Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 21 september 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 343135 / KG ZA 09-971 van:
de besloten vennootschap .DOC B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. F.E. Boonstra te Noordwijk,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Economische Zaken, meer in het bijzonder SenterNovem Den Haag),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Pinto te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als .Doc en SenterNovem.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 26 mei 2009 heeft SenterNovem (een agentschap van het Ministerie van Economische zaken) een aankondiging van een opdracht gedaan van een aanbesteding Tekstschrijven (hierna: de opdracht). In de aankondiging en in de bijbehorende Selectieleidraad wordt de opdracht nader beschreven. Daarbij wordt onder meer vermeld dat de teksten die worden aanbesteed alleen zijn bedoeld voor publicatie en voor het informeren van doelgroepen op een algemeen kennisniveau.
1.2. De aanbesteding betreft twee percelen. Perceel 1 ziet op kleine en middelgrote opdrachten (tot € 10.000,-- exclusief BTW); perceel 2 ziet op grote opdrachten (vanaf € 10.000,-- exclusief BTW).
1.3. De opdracht wordt aanbesteed volgens de niet-openbare procedure. Deze procedure bestaat uit een selectie- en een gunningsfase. In de selectiefase selecteert de aanbestedende dienst aan de hand van selectiecriteria veertien gegadigden voor perceel 1 en zes gegadigden voor perceel 2.
1.4. In paragraaf 2.2 van de Selectieleidraad wordt de opdracht als volgt beschreven:
" ...."
De opdracht bestaat uit de volgende onderdelen:
* teksten voor artikelen met nieuwswaarde voor in- en externe media, persberichten e.d.
* teksten voor brochures, factsheets, projectsheets, jaarverslagen, nieuwsbrieven, kranten, handleidingen, rapporten e.d.
* teksten voor digitale communicatie: internet, extranet, e-mailnieuwsbrieven e.d.
"....".
1.5. Paragraaf 4.2.2 van de Selectieleidraad betreft referentieopdrachten. Daarin is het volgende bepaald:
"Gegadigde verstrekt door invulling van bijlagen 6a, 6b en 6c een opgave van drie schrijfopdrachten die hij in de laatste 3 jaar als betaalde opdrachten heeft uitgevoerd. Voor Gegadigden voor Perceel 2 geldt de eis dat één van de schrijfopdrachten een omvang had van tenminste € 7.500,- excl. btw.
Ten minste één van de 3 referentieopdrachten moet een webtekst-schrijfopdracht zijn en ten minste één moet een persbericht of een artikel met nieuwswaarde zijn (zie par. 2.2). In elk geval één van de referentieopdrachten moet gaan over energie, innovatie of duurzaamheid. Bij elke referentieopdracht moet een tevredenheidsverklaring van de betrokken opdrachtgever zijn gevoegd".
1.6. .Doc heeft op 29 juni 2009 een aanvraag tot deelname voor beide percelen ingediend. Indirect aandeelhouder en bestuurder van .Doc is [A.]
1.7. Bij brief van 8 juli 2009 heeft SenterNovem .Doc meegedeeld dat zij is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij niet voldoet aan de geschiktheidseis die in paragraaf 4.2.2 van de Selectieleidraad is gesteld. Daarbij is vermeld dat uit de door .Doc overgelegde referentieopdrachten niet blijkt dat er een persbericht of artikel met nieuwswaarde is geschreven.
1.8. Bij e-mail van 12 juli 2009 heeft .Doc bezwaar gemaakt tegen voormelde beslissing. Daarbij heeft zij erop gewezen dat haar referentieopdracht 3 wel degelijk een artikel met nieuwswaarde betreft omdat het om een artikel gaat "ter promotie van een nieuwe tool" en omdat in de omschrijving ook duidelijk is aangegeven dat het gaat om een artikel "ter gelegenheid van de lancering van de de Installatie Performance Scan". Met dit instrument (hierna aangeduid als de IPS) kan het energieverbruik in kantoorgebouwen worden verminderd. In deze e-mail heeft .Doc SenterNovem ook gevraagd om herbeoordeling van haar inzending.
1.9. Referentieopdracht 3 betreft een artikel dat .Doc op verzoek van SenterNovem (in januari 2007) heeft geschreven over een door SenterNovem uitgevoerd onderzoeksproject in het kader waarvan op 14 december 2006 de presentatie plaatsvond van de IPS. Het artikel, dat in februari 2007 moest worden ingeleverd, is gepubliceerd in het aprilnummer van de drie keer per jaar verschijnende technische brochure, ISSO ThemaTech.
1.10. In reactie op voormelde e-mail van 12 juli 2009 heeft SenterNovem bij e-mail van 14 juli 2009 aan [A.] zijn beslissing als volgt nader toegelicht:
"Hartelijk dank voor uw reactie. U geeft hierin een extra toelichting op de referentieopdracht die u heeft ingestuurd voor de aanbesteding Tekstschrijven. Bij de beoordeling kunnen wij deze extra informatie niet meer meewegen. In uw aanvraag tot tot deelname bleek een van de referentie-opdrachten (bijlage 6) niet voldoende duidelijk uit een persbericht of artikel met nieuwswaarde te bestaan. Uit uw omschrijving moest duidelijk blijken dat u met het artikel een actueel en tijdsgebonden nieuwsfeit kunt omzetten naar een gepubliceerd artikel of persbericht (Het is niet voldoende het woord 'nieuws', 'nieuwsbericht', 'nieuwsartikel' of 'nieuwsbrief' te noemen als omschrijving van uw werkzaamheden). U zoekt daarbij actief een medium bij het nieuwsfeit en de bijbehorende doelgroep. Dit medium wordt door de betreffende doelroep gebruikt voor nieuwsgaring (het artikel is meer dan een actueel onderwerp waarover u schrijft in opdracht van een blad of nieuwsbrief). Het momentum is erg belangrijk: het nieuwsartikel is dan ook geen vaste rubriek of een regelmatig verschijnend blad, magazine of nieuwsbrief. Het nieuwsartikel gaat inhoudelijk over harde nieuwsfeiten, "need-to-know-informatie" en niet over lopende ontwikkelingen, achtergrondinformatie en dergelijke. Tijdens het beoordelen van uw aanvraag tot deelname hebben wij dit alles onvoldoende kunnen constateren.
"..."
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. .Doc vordert - zakelijk weergegeven - SenterNovem te gebieden om .Doc toe te laten tot de groep van geselecteerde ondernemingen en deelname aan de gunningsfase, althans intrekking van de aanbestedingsprocedure, één en ander op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert .Doc onder meer het volgende aan.
Referentieopdracht 3 voldoet volledig aan de daaraan gestelde vereisten zoals die zijn omschreven in de aanbestedingsaankondiging en in de Selectieleidraad. In zijn toelichting van 14 juli 2009 hanteert SenterNovem een volstrekt subjectieve nadere omschrijving en invulling van het begrip 'artikel met nieuwswaarde'. Daarbij stelt SenterNovem nadere eisen die in de Selectieleidraad hadden moeten worden vermeld. In dat geval had .Doc een artikel kunnen opgeven dat aan deze eisen had kunnen voldoen. In ieder geval kon het .Doc vooraf niet duidelijk zijn dat achter de formulering 'persbericht of een artikel met nieuwswaarde' de nader door SenterNovem gestelde eisen schuil gingen. De conclusie is dat SenterNovem de aanvrage van .Doc onterecht heeft afgewezen.
2.3. SenterNovem voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. SenterNovem heeft als verweer aangevoerd dat de door .Doc opgegeven referentieopdracht 3 geen artikel met nieuwswaarde betreft omdat het artikel betrekking heeft op een door SenterNovem zelf uitgevoerd onderzoeksproject (gepresenteerd op 14 december 2006). Volgens SenterNovem is de IPS zowel vóór als na 14 december 2006 verschillende malen in de pers besproken en verscheen het betreffende artikel waar .Doc zich op beroept pas in april 2007 in de brochure ISSO ThemaTech. Daarnaast voldoet de aanmelding in de visie van SenterNovem niet omdat referentieopdracht 3 een artikel betreft dat met een co-auteur (van SenterNovem zelf) is geschreven en omdat referentieopdracht 2 nog niet is voltooid.
3.2. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of het artikel als vermeld in referentieopdracht 3 voldoet aan het in de Selectieleidraad gestelde vereiste dat het een artikel met nieuwswaarde moet zijn.
3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat het litigieuze artikel gaat over de 'promotie' of 'lancering' van de IPS. Ten aanzien van het verweer van SenterNovem dat er over de IPS voor en na 14 december 2006 -de dag waarop de IPS werd 'gelanceerd'- al verschillende malen was gepubliceerd, heeft .Doc gesteld dat de door SenterNovem genoemde publicaties dateren van juli 2006 en van februari 2007 zodat er in april 2007 geen actuele publicaties beschikbaar waren.
3.4. Deze stelling van .Doc wordt verworpen. Allereerst is van belang dat .Doc niet heeft weersproken dat in februari 2007 in vier met name door SenterNovem genoemde persmedia (weekblad Facilitair & Gebouwbeheer, Installatie en Sanitair, Intech K&S en Verwarming Ventilatie Plus) de IPS is besproken. Daarbij komt dat SenterNovem onweersproken heeft gesteld dat vanaf 14 december 2006 de IPS op zijn internetsite beschikbaar is geweest. Bovendien heeft [A.] ter zitting desgevraagd verklaard dat de doelgroep van ISSO ThemaTech dezelfde is als die van voornoemde persmedia. De relativerende opmerking van [A.] daarbij dat niet iedereen kennis neemt van dezelfde persmedia legt in de gegeven omstandigheden te weinig gewicht in de schaal om te kunnen concluderen dat het litigieuze, in april 2007 verschenen, artikel zonder meer gekwalificeerd kan worden als een artikel met nieuwswaarde. Niet aannemelijk is immers dat organisaties of personen, behorend tot de betreffende doelgroep, het nieuws van de IPS niet uit die media hebben vernomen, althans hadden kunnen vernemen.
3.5. De klacht van .Doc dat SenterNovem naderhand -bij e-mail van 14 juli 2009 in de nadere toelichting op zijn beslissing (hiervoor vermeld onder 1.10)- plotseling nadere eisen heeft gesteld aan de formulering 'persbericht' of 'artikel met nieuwswaarde', wordt vooralsnog ongegrond geacht. Aan deze nadere toelichting kan .Doc niet zonder meer aanvullende selectievereisten toedichten. In de toelichting wordt het begrip 'nieuwswaarde' ingevuld op een wijze die over het geheel genomen als algemeen bekend mag worden verondersteld.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat SenterNovem niet onrechtmatig jegens .Doc heeft gehandeld met zijn beslissing om .Doc uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure omdat zij niet voldoet aan de geschiktheidseis die in paragraaf 4.2.2 van de Selectieleidraad is gesteld. Zulks impliceert dat de overige weren van SenterNovem in dit geding geen bespreking meer behoeven.
3.7. Gelet op het bovenstaande zal de vordering van .Doc worden afgewezen.
.Doc zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt .Doc in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van SenterNovem begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
bepaalt dat .Doc bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na heden de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2009.