Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 291735 / HA ZA 07-2277
Vonnis van 16 september 2009
in de zaak van
1. [eiser A.] en
2. [eiseres B.],
echtelieden,
beiden wonende te [woonplaats], België,
eisers,
advocaat mr. M.F. Laning,
tegen
1. de publieke rechtspersoon
DE NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de publieke rechtspersoon
DE ORDE VAN ADVOCATEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM,
gevestigd te Haarlem,
gedaagden,
advocaat mr. R.S. Meijer.
Partijen zullen hierna respectievelijk [A.] c.s., NOVA en de Haarlemse Orde worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als: NOVA c.s.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 16 januari 2008 en de daarin genoemde stukken, waaronder de inleidende dagvaarding;
- de conclusie van antwoord met (15) producties;
- de conclusie van repliek met (33) producties;
- de conclusie van dupliek.
2. De feiten
2.1. Op 17 april 2003 hebben [A.] c.s., mede namens de vennootschap naar Belgisch recht "Trangar", een overeenkomst van overdracht van aandelen gesloten, waarbij 250 aandelen aan toonder van de naamloze vennootschap "Transport [B.]" aan SMB Cargo B.V. zijn verkocht voor € 2.550.000,--. Betaling van de koopsom zou uiterlijk op 1 juli 2003 plaatsvinden.
2.2. Bij brief van 4 april 2003 heeft [C.] B.V. (hierna te noemen: [C.]) aan de accountant van [A.] c.s. een voorstel gedaan voor de aankoop van een kapitaalpolis van een bedrag van € 125.000,-- die als tijdelijke zekerheid zou dienen voor het door SMB Cargo B.V. aan te vragen krediet voor de financiering van de aandelentransactie.
2.3. Op 23 april 2003 hebben [A.] c.s. een bedrag van € 125.000,-- telefonisch overgemaakt naar de derdengeldrekening van de Stichting Beheer Derdengelden Advocatenkantoor De Hoogd (hierna: de stichting). Mr. De Hoogd trad als advocaat op voor [C.].
2.4. Op 24 april 2003 is van die derdenrekening een bedrag van € 106.000,-- overgemaakt naar Eurotransit B.V. en een bedrag van € 18.983,50 naar [C.].
2.5. Bij brieven van 19 december 2003 en 1 september 2004 heeft [C.] toegezegd € 125.000,-- aan [A.] c.s. terug te betalen, vermeerderd met de overeengekomen vergoeding van 10%, in totaal € 137.500,--. Ondanks diverse sommaties heeft [C.] hieraan niet voldaan.
2.6. Bij brief van 30 september 2004 hebben [A.] c.s. de koopovereenkomst, met een beroep op artikel 4 van Pro die overeenkomst, ontbonden.
2.7. Bij brief van 8 maart 2005 is mr. De Hoogd aansprakelijk gesteld voor de schade.
2.8. Bij vonnis van 23 juni 2005 heeft de Voorzieningenrechter te Amsterdam [C.] tezamen met haar bestuurders hoofdelijk veroordeeld om € 137.500,-- aan [A.] c.s. te betalen. [C.] heeft aan deze veroordeling niet voldaan. Op 19 januari 2006 is [C.] failliet verklaard.
2.9. Op 18 mei 2006 hebben [A.] c.s. een klacht tegen mr. De Hoogd ingediend bij de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam (hierna: de Raad). Bij beslissing van 17 november 2006 heeft de Raad de klacht gegrond verklaard en aan mr. De Hoogd de maatregel van berisping opgelegd. De Raad heeft onder meer het volgende overwogen:
"(...)
5.10 Niet aannemelijk is geworden dat het voor verweerder volstrekt duidelijk was dat de gelden aan Eurotransit B.V. dan wel aan zijn cliënte toebehoorden, en derhalve zonder meer door hem aan hen doorbetaald mochten worden. De in artikel 3 lid 4 van Pro de Boekhoudverordening bedoelde zorgvuldigheid brengt naar het oordeel van de raad met zich mee dat verweerder in dit geval, waar het een niet van klagers afkomstige opdracht betrof tot doorbetaling aan derden, zich ervan had moeten vergewissen of klagers ermee konden instemmen dat de gelden werden doorgeboekt op rekeningen van die derden. Dat heeft verweerder naar het oordeel van de raad ten onrechte nagelaten, waardoor hij met de belangen van klagers onzorgvuldig is omgegaan.
(...)
6. Maatregel
6.1 Met hetgeen hiervoor is overwogen is komen vast te staan dat verweerder is tekort geschoten in de zorgplicht die hij ten opzichte van klagers, als financieel belanghebbenden bij gelden die zich bevonden op zijn derdenrekening in acht behoorde te nemen. Tevens is daarmee gegeven dat verweerder heeft gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt, namelijk door overtreding van de regels gesteld in of krachtens de Boekhoudverordening. (....)"
2.10. Op 1 juni 1999 is de Boekhoudverordening 1998 in werking getreden. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
"(...)
Artikel 1
In deze verordening wordt verstaan onder
(...)
e. Stichting Derdengelden:
de stichting waarvan het doel blijkens de doelomschrijving uitsluitend is het tijdelijk beheer van derdengelden ten behoeve van de rechthebbende of degene die zal blijken de rechthebbende te zijn en waarvan de statuten gelijkluidend zouden zijn aan een van de als bijlage A aan deze verordening gehechte statuten Stichting Derdengelden en met welke stichting ten behoeve van de advocaat een overeenkomst is gesloten die onverkort de bepalingen bevat van de als bijlage B aan deze verordening gehechte Modelovereenkomst Kantoor-Stichting Derdengelden. (...)
Artikel 3
1. De advocaat is verplicht een Stichting Derdengelden ter beschikking te hebben. (...)
Artikel 5
1. De advocaat is verplicht desgevraagd aan de of aan de namens de deken optredende secretaris van de Algemene Raad schriftelijk te verklaren dat voldaan is aan de hem in de voorgaande artikelen opgelegde verplichtingen. Die verklaring kan uitsluitend geschieden:
a. hetzij door overlegging van een door de advocaat ondertekende Eigen Verklaring overeenkomstig het als bijlage C aan deze verordening gehechte Model.
b. hetzij door de mededeling dat aan een met name genoemde accountant opdracht is verleend tot controle, beoordeling of samenstelling van de jaarrekeningen van zowel de advocaat als de hem ter beschikking staande Stichting Derdengelden die betrekking hebben op dat boekjaar en tot onderzoek op de naleving van bovengenoemde verplichtingen. (...)
Artikel 6
1. De advocaat is verplicht desgevraagd de deken of de namens de deken optredende secretaris van de Algemene Raad de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door hem gevoerde administratie, de hem ter beschikking staande of door hem bestuurde Stichting Derdengelden en de financiële situatie van zijn praktijk, met inbegrip van de liquiditeit en de solvabiliteit daarvan. (....)"
2.11. In de Modelstatuten is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
(...)
Artikel 4
4.1 De stichting wordt bestuurd door een bestuur.
4.2 Het bestuur bestaat uit een door het bestuur te bepalen aantal van ten minste twee leden.
(...)
4.5 Alleen zij die over de volgende hoedanigheid beschikken kunnen optreden als bestuurslid: Advocaat en degenen die een ander vrij beroep beoefenen met wie het ingevolge de Samenwerkingsverordening 1993 is toegestaan een samenwerkingsverband aan te gaan, (....) Degenen die in dienstbetrekking werkzaam zijn bij een bestuurslid van de stichting of bij een Advocaat kunnen die als bestuurslid van de stichting optreden. (....)
Artikel 6
6.1 De stichting wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door het bestuur, dat ten minste dient te bestaan uit twee gezamenlijk handelende bestuursleden, van wie ten minste één Advocaat is. (...)"
De deken van de Haarlemse Orde heeft zijn in artikel 5, lid 1, van de Boekhoudverordening 1998 omschreven bevoegdheid op 22 januari 2002 - overeenkomstig die bepaling - gemandateerd aan de secretaris van de Algemene Raad van NOVA.
2.12. In het Protocol voor de procedure Centrale administratieve Controle Verordeningen, die op 1 januari 2002 in werking zijn getreden, is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
Dit protocol beschrijft de procedure die gevolgd wordt bij de uitvoering van de centrale administratieve controle van (...)
- Boekhoudverordening 1998
(...).
Met de administratieve controle is een begin gemaakt in januari 2002. De administratieve controle vindt plaats op het bureau van de Nederlandse Orde van Advocaten te Den Haag.
(...)
Het bureau van de Orde controleert of de statuten Stichting Derdengelden alsmede de overeenkomst kantoor-Stichting Derdengelden gelijkluidend zijn aan de in het Vademecum genoemde modellen. (....)
Indien de deken van de Raad van Toezicht reeds beschikt over de modelstatuten en de modelovereenkomst en hierin geen wijzigingen zijn opgetreden, dan volstaat een recent uittreksel uit het Handelsregister. Ook dit document wordt door de medewerkers gecontroleerd. Er wordt gecontroleerd wie de bestuurders van de stichting zijn en of deze voldoen aan de bepalingen zoals bedoeld in artikel 1 sub f van Pro de Boekhoudverordening 1998. (...)
Advocaten die niet aan de verordening (en) voldoen, worden in elk geval aan de (deken van de) Raad van Toezicht gerapporteerd.
(...)
De benodigde bewijsstukken voor de Boekhoudverordening 1998 en de Stichting Derdengelden zijn reeds bij de opgave ontvangen, te weten:
- de Eigen Verklaring;
- het Rapport van feitelijke bevindingen;
- de statuten en de kantoorovereenkomst;
- het uittreksel uit het Handelsregister.
(...)"
In het kader van een evaluatie van het eerste controlejaar is in september 2002 namens de Haarlemse en de Amsterdamse Orde het verzoek gedaan of volgend jaar ook inhoudelijk kon worden gecontroleerd. Daartoe is het bureau van NOVA voor het eerst in 2003 overgegaan.
2.13. De Hoogd Greveling advocaten handelde in een verder verleden onder de naam Vreeken De Hoogd Advocaten. Op 19 april 1991 heeft deze advocatenmaatschap de Stichting Beheer Derdengelden mrs. Vreeken-De Hoogd opgericht. Met ingang van 2 juni 1999 is de naam van de stichting komen te luiden: Stichting Beheer derdengelden De Hoogd Greveling Advocaten. In de statuten van de stichting is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"(...)
Artikel 3
1. (...)
2. Het bestuur bestaat uit één lid, tenzij het bestuur anders beslist.(....)
Artikel 5
1. De stichting wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door ieder bestuurslid.
(....)"
Later is het advocatenkantoor de naam De Hoogd Mooijman advocaten B.V. gaan dragen. Mr. J.M.A. Mooijman (hierna: mr. Mooijman) is op 16 juli 1998 in loondienst bij het kantoor van mr. De Hoogd gaan werken. Met ingang van 1 september 1999 is mr. Mooijman naast mr. De Hoogd bestuurder geworden van de stichting. Beide bestuurders waren zelfstandig bevoegd. Op 12 augustus 2001 heeft mr. Mooijman zich ziek gemeld. Op 1 maart 2004 is zijn arbeidsovereenkomst ontbonden.
2.14. Bij brief van 1 maart 1999 heeft de Raad van Toezicht van NOVA de leden van de Haarlemse Orde van Advocaten geïnformeerd dat de Boekhoudverordening 1998 op 1 juni 1999 in werking treedt.
2.15. Bij brief van 28 februari 2000 heeft de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem de betrokken advocaten er op geattendeerd dat binnen twee maanden na afloop van het boekjaar schriftelijk aan de deken moet worden verklaard dat voldaan is aan het bepaalde in de Boekhoudverordening 1998. In 2001 zond de Haarlemse deken aan mr. De Hoogd een opgaveformulier (betreffende het jaar 2000) dat door deze werd geretourneerd. In het vierde kwartaal van 2001 heeft de Haarlemse deken met mr. De Hoogd gesproken naar aanleiding van het uitvallen van mr. Mooijman. Het aspect van de derden-gelden is daarbij niet aan de orde geweest. In 2002 is de controle op de naleving van de Boekhoudverordeing 1998 gecentraliseerd bij NOVA, met toepassing van de onder 2.12 genoemde Verordeningen en Protocol. In maart 2002 had mr. De Hoogd geen opgaveformulier (over 2001) ingezonden. Hij is echter niet vermeld op een d.d. 13 juni 2002 door NOVA aan de Haarlemse deken verzonden lijst met advocaten die niet aan hun verplichtingen hadden voldaan.
2.16. Over het jaar 2002 heeft mr. De Hoogd geen opgaveformulier ingezonden. Deswege diende hij een rapport van feitelijke bevindingen betreffende de stichting in te zenden. Hoewel de twee ingeschreven bestuurders van de stichting elk zelfstandig bevoegd waren - in strijd met de Modelstatuten - is in het rapport van feitelijke bevindingen van Rollema Accounts B.V. van 11 augustus 2003 betreffende de naleving van de Boekhoudverordening 1998 door De Hoogd Mooijman Advocaten B.V.vermeld:
"(...)
Met betrekking tot onderdeel 2 stelden wij vast dat er een stichting derdengelden ter beschikking stond ten behoeve van het samenwerkingsverband waarmee een overeenkomst is gesloten.
Verder stelden wij vast dat deze stichting is opgericht respectievelijk de overeenkomst is gesloten volgens de in artikel 1 sub e van Pro de Boekhoudverordening bedoelde modellen.
(....)"
2.17. Blijkens zijn brief van 5 februari 2007 heeft de deken van Orde van Advocaten in het arrondissement Haarlem aan de advocaat van mr. de Hoogd onder meer het volgende meegedeeld:
"(....)
Over het jaar 2002 was mr. De Hoogd te laat met zijn aangifte, hetgeen tot gevolg had dat hij een rapport feitelijke bevindingen diende over te leggen. Dit rapport is ontvangen op 11 augustus 2003 en gaf geen enkele aanleiding tot nader onderzoek.
Met de aangifte over 2003, gedaan begin 2004, bleek uit het uittreksel van de kamer van koophandel dat de mrs. De Hoogd en Mooijman zelfstandig bevoegd zouden zijn. Daargelaten het feit dat er in die jaren regelmatig foutieve uittreksels door de kamer van koophandel werden afgegeven, (foutief in die zin dat in strijd met de statuten gemeld werd dat de bestuurders van de stichting derdengelden zelfstandig bevoegd waren), gaf dit geen aanleiding om tegen mr. De Hoogd direct actie te ondernemen enerzijds op basis van het rapport feitelijke bevindingen (daarin stond met zoveel woorden dat de statuten van de stichting derdengelden en de overeenkomst van het kantoor hiermee voldeden aan de modellen van de verordening) anderzijds omdat vanaf februari het bureau van de orde aan het corresponderen was met mr. De Hoogd over een andere voorgenomen samenwerking. In dat kader is mr. De Hoogd geattendeerd op het feit dat er sprake moest zijn van een gezamenlijke bevoegdheid. Deze samenwerking is niet doorgegaan. (...)"
3. Het geschil
3.1. [A.] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat NOVA c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die betrekking heeft op het verloren gaan van het door [A.] c.s. op de derdenrekening van mr. De Hoogd gestorte bedrag en alle kosten die [A.] c.s. daarna hebben moeten maken om tot terugbetaling c.q. vaststelling van aansprakelijkheid te komen, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [A.] c.s. leggen aan hun vordering het volgende ten grondslag.
NOVA c.s. hebben onvoldoende zorg betracht bij de uitoefening van hun toezichthoudende en controlerende taken met betrekking tot de bepalingen in de Boekhoudverordening 1998 en de bepalingen zoals neergelegd in de Centrale Controle Verordeningen, waardoor zij jegens [A.] c.s. onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld. NOVA c.s. hebben niet gehandeld zoals van een redelijk handelend toezichthouder verwacht mocht worden. [A.] c.s. hebben als gevolg daarvan schade geleden, bestaande uit het bedrag van € 125.000,-- dat verloren is gegaan op de derdenrekening van mr. de Hoogd, de rente daarover en de kosten van juridische bijstand in België en Nederland.
3.3. NOVA c.s. hebben de navolgende verweren naar voren gebracht:
a) De inleidende dagvaarding is nietig, eisers zijn althans niet-ontvankelijk in hun vordering.
b) Aan eisers komt geen vorderingsrecht jegens NOVA c.s. toe, onder meer omdat zij hun schade op andere partijen kunnen verhalen.
c) Er is geen sprake geweest van een tekortkoming van NOVA c.s. in hun toezichthoudende taken.
d) Als sprake was geweest van statuten conform de Boekhoudverordening 1998 zou de schade evengoed zijn ingetreden.
e) Er is niet voldaan aan het - voor onrechtmatigheid geldende - relativiteitsvereiste.
f) Aan de zijde van [A.] c.s. is sprake van eigen schuld.
g) Het bestaan en de gestelde omvang van de schade wordt betwist.
4. De beoordeling
Nietigheid dagvaarding?
4.1. In verband met het onder a) vermelde verweer hebben NOVA c.s. aangevoerd dat [A.] c.s. de gronden van hun eis niet of niet volledig in de dagvaarding hebben vermeld en niet door middel van (volledige) gegevens of bescheiden hebben onderbouwd.
4.2 Naar het oordeel van de rechtbank mist dit verweer feitelijke grondslag. NOVA c.s. hebben blijkens de conclusie van antwoord zeer goed begrepen op welke gronden [A.] c.s. de vordering jegens hen hebben ingesteld.
Vorderingsrecht [A.] c.s.
4.3 Ook het verweer onder b) faalt. Indien juist is dat NOVA c.s. jegens [A.] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, komt aan laatstgenoemden jegens NOVA c.s. een vordering tot schadevergoeding toe op die grond. Door NOVA c.s. wordt niet nader toegelicht waarom de omstandigheid dat [A.] c.s. hun schade eventueel ook op anderen zouden kunnen verhalen - bijv. op Eurotransit B.V. op grond van onverschuldigde betaling door de stichting - doch dit (nog) niet hebben gedaan, er aan in de weg zou staan dat zij (alleen) NOVA c.s aanspreken.
4.4 Hiervoor is te minder aanleiding nu [A.] c.s. hun vordering jegens NOVA c.s. baseren op onvoldoende toezicht ten aanzien van de Boekhoudverordening 1998, welke in dat jaar - ook voor wat betreft de controle - werd aangescherpt teneinde de mogelijkheid van frauduleus handelen met derdengelden verder te beteugelen. Weliswaar kan ten aanzien van een toezichtsfalen als hier gesteld gesproken worden van een zogeheten afgeleide aansprakelijkheid, dit wil nog niet zeggen dat op die grond geen zelfstandige rechtsvordering zou kunnen worden ingesteld.
Strijd met het relativiteitsvereiste ?
4.5 Gelet op het voorgaande faalt naar het oordeel van de rechtbank ook het verweer sub e) inzake het relativiteitsvereiste. Het doel van de Boekhoudverordening 1998 en van de daarbij verscherpte controle is geweest de bescherming van derden die gelden hebben gestort op de derdenrekening van een advocaat tegen het aanwenden van die gelden door een advocaat voor doeleinden waarvoor die gelden niet zijn gestort. Niet weersproken is dat [A.] c.s. derden zijn die als zodanig kunnen worden aangemerkt.
Onrechtmatig handelen van NOVA en/of de Haarlemse Orde van Advocaten ?
4.6 Aldus resteert de vraag of NOVA en/of de Haarlemse Orde als toezichthouder onrechtmatig hebben gehandeld.
4.7 Omtrent de toezichthoudende taak van NOVA en de Haarlemse Orde stelt de rechtbank het volgende voorop. Beide publieke rechtspersonen zijn ingesteld bij de Advocatenwet (wet van 23 juni 1952, S. 365). De NOVA is, ingevolge artikel 17, eerste lid, van die wet, een publiekrechtelijk lichaam in de zin van artikel 134 van Pro de Grondwet, gevormd door de gezamenlijke advocaten die in Nederland zijn ingeschreven. De gezamenlijke advocaten die bij eenzelfde rechtbank zijn ingeschreven, vormen de orde van advocaten in het arrondissement (artikel 17, tweede lid, hierna ook te noemen: plaatselijke orde). De ordes kennen verschillende organen, waaronder de Algemene Raad (NOVA) en de Raden van toezicht (plaatselijke orden). Artikel 26 Advocatenwet Pro bepaalt omtrent de taken van die organen, voor zover hier van belang, dat zij een behoorlijke uitoefening der praktijk bevorderen en dat zij bevoegd zijn tot het nemen van alle maatregelen die daartoe kunnen bijdragen. Zij komen op voor de rechten en belangen en zien toe op de naleving van de plichten van de advocaten als zodanig en vervullen de taken die hun bij verordeningen zijn opgedragen. De Algemene Raad heeft voorts ingevolge artikel 28 Advocatenwet Pro de bevoegdheid om voorstellen van verordening te doen aan het College van Afgevaardigden.
4.8 De rechtbank leidt uit deze regeling van taken en bevoegdheden af dat binnen de NOVA, door de verordenende bevoegdheid van het College van Afgevaardigden, plichten van advocaten in het leven kunnen worden geroepen, en dat bij (de Algemene Raad van) diezelfde NOVA, alsmede bij de raden van toezicht van de plaatselijke orden, het toezicht op de naleving van die plichten berust. NOVA formuleert, kortom, zelf de normen die zij aan de beroepsgroep oplegt. Zij bepaalt daarbij ook zelf de aard en omvang van haar eigen toezichthoudende taak. De kosten voor het uitvoeren van die taak brengt zij ten laste van de gezamenlijke advocaten.
4.9 Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat wanneer NOVA in haar toezichthoudende taak tekortschiet, zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door derden geleden schade. Zij zal zich er niet spoedig op kunnen beroepen dat zij door een toezichthoudende taak is overvallen. Van een redelijk handelend toezichthouder als NOVA die zelf haar verordeningen in het leven roept en daardoor bij uitstek in de gelegenheid is om de plichten en het toezicht op de naleving daarvan op elkaar af te stemmen, mocht verwacht worden dat zij - nadat de verordening op 1 juni 1999 in werking was getreden - het toezicht voortvarend ter hand zou nemen en een sluitend toezichtsysteem tot stand zou brengen.
4.10 Een en ander klemt des te meer sinds de gelding van de Centrale administratieve Controle Verordeningen per 1 januari 2002. Blijkens de onder 2.12 aangehaalde passages uit het daarbij behorende Protocol was het de bedoeling dat sindsdien elk jaar een systematische, alle kantoren betreffende, en inhoudelijke controle zou plaatsvinden onder meer ten aanzien van de bestuurders van de derdengeld-stichtingen.
4.11 Niet in geschil is dat de artikelen 3 en 5 van de statuten van de stichting niet voldeden aan de als bijlage bij de Boekhoudverordening 1998 opgenomen Modelstatuten, nu die artikelen meebrengen dat het bestuur uit één lid kan bestaan en de stichting in en buiten rechte vertegenwoordigd wordt door ieder bestuurslid, terwijl het bestuur uit tenminste twee leden moet bestaan die (slechts) gezamenlijk bevoegd zijn. In het onderhavige geval zijn - in de jaren 1999 tot en met 2003 - noch de statuten van de stichting noch is in die jaren het uittreksel uit het handelsregister gecontroleerd.
4.12 NOVA heeft aangevoerd dat nader toezicht met name in de beginfase na de invoering van de nieuwe regelgeving wegens capaciteitsproblemen redelijkerwijs niet te vergen was. De rechtbank gaat hieraan voorbij, nu NOVA met het aantal advocatenkantoren in Nederland bekend was en dus tevoren kon inschatten hoeveel statuten en uittreksels uit het handelsregister zij zou ontvangen. Het lag op de weg van NOVA om haar personeelscapaciteit zonodig aan te passen, bijvoorbeeld door het aantrekken van tijdelijke medewerkers om de controlerende en toezichthoudende taken te verrichten. Het louter constateren dat de vereiste stukken (tijdig) door de advocaten(kantoren) zijn toegezonden en steekproefsgewijs controleren of de statuten van de stichtingen derdengelden van alle advocaten(kantoren) inhoudelijk aan alle vereisten voldoen, zoals NOVA heeft betoogd, was in ieder geval vanaf het jaar 2002 onvoldoende - ook bij een marginale toetsing - om te concluderen dat zij heeft voldaan aan haar controleverplichtingen, die zij zich zelf - mede blijkend uit genoemd Protocol - had opgelegd.
4.13 Tegen de achtergrond van de Boekhoudverordening 1998 en de genoemde Controleverordeningen leidt de omstandigheid dat NOVA in april 2003 - bijna vier jaar na inwerkingtreding van de verordening - aldus nog steeds geen sluitend systeem van toezicht en controle had gerealiseerd, tot de conclusie dat NOVA niet heeft gehandeld als een redelijk toezichthouder/controleur betaamt. Derhalve is sprake van onrechtmatig handelen van NOVA in de zin van artikel 6:162 BW Pro, welk handelen volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.
4.14 NOVA heeft nog aangevoerd dat het onderzoek van de accountant heeft uitgewezen dat de stichting voldeed aan de vereisten die daaraan in artikel 1 lid 1 sub e Boekhoudverordening Pro 1998 worden gesteld, zodat er geen enkele aanleiding was te veronderstellen dat de statuten van de stichting niet conform de Modelstatuten waren. Het gaat daarbij om het rapport van feitelijke bevindingen van 2003 dat werd uitgebracht omdat mr. De Hoogd te laat was met het toezenden van de vereiste gegevens over 2002. De rechtbank kan NOVA hierin in zoverre volgen dat blijkens de toelichting op genoemde verordening (noot 12) het uitgangspunt kennelijk is geweest dat NOVA en/of de plaatselijke Orde mag afgaan op hetgeen wordt verklaard in een accountantsrapport als bedoeld in artikel 5 van Pro die verordening. Het bewuste rapport dateert evenwel van augustus 2003, is dus na de betrokken transacties via de onderhavige derdenrekening aan het bureau van NOVA toegezonden en mist daarmee voor de onderhavige zaak betekenis.
4.15 Met betrekking tot positie van de Haarlemse Orde (deken) onder de Boekhoudverordening 1998 overweegt de rechtbank nader het volgende.
4.16 De plaatselijke Orde is enkel uitvoerder van die verordening. In de betrokken periode 1999 tot en met 2001 verplichtte artikel 5 van Pro de Boekhoudverordening iedere advocaat om desgevraagd aan de deken of in voorkomend geval aan de namens hem optredende secretaris van de Algemene Raad schriftelijk te verklaren dat was voldaan aan de artikelen 1-4 van die verordening. Het was derhalve aan het beleid van de deken overgelaten om inzending van de betreffende verklaring al dan niet te wensen en, zo hij of zij die wenste, om dan nog te kiezen tussen de volgende mogelijkheden: inzending door een of meer specifieke advocaten(kantoren), door een steekproefsgewijs geselecteerde groep advocatenkantoren dan wel door alle in diens arrondissement gevestigde advocaten(kantoren).
4.17 Bij conclusie van antwoord § 100 hebben NOVA c.s. gesteld dat tot 2001 de controle op het naleven van de verordeningen plaats vond door de plaatselijke Ordes. De rechtbank begrijpt dat NOVA c.s. hiermee bedoelen "tot in 2001", aangezien - zoals zij ook aanvoeren - ingaande 2002 de controle via het mandaat aan de secretaris van de Algmene Raad feitelijk werd gecentraliseerd bij NOVA. In 2000 en 2001 heeft de Haarlemse deken ervoor gekozen om alle onder hem ressorterende advocaten(kantoren) op te dragen de modelverklaring (C) in te zenden en wel betreffende de boekjaren 1999 resp. 2000. De vraag rijst of het de Haarlemse deken daarmee nog vrijstond om de ingezonden opgaven vervolgens niet op juistheid te controleren.
4.18 De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, gelet op doel en strekking van de Boekhoudverordening 1998. Haar doel ligt in het bijzonder in de bescherming van derden die gelden bij een advocaat storten. Zij strekt ertoe - aldus noot 2 - "preventief voorwaarden scheppen die de mogelijkheid van frauduleus handelen nog verder terugdringen". Als toezichthouder ten aanzien van die verordening was de Haarlemse deken niet verplicht om alle advocaten(kantoren) terzake te controleren, doch gegeven dat hij van alle advocatenkantoren verlangde dat deze de in artikel 5 van Pro die verordening bedoelde verklaring en bescheiden zouden inzenden, stond het hem vervolgens niet meer vrij om zijn controle te beperken tot (enkel) het nagaan of die stukken waren ingezonden, dus zonder verder van de inhoud daarvan kennis te nemen, in het bijzonder wanneer de opgave niet was gedaan door een accountant, zoals in 2000 en 2001 ten aanzien van mr. De Hoogd het geval In zo'n geval is een dergelijk, niet-inhoudelijk onderzoek naar het oordeel van de rechtbank met doel en strekking van die verordening niet te rijmen. Daaraan komt immers nauwelijks enige preventieve betekenis toe. Aldus heeft de Haarlemse deken een controle uitgevoerd die niet kan worden aangemerkt als een controle welke blijkens genoemde noot 2 door die verordening werd beoogd en derhalve met die verordening in strijd was. Gegeven dat de te controleren gegevens (tenminste twee bestuurders, gezamenlijk bevoegd) zeer beperkt waren, heeft de Haarlemse Orde onvoldoende onderbouwd dat een dergelijke inhoudelijk controle niet van haar kon worden gevergd. Aldus moet op grond van een en ander worden geoordeeld dat de wijze waarop de Haarlemse Orde in dezen aan haar toezichthoudende taak uitvoering heeft gegeven, niet kan worden aangemerkt als die van een redelijk handelende toezichthouder.
4.19 De rechtbank merkt ten overvloede nog op dat, als in 2001 tijdig door de Haarlemse Orde zou zijn vastgesteld dat de statuten van de stichting niet conform de Modelstatuten waren, zij in het najaar van 2001 - naar alleszins aannemelijk is - terzake maatregelen zou hebben genomen. Toen werd immers aan de Haarlemse deken bekend dat er vanaf augustus 2001 ten gevolge van de arbeidsongeschiktheid van mr. Mooijman slechts één advocaat werkzaam was op het kantoor van mr. De Hoogd.
4.20 De conclusie is dat de Haarlemse Orde in strijd met de Boekhoudverordening 1998 en daarmee eveneens onrechtmatig jegens [A.] c.s. heeft gehandeld.
Wat als de statuten conform de Boekhoudverordening 1998 zouden zijn geweest ?
4.21. Voor zover NOVA haar verweer sub d) dat dit geen verschil zou hebben gemaakt, heeft doen steunen op een brief van [C.] d.d. 25 april 2003, valt op te merken dat [A.] c.s. bij repliek gedocumenteerd hebben gesteld dat zij die (geantedateerde) brief nimmer hebben ontvangen. Bij dupliek heeft NOVA die stelling niet betwist.
4.22. NOVA heeft dit verweer tevens doen steunen op wat is overwogen in een vonnis van deze rechtbank (niet die te Alkmaar) d.d. 25 april 2007 waarvan zij de bladzijden 1, 3 en 5 als productie 4 heeft overgelegd, betreffende een zaak van mr. De Hoogd tegen Nationale Nederlanden. Uit dit vonnis blijkt - aldus NOVA - dat mr. De Hoogd keer op keer (ten onrechte) bedragen van de derdengeldrekening doorbetaalde aan [C.], zonder dat daartegen werd opgekomen door de betalende partijen. Tegen deze achtergrond staat, zo stelt NOVA, vast dat een tweede handtekening de praktijk van doorbetalingen niet anders had gemaakt. Hieromtrent wordt overwogen dat het enkele feit dat andere derden niet zijn opgekomen tegen de doorbetalingen onvoldoende is om te concluderen dat ook [A.] c.s., indien zij op de hoogte waren geweest van de doorbetaling, hiermee hadden ingestemd. Dat mr. De Hoogd keer op keer kans zag om ten onrechte bedragen van de derdenrekening door te betalen onderstreept slechts het belang van een effectief toezicht op de naleving van de Boekhoudverordening 1998. De (speculatieve) stelling dat mr. De Hoogd de betaling hoe dan ook zou hebben verricht - dit omdat hij zich kennelijk niets aantrok van deze verordening - doet daar niet aan af.
4.23. NOVA heeft voorts gewezen op een onderzoek dat op 9 december 2005 door de Haarlemse Orde is opgedragen aan CMB Tummers en vervolgens is uitgevoerd (productie 15 bij cva). Daaruit blijkt - aldus NOVA - dat mr. De Hoogd de overboekingen van de derdengeldrekening in 2001-2003 alleen verrichtte alsook dat er veel niet te controleren was, zodat het - nog steeds volgens NOVA - voor mr. de Hoogd eenvoudig zou zijn geweest om zich aan de controle van een tweede bestuurder te onttrekken. De rechtbank verwerpt ook dit standpunt: de enkele omstandigheid dat bij een controle achteraf blijkt dat mr. De Hoogd zich - gezien zijn ondoorzichtige werkwijze - mogelijk ook aan de controle van een tweede bestuurder had onttrokken, brengt niet zonder meer mee dat indien NOVA tijdig had onderkend dat ten aanzien van betalingen vanaf de onderhavige derdengeldrekening de tweede bestuurder niet noodzakelijk of beschikbaar was, mr. De Hoogd ongestoord met zijn praktijken had kunnen doorgaan. Het is immers in het algemeen voor iemand die alleen handelt, veel gemakkelijker om zaken oncontroleerbaar te maken dan wanneer hij afhankelijk is van een medebestuurder.
Beroep op eigen schuld van [A.] c.s.; geen schade ?
4.24 Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht kan alleen dan geweigerd worden wanneer vast staat dat [A.] c.s. geen enkele schade hebben geleden ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen van NOVA, althans dat de geleden schade volledig aan [A.] c.s. zelf toe te rekenen is. In dat geval hebben zij immers geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht. In dat licht zal de rechtbank hierna de hierna onder f) en g) vermelde verweren van NOVA beoordelen.
4.25. In de kern is het verweer van NOVA sub f) - eigen schuld aan de zijde van eisers - gebaseerd op de stelling dat [A.] c.s., nu er sprake was van een ongebruikelijke transactie, zekerheid hadden moeten bedingen. Hunnerzijds is er op gewezen dat het betreffende voorstel van [C.] er vertrouwenwekkend uitzag, mede omdat de van hen verlangde storting zou plaatsvinden op een derdenrekening van een advocaat. De rechtbank onderschrijft dit standpunt: in de eerste plaats houdt de betaling op een derdengeldrekening in dat het betreffende bedrag bestemd behoort te blijven voor de betrokken transactie en is het aldus een vorm van zekerheid; daarnaast is het beroep van advocaat een vertrouwensberoep en behoeft een derde er niet op voorhand aan te twijfelen dat van zijn in de betreffende advocaat gestelde vertrouwen misbruik zal worden gemaakt.
4.26 NOVA c.s. betwisten het bestaan en de hoogte van de schade op een aantal gronden. Zo vragen zij zich af of er een vordering is ingediend in het faillissement van [C.] en zo ja, met welk resultaat, en of Eurotransit afzonderlijk aangesproken en zo ja, wat hiervan het resultaat is. Voorts wijst zij erop dat er [A.] c.s. mogelijk aanspraak kunnen maken op vergoeding van schade door beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar Nationale Nederlanden. Tot slot betwist zij, bij gebrek aan onderbouwing door [A.] c.s., de door hen gevorderde buitengerechtelijke (incasso)kosten.
4.27 De rechtbank overweegt als volgt. NOVA c.s. betwisten niet dat mr. De Hoogd het bedrag van € 125.000,00, dat [A.] c.s. op de derdenrekening van de stichting hebben gestort, ten onrechte niet aan hen heeft terugbetaald. Zij betwisten evenmin dat noch de stichting noch mr. De Hoogd verhaal biedt. Vastgesteld kan dan ook worden dat het door [A.] c.s. op de derdenrekening gestorte bedrag van € 125.000,00 verloren is gegaan. In de onderhavige procedure is niet komen vast te staan dat er geen verhaalsmogelijkheden zijn bij (de faillissementscurator) van [C.], bij Eurotransit en/of Nationale Nederlanden. Dit doet er echter niet aan af dat [A.] c.s. hoe dan ook kosten hebben of zullen moeten maken teneinde de verhaalsmogelijkheden te onderzoeken en, indien mogelijk, verhaal te halen, waarbij de kosten niet (geheel) op de aan te spreken partij kunnen worden afgewend. Reeds daarom kan niet worden geconcludeerd dat [A.] c.s. bij hun vordering geen belang hebben. Gezien de aard van de vordering (verklaring voor recht) kan verder in het midden kan blijven voor welk bedrag [A.] c.s. bedoelde kosten hebben gemaakt.
Slotsom
4.28 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering jegens NOVA c.s. als na te melden dient te worden toegewezen. NOVA c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van [A.] c.s.
5. De beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat NOVA en de Haarlemse Orde aansprakelijk zijn voor de schade die betrekking heeft op het verloren gaan van het door [A.] c.s. op de derdenrekening van mr. De Hoogd gestorte bedrag, waaronder kosten die [A.] c.s. daarna hebben moeten maken om tot terugbetaling c.q. vaststelling van aansprakelijkheid te komen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop die schade (telkens) is ontstaan;
- veroordeelt NOVA. c.s. - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van deze procedure, tot heden aan de zijde van [A.] c.s. begroot op € 3.075,--, waarvan € 251,-- aan griffierecht en € 2.824,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. B.C. Punt, D. Allewijn en en A.C. Olland en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.