Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 344473 / KG ZA 09-1045 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Welzorg Revalidatie Techniek B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
kantoorhoudende te Almere,
eiseres,
advocaat mr. G.W.A. van de Meent te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
gemeente ’s-Gravenhage,
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EmCart Reha Team B.V.,
gevestigd te Avenhorn,
tussengekomen partij,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Welzorg’, ‘de gemeente’ en ‘Emcart’.
1. Het incident tot tussenkomst
Emcart heeft verzocht te mogen tussenkomen in het geding. Ter zitting van 30 september 2009 hebben Welzorg en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Emcart is vervolgens toegelaten tot tussenkomst aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De gemeente heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd inzake een contract voor de levering van zogeheten Wmo-hulpmiddelen en de daarmee samenhangende diensten (hierna ook: de aanbesteding). Tot Wmo-hulpmiddelen behoren in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning te verstrekken middelen als rolstoelen, scootmobielen en tilliften. Het gunningscriterium betreft de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. Welzorg is samen met een onderaannemer, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Harting-Bank B.V. (hierna: Harting-Bank), de huidige aanbieder van Wmo-hulpmiddelen voor de gemeente.
2.3. De aanbestedingsprocedure is uitgewerkt in het ‘Aanbestedingsdocument Europese aanbesteding voor de levering van Wmo-hulpmiddelen en daarbij behorende dienstverlening’ van 24 april 2009 (hierna: het Aanbestedingsdocument). In paragraaf 3.1 van het Aanbestedingsdocument staat onder meer vermeld dat geen wijzigingen mogen worden aangebracht in de door de inschrijvers in te vullen annexen en dat wijziging van vorm, lay-out of inhoud van een annex leidt tot uitsluiting en terzijdelegging van de inschrijving.
2.4. Een van de bijlagen bij het Aanbestedingsdocument betreft het door de inschrijver in te vullen prijzenblad, Annex P. Hierin is onder meer opgenomen dat de beveiliging op de excelbladen in stand moet blijven en er geen wijzigingen mogen worden aangebracht.
2.5. Op 27 mei 2009 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van Welzorg en Harting-Bank over het inschrijven van Welzorg op de aanbesteding, met Harting-Bank als onderaannemer. Bij deze bespreking waren namens Harting-Bank aanwezig: [directeur externe relaties, hierna: naam01] en [commercieel manager, hierna: naam02]. Namens Welzorg waren aanwezig [productmanager, hierna: naam03], [manager tenderdesk, hierna: naam04], en [commercieel directeur, hierna: naam05].
2.6. In door Welzorg overgelegde verklaringen van [naam03] en [naam04] van 7 augustus 2009 en van [naam05] van 19 augustus 2009 staat zakelijk en verkort weergegeven vermeld dat [naam01] tijdens de bespreking op 27 mei 2009 heeft gemeld dat Emcart voor een hoger bedrag dan Welzorg op de aanbesteding zou inschrijven en dat dit beaamd is door [naam02]. In alle drie verklaringen is opgenomen dat de medewerkers van Welzorg verbaasd en geschokt waren over deze mededeling, maar dat zij zich niet kunnen herinneren of en hoe zij daarop hebben gereageerd.
2.7. Op 15 juni 2009, de dag voor de sluitingsdatum van de aanbestedingsprocedure, heeft er een aantal malen telefonisch overleg inzake de inschrijving van Welzorg plaatsgevonden tussen [naam05] en [naam02]. In voormelde verklaring van [naam05] is opgenomen dat [naam02] tijdens deze telefoongesprekken min of meer impliciet heeft gerefereerd aan afspraken tussen Harting-Bank en Emcart. In de verklaring staat daarnaast onder meer vermeld dat [naam05] hierop heeft geantwoord dat zij dit niet wilde weten en hier niets mee te maken wilde hebben.
2.8. Op 16 juni 2009 heeft Welzorg ingeschreven op de aanbesteding, met Harting-Bank als onderaannemer. Naast Welzorg heeft – als enige – ook Emcart ingeschreven.
2.9. Voorafgaande aan de sluitingsdatum voor de aanbesteding was de naamloze vennootschap NPM Capital N.V. (hierna: NPM), die (indirect) aandelen houdt in Harting-Bank, bezig met de overname van de aandelen van de moedermaatschappij van Emcart. Vanaf 22 juni 2009 houdt NPM (indirect) de aandelen in de moedermaatschappij van Emcart, zodat Harting-Bank en Emcart vanaf die datum dezelfde moedermaatschappij hebben.
2.10. Op 2 juli 2009 heeft er in verband met de aanbesteding een door de gemeente georganiseerde informatiebijeenkomst plaatsgevonden. Voorafgaande aan deze bijeenkomst heeft er op 29 juni 2009 een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam02] en [naam05]. In de hiervoor onder 2.6 vermelde verklaring van [naam05] van 19 augustus 2009 is opgenomen dat tijdens dit gesprek [naam02] op de hoogte bleek te zijn van vragen die de gemeente in het kader van de informatiebijeenkomst aan Emcart had gesteld. In een verklaring van 12 juli 2009 van [naam07], operationeel directeur bij Welzorg (hierna: [naam07]), staat samengevat vermeld dat hij via de speaker heeft meegeluisterd en dat [naam02] citeerde uit de inhoud van een aan Emcart verzonden brief van de gemeente inzake de informatiebijeenkomst.
2.11. Na de informatiebijeenkomst met de gemeente op 2 juli 2009 heeft er diezelfde dag een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [naam08], directiesecretaris en bedrijfsjurist van Welzorg (hierna: [naam08]), en [naam01] van Harting-Bank. In een door Welzorg overgelegde verklaring van [naam08] van 5 augustus 2009 staat vermeld dat [naam01] in dat gesprek heeft aangegeven dat hij langs andere weg informatie had gekregen dat de gemeente blij was dat er twee inschrijvingen waren, maar dat de gemeente niet wist dat er een echte en een nep inschrijving zijn.
2.12. Bij brief van 21 juli 2009 heeft de gemeente Welzorg bericht dat Welzorg een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat zij voornemens is de aanbesteding aan Emcart te gunnen. In de brief staat ter toelichting onder meer vermeld dat de gemeente heeft vastgesteld dat van de bij de inschrijving gevoegde annex P de beveiliging en de formules zijn verwijderd en dat daarmee in strijd is gehandeld met het bepaalde in het Aanbestedingsdocument. In de brief is daarnaast, als terugkoppeling, een scoreoverzicht opgenomen, waaruit blijkt dat Welzorg 497,36 punten heeft behaald en Emcart 527 punten.
2.13. Na een daartoe strekkend verzoekschrift van Welzorg van 7 augustus 2009 aan deze rechtbank heeft er op 15 en 22 september 2009 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Op 15 september 2009 zijn [naam02] en [naam01] als getuigen gehoord. Op 22 september 2009 zijn [naam06], manager tenderdesk van Emcart (hierna: [naam06]), en [naam09], algemeen directeur van Harting-Bank (hierna: [naam09]), als getuigen gehoord.
2.14. In het opgemaakte proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van [naam02] van 15 september 2009 staat onder meer vermeld:
“(..) Ik heb meerdere gesprekken gevoerd met Welzorg over de Europese aanbesteding. Op 27 mei 2009 had ik een bespreking op ons kantoor in Utrecht. (..) Tijdens de bespreking is ondermeer gesproken over de te verwachten concurrentie, wie er zal aanbieden en tegen welke prijsstelling. (..) Er is heel kort gesproken over de huidige prijsstelling. Daarbij gaat het om de huidige huurprijs van Welzorg. Er is alleen over het niveau van de prijsstelling gesproken en er zijn geen bedragen genoemd.
(..)
Op 27 mei 2009 had ik nog geen contact met Emcart. Tussen de datum van de bespreking en de datum van de inschrijving van Welzorg heb ik contact gehad met Emcart over een andere zaak. Emcart wilde van mij advies over een andere inschrijving die voor haar niet goed was verlopen. Dat ging om een inschrijving bij de gemeente Alphen aan den Rijn waarbij Welzorg als voorlopige winnaar naar voren was gekomen. (..) In dat gesprek, dat ik voerde met [naam06], vroeg Emcart mij of ik nog tips had voor de inschrijving in de gemeente Den Haag. Ik reageerde daar nogal lacherig op omdat we in Den Haag concurrenten waren en in Alphen niet. Ik heb ze gezegd dat ze bestekconform moesten inschrijven en dat ze een goed pakket moesten inschrijven omdat de gemeente Den haag dat gewend is. Ik heb ook gezegd: ik zou niet te laag inschrijven. Op uw vraag waarom ik dat laatste heb gezegd antwoord ik u dat dat hoort bij de inschrijving van een goed pakket. Als je hoogwaardige producten inschrijft dan hoort daar een hoge prijs bij.
Harting-Bank werkte niet samen met Emcart in onderaanneming. Ik weet niet meer precies wanneer dat gesprek plaatsvond, het zou kort na het gunningsbesluit van de gemeente Alphen kunnen zijn geweest. Ik heb in dat telefoongesprek geen concrete prijzen genoemd en ook niet over prijsniveaus gesproken. Ook zijn er geen producten genoemd. Ik heb niet inhoudelijk over de inschrijvingen van Welzorg of Emcart voor de gemeente Den Haag gesproken.
Na de bespreking op 27 mei 2009 met Welzorg was er enige tijd radiostilte. (..) Op de vrijdag voor de inschrijving, die op 16 juni 2009 zou zijn had ik nog steeds niks gehoord. Ik ben opnieuw naar mijn directeur gegaan en hoorde later van hem dat ik in het weekend gebeld zou worden. (..) Maandagmiddag ontving ik van [...] [[naam05]; voorzieningenrechter] een e-mail met een deel van de aanbieding. Zij heeft de belangrijkste categorieën erin genoemd en een gemiddelde prijs laten zien. (..) Ik heb vervolgens nog even met [naam05] over de e-mail gebeld. (..) Ik stelde vast dat de gemiddelde prijzen scherp waren en ik vroeg haar of deze aanbieding conform het bestek was. Volgens mij zouden de producten per categorie met elkaar vergeleken worden. (..) Ik heb met haar ook de gunningscriteria nog even door gelopen en er bleek inderdaad niet gegund te worden op de gemiddelde prijs maar op productniveau. [naam05] vertelde mij dat zij de inschrijving zou aanpassen en daarvoor al haar mensen zou terugroepen. Later op die avond heeft [naam05] mij over de aanpassingen telefonisch op de hoogte gesteld. (..) Ze heeft me toen een paar prijzen genoemd en gezegd hoe de inschrijving eruit zag. Ik heb geen afschrift van de inschrijving ontvangen en ook geen e-mail ontvangen met de inhoud van de aanpassingen. (..)
Na het gesprek met [naam05] heb ik met [naam06] van Emcart gebeld omdat ik nieuwsgierig was of Emcart zich ook had ingeschreven. Ik vroeg hem: en heb jij je ingeschreven en heb je alles in dozen? Hij vertelde mij dat Emcart zich ook inschreef. Ik heb niet inhoudelijk over de inschrijvingen en prijsniveaus met hem gesproken in dit gesprek. Ook de inschrijving van Emcart is inhoudelijk niet besproken.
(..)
Ik heb de heer [naam01] geen specifieke opmerkingen horen maken over Emcart tijdens de bespreking op 27 mei 2009. In dat gesprek hebben we allemaal gezamenlijk gekeken naar de concurrenten en naar de producten. (..) Ik heb de heer [naam01] niet horen zeggen dat hij gesproken zou hebben met Emcart over de inschrijving. (..)
Ik heb de heer [naam01] niet horen zeggen dat Harting-Bank Emcart wilde gebruiken voor deze inschrijving. Er is in zijn algemeenheid wel gesproken over het soort inschrijvingen. Het zou niet goed zijn als er alleen maar scherpe prijsvechters zouden inschrijven. (..)
Ik wist pas in mijn laatste telefoongesprek met [naam06] dat Emcart zich had ingeschreven. In de prebit-fase zeggen wel meer bedrijven dat ze zich gaan inschrijven. Je weet pas zeker wie zich hebben ingeschreven op de dag zelf. U vraagt mij naar het eerdere telefoongesprek tussen mij en [naam06] toen hij mij vroeg of ik nog tips had voor de inschrijving in Den Haag. Ik kan mij niet herinneren die vraag serieus te hebben genomen en de heer [naam06] mijn antwoord ook niet serieus zou nemen.
(..)
Mevrouw [naam05] heeft mij op maandag 29 juni 2009 gebeld over een brief van de gemeente Den Haag. Daarin was Welzorg uitgenodigd voor een bijeenkomst op 2 juli 2009. (..) [naam05] heeft mij toen gevraagd of ik wist of Emcart ook een dergelijke brief had ontvangen. Ik wist dat niet en heb haar gezegd dat ik het zou navragen. Ik heb met haar nog wel in het bestek gekeken om te zien of er meer bedrijven nog voor een gesprek zouden worden opgeroepen. (..) Ik heb vervolgens contact opgenomen met de directie van Harting-Bank om na te vragen of Emcart ook zo’n brief van de gemeente had ontvangen. Ik weet niet meer precies met wie ik heb gesproken maar ik neem aan dat ik met [naam09] heb gebeld. [naam09] liet mij toen weten niet te weten of Emcart een dergelijke brief had ontvangen en zou het voor mij navragen. Vervolgens heeft hij mij teruggebeld met het antwoord dat Emcart ook een dergelijke brief van de gemeente had ontvangen. Dit heb ik [naam05] uiteraard laten weten. Ik heb de brief van Emcart toen niet gezien. Ik heb in het gesprek van 29 juni 2009 met [naam05] ook niet geciteerd uit de brief van de gemeente aan Emcart.
(..)
De markt is klein en iedereen kent elkaar. Op uw vraag waarom [naam06] mij belde over de aanbesteding in Alphen antwoord ik dat hij wist dat ik in Tilburg dezelfde ervaring had opgedaan. Dat wist hij omdat dat bekend is in de markt. Iedereen wist dat het bij die aanbesteding niet goed was verlopen. (..)”
2.15. In het opgemaakte proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van [naam01] van 15 september 2009 staat onder meer vermeld:
“(..) Tijdens de bespreking op 27 mei 2009 wist ik niet dat Emcart mee zou doen in de aanbesteding. Ik heb geen contacten met mensen bij Emcart over hun inschrijvingen op de aanbesteding bij de gemeente Den Haag. Tijdens de bespreking is ook niet over Emcart gesproken in het kader van de overname door NPM. (..) Ik heb ook met Emcart niet gesproken over de inschrijving van Welzorg.
(..)
U vraagt mij nu naar het telefoongesprek dat ik voerde met [naam08]. Ik had toen geen vermoeden welke partijen allemaal op de aanbesteding hadden ingeschreven. Ik heb niet bedoeld te zeggen tegen dat ik via een andere weg wist dat er slechts twee inschrijvingen waren. Een suggestie van mij dat het voor de gemeente prettig is als er meer dan 1 inschrijving is heb ik wel gedaan. (..)
Ik heb niet gezegd “wat zij niet weten is dat er een echte inschrijving en een nep inschrijving is”. De Emcart inschrijving ken ik niet. Ik weet dus niet of dat een nepinschrijving is. (..)
Ik heb het woord nepinschrijving of fake-inschrijving niet gebruikt in mijn gesprek met [naam08]. Het woord echte-inschrijving heb ik ook niet gebruikt. (..)
Ik heb ongetwijfeld uitlatingen gedaan over Emcart in de bespreking van 27 mei 2009. Dat zij bekend staan als een stevige kwalitatieve inschrijver tegen een hoge prijs. (..) Ik heb in die bespreking niet gezegd dat ik toen wist dat Emcart zich ook zou inschrijven. Ik heb ook niet gezegd dat Harting-Bank Emcart zou willen gebruiken voor deze inschrijving. Ik heb ook niet gesproken over dat Harting-Bank invloed zou kunnen uitoefenen op een inschrijving van Emcart. (..)”
2.16. In het opgemaakte proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van [naam06] van 22 september 2009 staat onder meer vermeld:
“(..)
Ik heb [naam02] om advies gevraagd. Een ervaringsadvies. Ik heb haar daarvoor gebeld. In de aanbesteding Alphen aan den Rijn zou een onderhandelingsprocedure gaan lopen en daar heb ik geen ervaring in. Ik heb haar gevraagd of zij daarmee ervaring had en wat ik moest doen. Ik wist niet of zij daar al ervaring in had.
Ik denk dat ik [naam02] terzijde heb gevraagd: “Geef mij nog wat goede tips voor Den Haag, want die moet ik natuurlijk winnen”. Dat zijn vragen die je vaker aan elkaar stelt. Deze vragen kun je niet serieus nemen. Je geeft geen antwoord op die vragen omdat dat niet mag. Van de cursussen die ik heb gevolgd over aanbestedingen heb ik begrepen dat je nog niet eens mag zeggen of je mee doet.
[naam02] heeft mij een antwoord gegeven waar ik geen kant mee op kon. Zij zei zoiets als: “Zorg er voor dat je niet gediskwalificeerd wordt, want dat is meer regel dan uitzondering tegenwoordig”. Verder heb ik met haar niet over de aanbesteding van de gemeente Den Haag gesproken. Ons telefoongesprek ging alleen over het advies over de aanbesteding aan Alphen aan den Rijn.
Op uw vraag of ik wist dat Harting-Bank in combinatie met Welzorg mee deed aan de aanbesteding in Den Haag, antwoord ik u dat Harting-Bank al sinds zeer lange tijd in Den Haag zit en dat de constructie Welzorg/ Harting-Bank bekend is. Ik dacht dus wel dat zij mee zouden doen. Je weet pas zeker of een partij mee doet als het proces-verbaal van alle partijen bekend is.
(..)
De maandagavond vóór de dag van inlevering van de aanbesteding ben ik gebeld door [naam02] met de vraag of wij daadwerkelijk gingen indienen. Ik heb haar geantwoord ‘dat het al achter in de auto stond’. Toen [naam02] mij belde op mijn mobiele nummer was ik thuis en zat ik voor de televisie. Ik vond het vervelend dat ik het telefoontje kreeg. Het is niet gebruikelijk dat je elkaar belt met de vraag of je ook hebt ingeschreven. Het gebeurt wel eens. In dit geval omdat [naam02] kennelijk graag wilde weten of wij ook hadden ingeschreven. Meer is er in dat telefoongesprek niet aan de orde geweest.
Ik heb geen stukken ontvangen over de inhoudelijke inschrijving van anderen op de aanbesteding. Ook heb ik niets gehoord over prijzen en producten van anderen.
(..)
Ik ken [naam02] niet goed maar je ziet elkaar regelmatig bij pre-bit vergaderingen en openingssessies en daar leer je elkaar kennen. Ik word zelf ook wel eens gebeld door een concurrent met een vraag. Ik heb nooit overleg met een concurrent over een aanbesteding voordat er iets is ingeleverd. (..)
[naam02] heeft mij niet gezegd dat ik voor de aanbesteding in Den haag een bepaald pakket moest in schrijven. Zij zou het wel heel goed gezegd kunnen hebben, maar ik kan mij dat niet herinneren. Ik kan mij ook niet herinneren dat zij opmerkingen over het prijsniveau heeft gemaakt. U leest de verklaring van [naam02] voor die zij vorige week in het getuigenverhoor heeft afgelegd. Het gesprek met [naam02] vond plaats in een lacherige sfeer. De strekking van het verhaal, zoals u dat voorleest, is onder professionals van nul of generlei waarde. Mijn vraag was niet serieus en het antwoord van [naam02] was ook niet serieus. Emcart heeft bij de inschrijving en aanbesteding een goed pakket ingeleverd. Met het advies van [naam02] heb ik niets gedaan.
(..)”
2.17. In het opgemaakte proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van [naam09] van 22 september 2009 staat onder meer vermeld:
“(..) Ik was ervan op de hoogte dat Emcart zich op de aanbesteding van de gemeente Den Haag zou inschrijven. Dat heb ik gevraagd aan de directie van Emcart. Het antwoord daarop was: “Ja wij gaan aanbesteden”. Ik sprak in die periode, na de bekendmaking, met de directie van Emcart, de heren [naam10] en [naam11], en de commissaris [naam12], over de toekomstige samenwerking tussen de bedrijven. Deze gesprekken vonden plaats in juni 2009, twee/drie weken voor de bekendmaking van de overname. Wij zaten, naar ik had begrepen, in de ‘wachttijd’; de NMA en de bank en nog een aantal andere punten speelden nog een rol. (..)
In die bespreking speelden de aanbestedingen inhoudelijk geen rol. Ik kende Emcart op dat moment alleen als concurrent en wist verder niets over het bedrijf. (..) Ik had uit de markt begrepen dat Emcart zich zou inschrijven.
(..)
Ik heb met de directie van Emcart ook niet inhoudelijk gesproken over de inschrijving van Welzorg.
(..)
Van, ik dacht, [naam02] heb ik ongeveer anderhalve week na de inschrijving gehoord dat Welzorg was uitgenodigd voor een vragenronde bij de gemeente om een aantal punten toe te lichten. Zij was daarover door [naam05] gebeld. [naam02] heeft mij toen gevraagd of Emcart ook een dergelijke vragenronde had gekregen en ik heb daarop met Emcart gebeld. Ik heb toen denk ik met [naam10] gesproken en hij antwoordde mij dat zij die vragenronde ook kregen. (..) Ik heb verder niet inhoudelijk met hem over de vragenronde en de inschrijving gesproken. Ik heb hem toen wel verteld dat Welzorg ook een vragenronde had gehad. (..)”
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Welzorg vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – primair de gemeente te gebieden om de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de gemeente tot gunning wenst over te gaan, een heraanbesteding te organiseren. Subsidiair vordert Welzorg een andere in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan haar belangen. Welzorg wenst aan haar vorderingen een dwangsom verbonden te zien.
3.2. Daartoe voert Welzorg onder meer – samengevat – het volgende aan.
De inschrijving van Emcart is ongeldig vanwege verboden vooroverleg tussen Emcart en Harting-Bank. Uit onder meer de processen-verbaal van de getuigenverhoren blijkt dat er op diverse momenten, vóór de inschrijving op de aanbesteding en vóórdat Emcart en Harting-Bank tot hetzelfde concern zijn gaan behoren, concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld tussen Emcart en Harting-Bank.
Uit de getuigenverklaringen blijkt allereerst dat onzekerheid omtrent het al dan niet inschrijven is weggenomen. Er immers in twee telefoongesprekken tussen [naam02] en [naam06] prijsgegeven dát Emcart zou inschrijven. Ook [naam09] heeft verklaard aan een directielid van Emcart gevraagd te hebben of Emcart ging inschrijven. Uit de omstandigheid dat meermalen is geverifieerd of Emcart zou inschrijven, kan worden afgeleid dat de informatie kennelijk ook van belang was voor Harting-Bank. Een dergelijke uitwisseling levert als zodanig reeds een inbreuk op het kartelverbod van artikel 6 van Pro de Mededingingswet en artikel 81 van Pro het EG-verdrag op. Daarnaast is er in ieder geval eenmaal sprake geweest van daadwerkelijke afstemming van inschrijvingsgedrag, doordat uit de verklaringen van [naam02] en [naam06] blijkt dat Harting-Bank Emcart aanwijzingen heeft gegeven over de wijze van inschrijven. De omstandigheid dat [naam06] heeft verklaard niets met het advies gedaan te hebben doet niet ter zake.
In verband met de overname is het bovendien aannemelijk dat daarbij tussen Harting-Bank en Emcart ook over de gang van zaken omtrent de aanbesteding is gesproken. Daarnaast bevestigt de gunningsuitslag dat er sprake is geweest van verboden vooroverleg. Hieruit volgt immers dat er slechts een gering prijsverschil bestaat tussen de inschrijvingen van Welzorg en Emcart. Dit geringe verschil is gelet op de marktsituatie – waarin Welzorg marktleider is en, met meerdere vestigingen in Den Haag en een geschikt personeelsbestand, een groot commercieel voordeel heeft – onwaarschijnlijk, tenzij Emcart op de hoogte was van de inschrijfprijzen van Welzorg.
Medewerkers van Harting-Bank hebben bovendien aan Welzorg zowel tijdens de bespreking van 27 mei 2009 als tijdens een aantal telefoongesprekken laten weten dat Emcart een nep-inschrijving zou doen en dat er hierover tussen Harting-Bank en Emcart afspraken zouden bestaan. Dit blijkt uit de diverse verklaringen van medewerkers van Welzorg.
Welzorg heeft niet geprofiteerd van de verboden gedragingen van Harting-Bank en/of Emcart. Welzorg heeft zich van de suggesties van Harting-Bank gedistantieerd en heeft contact opgenomen met de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
Gelet op al het voorgaande is er bewijs geleverd voor overtreding van de mededingingsregels door in ieder geval Emcart. Deze overtreding levert bovendien een beroepsfout op. Het staat de gemeente niet vrij om in zee te gaan met een inschrijver die de mededingingsregels heeft overtreden. Dit dient tot de ongeldigheid van de inschrijving van Emcart en tot heraanbesteding te leiden.
3.3. De gemeente en Emcart voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Emcart vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te gebieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen en de opdracht aan Emcart te gunnen, althans de gemeente te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen.
3.5. De stellingen van Emcart komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
3.6. Welzorg en de gemeente voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Ter zitting is gebleken dat de ongeldigheid van de inschrijving van Welzorg niet meer ter discussie staat. Dit neemt niet weg – en is door de gemeente ook niet weersproken – dat Welzorg in de gegeven omstandigheden, waarbij er slechts twee inschrijvingen zijn en de geldigheid van de inschrijving van de beoogde winnaar wordt betwist, een belang heeft bij haar vordering tot heraanbesteding.
4.2. Het onderhavige geschil draait om de vraag of er sprake is van een ontoelaatbare beperking van de mededinging. Op grond van het mededingingsrecht zijn onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst verboden. De in het mededingingsrecht geldende eis van zelfstandigheid van ondernemers sluit niet uit dat ondernemers hun beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van hun concurrenten mogen aanpassen, maar het staat in de weg aan contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een (potentiële) concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over gegevens die het eigen marktgedrag betreffen, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet overeenkomen met de normale marktvoorwaarden. Uit het door Welzorg aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 (C-08/8, T-Mobile) volgt onder meer dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekeninghoudend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen. Dit geldt temeer in een kleine markt, zoals hier het geval is.
4.3. Er dient derhalve te worden nagegaan of Harting-Bank en Emcart met betrekking tot de aanbesteding informatie hebben uitgewisseld en, zo ja, of de uitgewisselde informatie onzekerheden over marktgedrag weg kon nemen.
4.4. [naam02] en [naam01] hebben tijdens het voorlopig getuigenverhoor ontkend dat (i) [naam01] tijdens de bespreking op 27 mei 2009 heeft verklaard dat Harting-Bank ervoor zou zorgen dat Emcart voor een hoger bedrag dan Welzorg zou inschrijven, dat (ii) [naam02] in telefoongesprekken met [naam05] op 15 en 29 juni 2009 heeft gerefereerd aan afspraken met Emcart en dat (iii) [naam01] in een telefoongesprek met [naam08] op 2 juli 2009 heeft opgemerkt dat sprake was van een fake-inschrijving van Emcart. De stelling van Welzorg, inhoudende dat Harting-Bank afspraken met Emcart heeft gemaakt over de aanbesteding en hieraan diverse malen heeft gerefereerd, is gelet op deze gemotiveerde betwisting, in het kader van dit geding onvoldoende komen vast te staan. Hieruit volgt derhalve niet dat er tussen Harting-Bank en Emcart sprake is geweest van ontoelaatbare informatie-uitwisseling.
4.5. Welzorg kan niet worden gevolgd in haar – niet nader onderbouwde – stelling dat het, gelet op de overname door NPM van Emcart, aannemelijk is dat er tussen Harting-Bank en Emcart gedurende de onderhandelingen ook over de aanbesteding is gesproken. Uit de getuigenverklaringen van [naam02], [naam06] en [naam09] is ook niet van enig inhoudelijk overleg over de aanbesteding in verband met de aandelenoverdracht gebleken.
4.6. Uit het geringe prijsverschil valt evenmin af te leiden dat er sprake is van verboden vooroverleg. Welzorg heeft dit verband niet aannemelijk gemaakt. Het aanbieden van een prijs die dichtbij die van Welzorg ligt, hoeft nog niet te betekenen dat er daarom wel overleg moet hebben plaatsgevonden. De omstandigheid dat Welzorg marktleider is, over een bedrijfsruimte in Den Haag en over een geschikt personeelsbestand beschikt, hoeft nog niet mee te brengen dat Welzorg per definitie een veel lagere prijs zal aanbieden. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat het telefonisch advies van [naam02] aan [naam05] op 15 juni 2009, om de prijsstelling van Welzorg aan te passen aan de beoordelingssystematiek en zodoende hoger te scoren op de prijs, zich bovendien moeilijk laat rijmen met het verwijt van Welzorg dat Harting-Bank informatie heeft doorgespeeld aan Emcart zodat deze de aanbesteding zou winnen.
4.7. Uit de voorlopige getuigenverklaringen volgt dat de aanbesteding vier maal tussen Harting-Bank en Emcart aan de orde is gekomen: in twee telefoongesprekken tussen [naam06] en [naam02], in een gesprek tussen van [naam09] met de directie van Emcart en
– na de sluitingsdatum – in een telefoongesprek van [naam09] met een directielid van Emcart. Uit de verklaringen van [naam06] en [naam02] blijkt dat [naam06] naar aanleiding van een andere aanbesteding [naam02] heeft gebeld en heeft gevraagd of zij nog wat tips had. Zowel [naam06] als [naam02] hebben verklaard dat dit in een lacherige en niet serieuze sfeer is besproken en dat niet inhoudelijk is gesproken over de inschrijvingen van Welzorg of Emcart. Op de avond van 15 juni 2009 heeft [naam02] [naam06] gebeld en gevraagd of Emcart had ingeschreven. In de verklaringen staat vermeld dat dit was ingegeven door nieuwsgierigheid en dat niet inhoudelijk is gesproken over de inschrijvingen. Uit de verklaringen van [naam09] blijkt dat Emcart tijdens een gesprek aan hem heeft bevestigd dat zou worden ingeschreven, maar dat daarbij niet inhoudelijk is ingegaan op de aanbesteding. Niet is gebleken dat [naam09] deze bevestiging aan betrokkenen bij de aanbesteding heeft gecommuniceerd. Het vierde contact heeft plaatsgevonden na de inschrijfdatum.
4.8. Uit deze getuigenverklaringen komt naar voren dat er tijdens de (telefoon)gesprekken is gesproken over het al dan niet inschrijven door Emcart, dat er op een lacherige en niet serieuze toon is gevraagd naar tips, dat hierop in niet serieuze en algemene zin is geantwoord en dat dit antwoord niet serieus is opgevat. Voorts kan hieruit worden afgeleid dat de inschrijvingen van Welzorg of van Emcart niet inhoudelijk tussen Harting-Bank en Emcart zijn besproken. Uit de verklaringen blijkt dat Harting-Bank pas op de avond voorafgaande aan de inschrijving zeker wist dat Emcart had ingeschreven. Welzorg heeft ter zitting verklaard dat Harting-Bank haar niet op de hoogte heeft gesteld van de gesprekken met Emcart. Emcart had op haar beurt volgens de verklaring van [naam06] de inschrijving reeds in dozen in de auto gezet. Niet is gebleken dat door Harting-Bank, die zelf geen inschrijver is, informatie over Emcart is verstrekt aan Welzorg of andersom. De gemeente heeft ter zitting verklaard dat directieleden van Emcart schriftelijk hebben bevestigd dat de inschrijving van Emcart niet tot stand is gekomen onder invloed van een gedraging in strijd met het mededingingsrecht. Onder die omstandigheden is in het kader van dit kort geding onvoldoende gebleken dat door de uitgewisselde informatie, die zeer beperkt is gebleven en een onschuldig karakter heeft gehad, sprake kan zijn geweest van het wegnemen van onzekerheid bij Welzorg over marktgedrag van Emcart of andersom.
4.9. Er is derhalve voorshands niet komen vast te staan dat er in strijd met het mededingingsrecht is gehandeld. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Welzorg zullen worden afgewezen.
4.10. Voor de vorderingen van Emcart betekent dit dat het resultaat van de door de gemeente gevoerde aanbestedingsprocedure in stand blijft. Gesteld noch te verwachten is dat de gemeente zal afwijken van haar eerdere voornemen tot gunning aan Emcart. Een gebod tot gunning aan Emcart kan daarom achterwege blijven. Dit brengt mee dat Emcart in haar vorderingen jegens de gemeente wegens het ontbreken van belang niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.11. Welzorg zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en van Emcart. Emcart zal in het geding tussen haar en de gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente. Deze kosten worden evenwel begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Welzorg af;
- verklaart Emcart niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens de gemeente;
- veroordeelt Welzorg om binnen veertien dagen na heden de kosten van dit geding tegen de gemeente aan haar te betalen, tot dusverre aan de zijde van de gemeente begroot op
€ 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Welzorg om binnen veertien dagen na heden de kosten van dit geding tegen Emcart aan haar te betalen, tot dusverre aan de zijde van Emcart begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat Welzorg bij gebreke van tijdige betaling van voornoemde proceskostenveroordelingen jegens de gemeente en Emcart de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart voornoemde proceskostenveroordelingen jegens de gemeente en Emcart en voornoemde bepaling van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Emcart in de kosten van dit geding tegen de gemeente, tot dusverre begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2009.
cb