Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
nevenzittingsplaats 's-Gravenhage
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 316017 / HA ZA 08-2389
Vonnis van 22 juli 2009
in de zaak van
RAILION NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Jansen, te Amsterdam ,
tegen
NS GROEP N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.B. Gerretsen, te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Railion en NS worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 26 maart 2008,
- de conclusie van antwoord in reconventie ("cair") genomen op 23 juni 2008 te Utrecht,
- het proces-verbaal van comparitie (pv cvpp) van 17 december 2008 te Den Haag, waarbij is bepaald dat, indien wordt doorgeprocedeerd, dit enkel nog in reconventie zal geschieden, waarop zijn gevolgd
- de conclusie van repliek in reconventie ("crr") en
- de conclusie van dupliek in reconventie ("cdr").
De conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie is hierna verkort aangeduid als cva/eir.
2. Het geschil
vorderingen over en weer
2.1 Railion vordert in conventie veroordeling van NS tot betaling van € 1.642.209,32 met de wettelijke rente daarover vanaf 19 september 2000 tot aan de dag der algehele voldoening. Deze vordering betreft het restant van een geldvordering die resulteert uit de overgang van NS Cargo N.V., de rechtsvoorgangster van Railion, naar Deutsche Bahn (hierna: DB). Het bestaan van die restantvordering wordt door NS als zodanig niet betwist, doch NS beroept zich voor haar verweer in conventie en als grondslag voor haar vordering in reconventie op twee tegenvorderingen jegens Railion, die tezamen € 892.134,69 belopen, plus de wettelijke rente vanaf de factuurdata van de betreffende, aan NS gecedeerde vorderingen. Het werkelijke geschil tussen partijen betreft dan ook enkel die tegenvorderingen van NS.
De spooraansluitingen; feiten
2.2 In verband met die tegenvorderingen van NS zijn de navolgende tussen partijen vaststaande feiten van belang.
a) Op 2 juli 1999 hebben NS en Deutsche Bahn AG alsmede Deutsche Bahn Erste Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (hierna: RCE) een joint venture agreement (JVA) gesloten. Blijkens de considerans bij de JVA werd daarmee beoogd:
"to combine their respective rail cargo business and to create a pan-European rail-based cargo logistics services business ..."
Daarbij werd o.m. de oprichting voorzien van een "rail-based cargo company" waaraan NS haar aandelen in haar 100% dochtermaatschappij NS Cargo N.V. zou overdragen. De JVA wordt geregeerd door Duits recht (artikel 29.6).
b) Voorafgaand aan deze overgang, die per 1 januari 2000 effectief werd - die datum is ingevolge artikel 1 JVA Pro "the Closing Date" - werd de naam van NS Cargo N.V. veranderd in Railion. Vóór die overgang hield zij zich bezig met goederenvervoer én met het beheer van tevens ongeveer 300 spoorwegaansluitingen van industriële complexen die daarmee toegang hadden tot het algemene spoorwegnet.
c) Deze spoorwegaansluitingen ("Gleissanschlüsse", "sidings") vormen het onderwerp van artikel 18 JVA Pro. DB wenste deze buiten de overname te houden, aangezien zij bij een eerdere overname daarvan slechte ervaringen had opgedaan in de vorm van milieuaansprakelijkheid. Artikel 18, lid 2, van de JVA bepaalt dan ook:
"Prior to the Closing Date, NS Groep will have ensured that NS Cargo has transferred, to NS Groep, all assets and liabilities (including provisions) related to the Sidings".
De "Closing Date" is gedefinieerd als 1 januari 2000 (artikel 1 JVA Pro).
d) Voorts bepaalt art 18, lid 1, van de JVA o.m.:
" ... The book value of all assets related to Sidings in the NS Cargo 1998 Balance Sheet amounted to NLG 36 million and of the provisions related to the Sidings amounted to NLG 13 million",
terwijl art 18, lid 3, luidt:
"NS Groep shall ensure that RCE and its Affiliates have free (i.e. unrestricted and without Infracharges) access to the Sidings. RCE shall ensure that all amounts received from customers for costs of maintaining the Sidings which are reimbursed by customers will be passed through to NS Groep. NS Groep shall hold harmless RCE and its Affiliates from all liabilities and obligations in connection with Sidings or any contractual obligations related thereto and shall maintain and repair the Sidings to keep operations open."
DB en/of RCE hebben met betrekking tot de spooraansluitingen geen due diligence onderzoek verricht.
e) Art 12.14 JVA houdt o.m. in:
"Between NS Cargo on the one side and companies of the NS Group on the other side there are no contractual relationships which have
(1) a value in excess of NLG 100,000 or
(2) can only be terminated by giving notice of one year or more,
and have existed at any point of time during 1999 with the exception of those listed in Attachment 12.14 to this Agreement. ...At the Closing Date there are no more liabilities or obligations resulting from such relationships or other liabilities towards any company of the NS Group (with the exception of ongoing obligations under such contracts which continue to exist after the Closing Date). ..."
f) Aan het niet overgaan van de spooraansluitingen is aldus vorm gegeven dat Railion het zelfstandig gedeelte van haar onderneming dat zich bezighield met die aansluitingen - alle daarop betrekkelijke activa en passiva - voorafgaand aan bedoelde overgang, eerst heeft ingebracht in een daarvoor speciaal door haar op 20 december 1999 opgerichte B.V. - NS Spoorwegaansluitingen B.V. (hierna: NSS). Tegenover die inbreng ontving zij één van de 20.001 geplaatste aandelen. Vervolgens heeft zij alle 20.001 aandelen in die B.V. bij notariële akte d.d. 30 december 1999 tegen een koopprijs van € 9.471.834,95 aan NS overgedragen. Daarbij garandeerde Railion aan NS dat de aandelen NSS waren volgestort.
g) Op 30 december 1999 ondertekenden NSS en Railion tevens een "Mantelovereenkomst". Nadat in de considerans daarvan o.m. is vermeld dat besloten is de zgn. particuliere spooraansluitingen onder te brengen bij NSS, wordt in die considerans overwogen
"dat in het verleden in vele gevallen een zekere vervlechting heeft plaatsgevonden tussen de overeenkomst(en) die NS Cargo met een klant terzake van te verrichten vervoer afsloot en de desbetreffende spoorverbindingsovereenkomst, o.m. in die zin dat door de klant te betalen vergoedingen terzake van de spoorverbinding in bepaalde mate werden gecompenseerd in het kader van de overeenkomst terzake van het vervoer;
dat vorenbedoelde losmaking van spooraansluitingen uit NS Cargo vereist dat bedoelde vervlechting in die zin ongedaan wordt gemaakt dat in de vorige overweging bedoelde tegemoetkomingen aan de klant door NS Cargo worden gedragen en niet door NS Spooraansluitingen".
Een en ander hield vóór 1 januari 2000 in dat wat door NS-Cargo voor het gebruik van een spoorwegaansluiting niet rechtstreeks aan de klant in rekening werd gebracht via de daarop gerichte vergoeding, niettemin langs een andere weg - nl. via een opslag op het vervoertarief - in meerdere of mindere mate bij de klant in rekening werd gebracht.
h) De betreffende spooraansluitingen staan vermeld in de bijlage bij die Mantelovereenkomst, genoemd in artikel 1 daarvan Pro. Eén van de in die bijlagen vermelde spooraansluitingen is die van EMO kolenspoor te Rotterdam. Die bijlage vermeldt tevens per spooraansluiting het bedrag van de betrokken tegemoetkoming. Volgens artikel 2 van Pro de Mantelovereenkomst zal NS Cargo, derhalve Railion, voor het eerst over het jaar 2000 het totaal van de in die bijlage genoemde bedragen (ƒ 1.006.042,-) vergoeden. Artikel 3 houdt Pro o.m. in dat partijen zo spoedig mogelijk na ondertekening van de Mantelovereenkomst voor iedere in de bijlage opgenomen spoorverbinding een aparte spoorverbindingsovereenkomst zullen sluiten.
i) Daarnaast hebben NSS en Railion op 30 december 1999 spoorverbindingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot het Corus- en het EDON-complex, waarbij Railion zich heeft verbonden om jaarlijks een vergoeding te betalen, die per 1 januari 2000 is berekend op ƒ 1.686.000,- resp. ƒ 391.094,-, jaarlijks te indexeren. Deze aansluitingen staan niet vermeld in eerdergenoemde bijlage. Voor het overige zijn er geen nadere overeenkomsten als bedoeld in artikel 3 van Pro de Mantelovereenkomst gesloten.
j) Voorts hebben NSS en Railion op 30 december 1999 een "side-letter" getekend, waarin o.m. is opgenomen - in artikel 1 - dat de onder g) en i) genoemde contracten zullen worden gewijzigd, indien een externe accountant van mening zou zijn dat de in artikel 2 van Pro de Mantelovereenkomst en de in artikel 9 van Pro de beide spoorverbindingsovereenkomsten genoemde bedragen wegens onderhoud en vernieuwing een onjuiste weergave vormen. KPMG Accountants heeft daarover bij brief van 26 mei 2000 gerapporteerd en komt niet tot de bevinding dat dienaangaande van een onjuiste weergave sprake is.
k) Met betrekking tot die vergoedingen heeft Railion op een factuur van NSS over het eerste kwartaal van 2000 het bedrag ad € 225.000,- betaald, doch vervolgens heeft zij geweigerd bedoelde vergoedingen te betalen.
l) Tussen NS en NSS zijn cessieakten opgemaakt, op 5 resp. 12 januari 2001 waarbij NSS vorderingen op Railion uit hoofde van de onder g) en i) genoemde overeenkomsten heeft gecedeerd voor een totaalbedrag van ƒ 3.185.266,69 (= € 1.445.411,01). Die cessies zijn aan Railion medegedeeld.
2.3 NS maakt in de eerste plaats aanspraak op het genoemde bedrag ad € 1.445.411,01 op grond van de aan haar gecedeerde vorderingen, die NSS had op Railion uit hoofde van de Mantelovereenkomst en de twee genoemde spoorverbindingsovereenkomsten.
Railion's verweren ten aanzien van de spooraansluitingen
2.4 Railion voert dienaangaande de volgende verweren:
(1) de bedragen zijn reeds verrekend (cdr 11/12);
(2) de overeenkomsten zijn namens haar niet bevoegdelijk aangegaan (cvair 23-25);
(3) het was ook strijdig met artikel 18, lid 2, JVA, waarbij NS garandeerde dat "all assets and liabilities (including provisions) related to the Sidings" vóór 1 januari 2000 aan NS zouden zijn overgedragen en de uitwerking daarvan in de eerste en derde volzin van artikel 18, lid 3, JVA (cdr 16-21);
(4) als juist is dat de klanten van NS Cargo voor de spooraansluitingen betaalden via hun vrachttarief, kan dit niet hebben geleid tot vaste jaarlijkse vergoedingen, doch slechts tot variabele vergoedingen; ook in het kader van artikel 18, lid 3, tweede volzin, JVA passen geen gefixeerde vergoedingen (cdr 23-25);
(5) het aangaan van die overeenkomsten was strijdig met artikel 12.14 JVA (cvair 26-28), welke bepaling prevaleert boven de tweede volzin van artikel 18, lid 3, JVA: NS kan niet eisen wat zij aanstonds weer moet teruggeven;
(6) het sluiten van de overeenkomsten inzake Corus en Edon miste goede grond, vormde nl. een doublure ten opzichte van de verplichtingen die reeds op die twee bedrijven rustten; bovendien kon Railion op de terreinen van die bedrijven ook geen aanwijzingen opvolgen met betrekking tot de exploitatie van de aldaar gelegen aansluitingen (cvair 29-33);
(7) (subsidiair) ook de in de drie overeenkomsten genoemde bedragen worden betwist evenals het onderzoek van KPMG, dat in januari 2000 buiten Railion om is opgedragen.
Ad (1): zijn de NSS-vorderingen reeds verrekend ?
2.5 In de eerste plaats voert Railion aan dat uit de genoemde akten van cessie blijkt dat de gecedeerde vorderingen van NSS al zijn verrekend met een vordering van Railion jegens NS en dat NS aan Railion daarvoor kwijting heeft verleend. In die akten is immers het volgende overwogen, zo merkt Railion op:
"NS Groep N.V. verrekent de haar gecedeerde vorderingen met het door haar aan Railion Benelux N.V. verschuldigde en betaalt het aldus verrekende aan NS Spooraansluitingen B.V. als gevolg waarvan Railion Benelux N.V. voor dat bedrag gekweten geldt."
2.6 De rechtbank gaat aan dat verweer voorbij. Het is niet te rijmen met het eerdere standpunt van Railion dat zij terzake niets is verschuldigd, zoals o.m. naar voren komt uit haar dagvaarding en ook haar brief van 3 juli 2000 (prod. 5 cvair). Dat er tussen het tijdstip van die brief en genoemde cessieakten van januari 2001 een omslag in het denken van Railion heeft plaats gevonden, blijkt uit niets. Integendeel, in deze procedure neemt Railion nog soortgelijke standpunten in als in genoemde brief (tegenstrijdig belang, niet te rijmen met de JVA).
Ad (2): zijn de drie overeenkomsten namens Railion ondertekend door een onbevoegde vertegenwoordiger ?
2.7 Voorts klaagt Railion erover dat de overeenkomsten op basis van een algemene volmacht op 30 december 1999 zijn getekend door de heer [A.] terwijl deze op 17 januari 2000 in dienst zou treden en is getreden van NSS als directielid. De heer [A.] had aldus een tegenstrijdig belang. Hij had, gelet op artikel 3:68 BW Pro, de aandeelhouder van Railion en DB daarvan en van het tekenen van de contracten op de hoogte dienen te stellen, aldus Railion.
2.8 NS heeft hier tegenin gebracht dat [A.] niet "op eigen houtje" heeft gehandeld doch in samenspraak met de directeur van Railion, [B.]. Tussen hen en de heer [C.], directeur van NSS, is - aldus NSS - destijds besloten om de bewuste regelingen te treffen, waarbij [B.] als voorwaarde had gesteld dat de in verband met de aansluitingen verleende tegemoetkomingen post voor post zouden worden gecontroleerd door een onafhankelijke instantie. Voorts heeft Railion opgemerkt dat [A.] niet in dienst is getreden van NSS doch als zelfstandige (zzp'er) werkzaamheden voor NSS heeft verricht gedurende ongeveer een jaar tegen een marktconforme vergoeding, zonder bonus (crr 16-19 en prod. 17 en pv cvpp).
2.9 Railion heeft dit laatste betoog van NS niet meer bestreden, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Daarmee is er onvoldoende basis voor Railion's stelling dat [A.] bij het tekenen van bedoelde overeenkomsten ook een eigen, persoonlijk belang diende en DB al dan niet uit dien hoofde had dienen in te lichten. Voorts acht de rechtbank niet voldaan aan de eisen voor een geslaagd beroep op artikel 3:68 BW Pro, nu [A.] wel optrad voor zijn volmachtgever, Railion, doch niet (reeds) voor haar wederpartij (NSS).
Ad (3): waren de overeenkomsten strijdig met artikel 18, lid 2, resp. de eerste en derde volzin van artikel 18, lid 3, JVA ?
2.10 De rechtbank is van oordeel dat deze vraag in ieder geval ten aanzien van de Mantelovereenkomst ontkennend moet worden beantwoord, om de navolgende redenen.
2.11 In het licht van de terminologie van de Mantelovereenkomst
"dat door de klant te betalen vergoedingen terzake van de spoorverbinding in bepaalde mate werden gecompenseerd in het kader van de overeenkomst terzake van het vervoer" en door ter comparitie gedane mededelingen is aldaar bij de comparitierechter het misverstand gerezen dat er vóór 2000 op het vervoertarief een korting werd verleend. Dat was niet het geval, integendeel. De vervlechting die de grondslag vormde voor het aangaan van de Mantelovereenkomst, hield in dat NS Cargo - om commerciële redenen - de vergoeding voor het gebruik mogen maken van de spoorwegaansluitingen aan de betrokken klanten in meerdere of mindere mate in rekening bracht door het vervoertarief voor die klanten te verhogen. De tegemoetkoming zat kennelijk hierin dat om commerciële redenen de verhoging van het vervoertarief uiteindelijk - economisch gezien - minder groot was dan op basis van de relatieve verlaging van de vergoeding, die was toegepast, reëel zou zijn geweest.
2.12 De Mantelovereenkomst staat naar het oordeel van de rechtbank niet op zich zelf. Zij moet - zoals NS aanvoert (crr 11) - worden gezien als een uitwerking van de verplichting van RCE om de in de vervoertarieven opgenomen vergoedingen voor het gebruik van de spooraansluitingen naar NS door te leiden, zoals is voorgeschreven in de tweede volzin van artikel 18, lid 3, JVA. De rechtbank meent die zin als volgt correct in het Nederlands te kunnen vertalen:
RCE draagt er zorg voor dat alle van klanten ontvangen bedragen voor kosten van onderhoud en instandhouding van de spoorwegaansluitingen die voor rekening van klanten komen, worden doorgeleid naar NS (Groep).
2.13 Die bepaling maakt zichtbaar dat de partijen bij de JVA verwachtten dat er na 1 januari 2000 betalingen van klanten naar RCE of Railion (RCE's dochterbedrijf vanaf die datum) zouden vloeien waarop deze maatschappijen geen recht hadden omdat deze geheel of gedeeltelijk de tegenprestatie vormden voor het onderhoud en de instandhouding van de spoorwegaansluitingen. DB/RCE wilden immers, zoals volgt uit artikel 18, lid 2, JVA, de spooraansluitingen hoe dan ook buiten de overname houden, zie artikel 18, leden 1 en 2, JVA. Bijgevolg zouden dat onderhoud en die instandhouding vanaf die datum niet (meer) door Railion en/of RCE worden behartigd, maar door een NS-maatschappij.
2.14 Tegen die achtergrond bezien, is die verplichting van RCE om er zorg voor te dragen dat in vervoersprijzen verdisconteerde spooraansluitingsvergoedingen - die van de betreffende ondernemingen worden ontvangen voor het gebruik van de spooraansluitingen - worden afgedragen aan NS of NSS, een voor de hand liggende consequentie van de door NS geaccepteerde wens van DB om de spooraansluitingen geheel buiten de overname te houden. Die wens valt af te leiden uit artikel 18, lid 2, JVA, onder de feiten aangehaald. Die vergoedingen zien immers op de instandhouding en het onderhoud van die spooraansluitingen waarvoor DB hoe dan ook geen verantwoordelijkheid wenste over te nemen.
2.15 Die verbintenis tot afdracht van RCE is geenszins in tegenspraak met de verbintenis van NS ingevolge de eerste volzin van datzelfde derde lid van artikel 18 JVA Pro, inhoudend dat NS er zorg voor dient te dragen dat RCE en haar dochterbedrijven (als railvervoerder) na de overname van Railion onbeperkt toegang zouden hebben tot de spooraansluitingen. Die regeling is begrijpelijk in verband met het feit dat DB en/of RCE vanaf 1 januari 2000 met het beheer van die aansluitingen niets meer uit te staan zouden hebben, doch wel het vrachtvervoer dat NS Cargo - Railion onder NS-vlag - voorheen uitvoerde, overnam. M.a.w. het feit dat Railion geen vermogensrechtelijke aanspraken meer zou kunnen maken op de aansluitingen, zou er geen beletsel voor mogen zijn dat zij of (andere) dochterbedrijven van DB bij de uitvoering van de transporten voor de betreffende bedrijven over de spooraansluitingen zouden kunnen rijden.
2.16 De derde volzin van artikel 18, lid 3, JVA houdt een vrijwaring in van NS jegens RCE voor aansprakelijkheden en verbintenissen harerzijds in verband met de spooraansluitingen. Ook die vrijwaring lag voor de hand, gegeven dat er aan DB-zijde na 1 januari 2000 geen beheersbemoeienis meer zou zijn met de spooraansluitingen.
Ad (4): vaste jaarlijkse vergoedingen ?
2.17 In artikel 1 van Pro de Mantelovereenkomst wordt vermeld dat de eerder bedoelde tegemoetkomingen zijn herleid tot in de bijlage vermelde jaarlijkse bedragen. Het verweer onder (4), inhoudend dat het zou moeten gaan om variabele vergoedingen, mist dan ook feitelijke grond ten aanzien van deze overeenkomst.
Ad (5) primair resp. subsidiair verweer: vordert NS gelden die zij ex artikel 12.14 JVA aanstonds moet teruggeven resp. dient inzake de omvang van de vordering overleg plaats te vinden ?
2.18 Railion's verweer onder (5) berust op de stelling dat de Mantelovereenkomst en de twee eveneens tussen NSS en Railion gesloten spoorverbindingsovereenkomsten (Corus en Edon) moeten worden gezien als contractual relationships als bedoeld in artikel 12.14 JVA.
2.19 Als deze overeenkomsten puur op zich zelf zouden worden gezien, zou de rechtbank wel kunnen onderschrijven dat daarbij sprake is van een contractual relationship als omschreven in artikel 12.14 JVA. Ook is juist dat die overeenkomsten niet staan vermeld op de in artikel 12.14 JVA genoemde bijlage en de rechtbank onderschrijft eveneens de ratio van die bepaling, als door Railion genoemd, nl. te voorkomen dat DB en/of RCE na 1 januari 2000 zouden worden verrast met eventuele nadelige consequenties van voordien aangegane verplichtingen tussen NS-maatschappijen die buiten Railion en/of DB om zijn aangegaan en/of waarvan zij niet op de hoogte waren, maar die als gevolg van de bedoelde overgang per 1 januari 2000 uiteindelijk wel voor rekening van DB zouden komen.
2.20 Echter, zoals reeds overwogen, staan deze overeenkomsten niet op zich zelf, doch moeten deze worden gezien als uitvoeringshandelingen ten aanzien van de in artikel 18, lid 3, tweede volzin, van de JVA neergelegde verplichting van RCE en - naar de rechtbank aanneemt - tevens van haar dochterbedrijven (vanaf 1 januari 2000), tot afdracht van in de vervoerprijzen inbegrepen vergoedingen voor de spooraansluitingen. Aldus is er geen sprake van ten laste van DB en/of RCE komende verplichtingen waarvan zij niet op de hoogte waren. Aldus kan niet worden gezegd dat ten aanzien van de Mantelovereenkomst artikel 12.14 JVA prevaleert boven artikel 18, lid 3, tweede volzin JVA. Het tegendeel is het geval, naar uit het voorgaande voortvloeit.
2.21 Ten overvloede overweegt de rechtbank in dit verband nog het volgende. Bedoelde overeenkomsten leveren, als gezegd, op zich zelf wel een "contractual relationship" op in de zin van artikel 12.14 JAV; zij strekken echter tot kwantificering van RCE's betalingsverplichting uit hoofde van artikel 18, lid 3, tweede volzin, van de JVA. Voldoen aan die betalingsverplichting door RCE zou derhalve niet zonder rechtsgrond zijn. Tegen die achtergrond valt moeilijk in te zien dat een betaling door Railion in het kader van die afdrachtverplichting, onmiddellijk nadat zij zou zijn gedaan, weer van NS zou kunnen worden teruggevorderd uit hoofde van de door NS verstrekte garantie ex artikel 12.14 JVA, wat dan het gevolg zou hebben dat Railion jegens NS niets schuldig zou zijn.
2.22 Op grond van al het voorgaande faalt ook Railion's (primaire) verweer van die strekking (5).
2.23 De vraag doet zich wel voor - en is ter comparitie aan de orde gesteld - of het, gegeven het grote aantal vervoersbewegingen, na 1 januari 2000 voor RCE wel zonder meer inzichtelijk zou zijn wat zij dan uit hoofde van bedoelde vervlechting aan NS c.q. NSS zou moeten afdragen. Zolang niet inzichtelijk was gemaakt welk deel van de vervoertarieven voor de betreffende klanten in feite moest worden gezien als de verkapte vergoeding die zij betaalden voor het gebruik van de spoorwegaansluiting, was er ten aanzien van die afdrachtverplichting onvoldoende duidelijkheid.
2.24 Kwantificering van die verplichting van RCE ex artikel 18, lid 3, tweede volzin, van de JVA was naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk. Anders moest worden gevreesd dat die bepaling en de daarin vervatte verplichting van RCE en/of Railion een dode letter zou blijven. Die vrees is kennelijk voor de heer [C.], zoals hij ter comparitie verklaarde, de aanleiding geweest om in november 1999 de actie te ondernemen welke heeft geleid tot de Mantelovereenkomst en de overeenkomsten tussen NSS en Railion inzake Corus en Edon. Het zou de voorkeur hebben verdiend indien hij die actie vooraf mede met functionarissen van DB zou hebben besproken, ter vermijding van een eventuele verrassing in 2000. De rechtbank gaat er voorlopig van uit dat hij dit niet heeft gedaan.
2.25 Als dat uitgangspunt juist is en dus van dat feit dient te worden uitgegaan, heeft dat niet ten gevolge dat de op DB/RCE rustende verplichting om inhoud te geven aan de tweede volzin van artikel 18, lid 3, JVA is vervallen. Dat feit brengt dan echter naar het oordeel van de rechtbank wel mee dat het subsidiaire verweer van Railion gegrond is, inhoudend dat NS de in de bijlage bij de Mantelovereenkomst opgesomde bedragen niet zonder meer van Railion kan opvorderen, d.w.z. niet zolang zij - NS - over de hoogte van die bedragen met RCE en/of DB geen overleg heeft gepleegd.
2.26 De rechtbank is van oordeel dat dit laatste volgt uit het toepasselijke Duitse recht op grond van bij overeenkomsten als de onderhavige in acht te nemen Treu und Glauben, gelet op de harerzijds kenbaar gemaakte wens, zoals uitkomend in (de strekking van) genoemd artikel 12.14 JVA, dat zij niet wilde worden verrast door onbekende financiële verplichtingen. Van een dergelijke verrassing kan ook sprake zijn in het kader van verplichtingen waarvan het bestaan als zodanig niet als verrassing kan gelden, nl. als het gaat om de omvang van dergelijke verplichtingen: ook daarin kan immers een verrassingselement schuilen.
2.27 Basis voor een overleg tussen partijen, als hiervóór bedoeld, zou kunnen worden gevonden in de rapportage van KPMG (prod. 8 en 9 bij cva/eir) en de daarbij gehanteerde dossiers, met dien verstande dat aan de kopie van het overgelegde rapport d.d. 26 mei 2000 (prod.8) nog de even pagina's moeten worden toegevoegd. Kennelijk betrof het een tweezijdig bedrukt document.
2.28 Dit overleg zou in het kader van deze procedure kunnen worden gevoerd tijdens een (tweede) comparitie of buiten rechte. Zoals uit het voorgaande volgt, gaat het naar het oordeel van de rechtbank enkel nog maar om de hoogte van de door RCE c.q. Railion ex artikel 18, lid 3, tweede volzin, van de JVA te betalen vergoeding. Als partijen hier niet in onderling overleg uitkomen, zal de rechtbank daarover - nader voorgelicht door partijen - dienen te beslissen.
Ad (6): vordert NS de vergoedingen inzake Corus en Edon twee keer ?
2.29 Met betrekking tot twee eveneens tussen NSS en Railion gesloten spoorverbindingsovereenkomsten (Corus en Edon) heeft NS het volgende betoogd (cva/eir 7). Voor zover de betrokken ondernemingen, o.m. Corus en Edon, voor het gebruik van de spooraansluitingen (separate) betalingen deden aan NS, wat per 1 januari 2000 slechts in een enkel geval zo was, stonden deze betalingen niet in een redelijke verhouding tot een economisch reële huurprijs voor die aansluitingen. De huurprijs werd - aldus NS - gedeeltelijk verdisconteerd in - wat de rechtbank hier begrijpt als: gedeeltelijk toegevoegd aan - de vrachttarieven. Het is - aldus NS - dan ook geenszins zo dat zij of NSS voor dat gebruik twee keer een vergoeding zou ontvangen, via Railion en via de klant, zoals Railion stelt.
2.30 Gezien de teksten van bedoelde overeenkomsten is dit betoog van NS bij afwezigheid van een nadere toelichting niet zonder meer overtuigend. Railion is in deze overeenkomsten (prod. 4 en 5 cva/eir) aangeduid als "contractant". Volgens deze overeenkomsten rusten op "contractant" o.m. de navolgende verplichtingen:
- Zij dient bij onderhoud van de spoorverbinding door NSS op verzoek en ten genoegen van NSS voor eigen rekening eventueel aanwezige verharding te verwijderen en weer aan te brengen (artikel 2.2).
- Zonder toestemming van NSS is zij niet gerechtigd om op, in, boven of onder de spoorverbinding werken of inrichtingen te (laten) maken of te hebben; zij dient ervoor te zorgen dat beweegbare afsluitingen ter plaatse van de spoorverbinding in geopende stand vastzetbaar zijn (artikel 3).
- Zij is verplicht de aanwijzingen van NSS betreffende de exploitatie van de spoorverbinding op te volgen enz. (artikel 6).
- Zij is verplicht jaarlijks bij vooruitbetaling aan NSS te voldoen in vier termijnen een jaarlijkse vergoeding van ƒ 1.686.000,- (Corus) resp. ƒ 391.094,- excl. BTW wegens onderhoud en vernieuwing van de in de spoorverbinding verwerkte spoormaterialen, verschuldigd per 1 januari 2000 (artikel 9).
Het is onduidelijk waarom een en ander zo is geregeld, nu het de bedoeling was dat Railion vanaf 1 januari 2000 met de spooraansluitingen nu juist geen bemoeienis meer zou hebben. Onduidelijk is ook waarom vanaf 1 januari 2000 Railion nog die bedragen wegens onderhoud en vernieuwing van de in de spoorverbinding verwerkte spoormaterialen zou moeten betalen. Mogelijk is hier sprake van een misverstand en/of van een doublure ten opzichte van de overeenkomsten die NSS met de betrokken industriële bedrijven heeft gesloten, zoals door Railion wordt aangevoerd.
2.31 Ook ten aanzien van deze vergoedingen geldt wat onder 2.27 en 2.28 is overwogen.
Ad (7): subsidiair verweer: bedragen worden betwist
2.32 Dit verweer is hierboven in wezen reeds behandeld. De rechtbank geeft partijen in overweging om op basis daarvan een regeling in der minne te beproeven, ten aanzien van alle drie besproken overeenkomsten. Mocht zo'n regeling niet tot stand komen, dan dient in reconventie te worden voortgeprocedeerd. Voor dat geval wordt reeds nu en bij deze bepaald dat nogmaals - op een nader te bepalen tijdstip - een comparitie van partijen zal worden gehouden aan de hand van een becijfering in te sturen door Railion, in antwoord op die van NS en de rapportage van KPMG.
2.33 Vooralsnog zal de zaak naar de parkeerrol worden verwezen.
3. De beslissing
De rechtbank:
wijst, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de parkeerrol, op basis van hetgeen is overwogen onder 2.27, 2.28, 2.31 en 2.32.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2009.