Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 345286 / KG ZA 09-1086 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Heijmans Infra Geïntegreerde Projecten B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
eiseres,
advocaat mr. J.G.J. Janssen te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Verkeer en Waterstaat, Rijkswaterstaat Oost-Nederland),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Huith te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Heijmans’ en ‘Rijkswaterstaat’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Rijkswaterstaat heeft op 16 februari 2009 een aankondiging geplaatst voor een Europese aanbesteding voor het werk A50 Ewijk – Valburg met contractnummer 31001355 (hierna ook: het werk). Het doel van de aanbesteding betreft kort gezegd het vergroten van de capaciteit van rijksweg 50 van knooppunt Ewijk tot en met knooppunt Valburg, van twee maal twee rijstroken met een spitsstrook naar twee maal vier rijstroken, inclusief bijkomende werkzaamheden. In verband met het werk is een Ontwerp Tracébesluit (hierna: OTB) opgesteld, dat zal worden gevolgd door een Tracébesluit.
1.2. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedingsprocedure is ingericht volgens de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig hoofdstuk 4 van het ARW 2005.
1.3. De aanbesteding vindt plaats in een aantal fasen: de inlichtingen- en dialoogfase, de inschrijvingsfase en de beoordelings- en gunningsfase. De inlichtingen- en dialoogfase omvat een startbijeenkomst en een concurrentiegerichte dialoog met drie dialoogronden.
1.4. De aanbestedingsprocedure staat omschreven in het ‘Selectiedocument A50 Ewijk – Valburg (31001355)’ van 16 februari 2009 (hierna: het Selectiedocument) en het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument A50 Ewijk–Valburg (31001355)’ van 4 mei 2009 (hierna: het Inschrijvings- en beoordelingsdocument).
1.5. In het Selectiedocument staat, voor zover thans van belang, onder meer vermeld:
“(..)
2. Projectomschrijving en aanbestedingsprocedure
(..)
2.1.3. Tracébesluit
In verband met het project is een Ontwerp Tracébesluit (OTB) opgesteld. De publicatiedatum van het Ontwerp Tracébesluit (OTB) wordt verwacht medio april 2009. Het Tracébesluit (TB) zal gedurende het aanbestedingstraject worden vastgesteld. De bouw van de extra Waalkruising inclusief aansluiting op het bestaande wegprofiel start op basis van vastgesteld Tracébesluit, verwacht eind 2009. Een onherroepelijk Tracébesluit en bijbehorend Uitvoeringsbesluit, worden voorjaar 2011 verwacht. Het Project zal aan het Tracébesluit (TB) moeten voldoen.
(..)
2.4.2. Inlichtingen- en dialoogfase
De inlichtingen- en dialoogfase vangt aan met een uitnodiging tot deelneming aan een concurrentiegerichte dialoog met de aanbesteder als bedoeld in artikel 4.16, ARW 2005. (..) De aanbesteder zal vervolgens een startbijeenkomst houden met alle deelnemers om het aanbestedingsdossier te presenteren en nader toe te toelichten. Na de startbijeenkomst zal de aanbesteder met de deelnemers een concurrentiegerichte dialoog voeren, die met name zal zijn toegespitst op:
• Planning werkzaamheden;
• Omvang verkeersmaatregelen;
• Vormgeving extra Waalkruising;
• Lifecycle costs (LCC).
(..)
3. Aanmelding
(..)
3.2 Bij het aanmeldingsformulier te voegen verklaringen
1. De gegadigde dient bij zijn aanmeldingsformulier een volledig ingevulde, gedateerde en ondertekende Eigen Verklaring te voegen, overeenkomstig het model dat als bijlage bij dit selectiedocument is gevoegd. (..) De Eigen Verklaring dient volledig te worden ingevuld. De aanmelding is ongeldig indien de Eigen Verklaring niet naar waarheid is ingevuld, tenzij de gegadigde handelde te goeder trouw en de feiten als zodanig, naar het oordeel van de aanbesteder, niet leiden tot uitsluiting van opdrachtverlening.
(..)
4. Minimumeisen en Uitsluitingsgronden
(..)
4.3 Voorkennis en belangenverstrengeling
1. Indien een gegadigde zelf eerder werkzaamhedenheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van het onderhavige werk, dan wel op andere wijze direct of indirect betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van het werk, wordt er vermoed sprake te zijn van voorkennis.
(..)
3. Een gegadigde kan worden uitgesloten van deelneming aan de opdracht in de gevallen bedoeld in de leden 1 en 2.
(..)
6. De aanbesteder stelt de gegadigde in de gelegenheid om, ten genoegen van de aanbesteder, het in lid 1 en lid 2 bedoelde vermoeden te weerleggen en aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de (eerdere) betrokkenheid van de gegadigde resp. de in lid 2 bedoelde andere ondernemingen.
(..)
7. Overige voorwaarden en regelingen
(..)
7.5 Blijvend voldoen aan eisen
Indien op enig moment gedurende het verloop van de aanbestedingsprocedure niet meer aan de in hoofdstuk 3 en 4 genoemde eisen wordt voldaan, kan dit alsnog leiden tot uitsluiting van de betreffende gegadigde van de aanbestedingsprocedure. (..)”
1.6. Als bijlage 3 bij het Selectiedocument is een door gegadigden bij de aanmelding in te dienen Eigen Verklaring gevoegd. In deze bijlage staat onder vraag 3 vermeld:
“3. VRAGEN TEN AANZIEN VAN VOORKENNIS EN BELANGENVERSTRENGELING
3.1. Heeft de onderneming, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure, werkzaamheden of diensten verricht ter voorbereiding van de opdracht, dan wel is de onderneming op andere wijze direct of indirect betrokken (geweest) bij de voorbereiding van de opdracht?
Ja / nee (doorhalen wat niet van toepassing is)
Zo ja, vermeld de aard van de betreffende werkzaamheden of diensten, dan wel die betrokkenheid.”
1.7. Voorafgaande aan de start van de aanbestedingsprocedure heeft Rijkswaterstaat in december 2005 met het adviesbureau de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCADIS Infra B.V. (hierna: Arcadis) een overeenkomst gesloten voor het opstellen van het ontwerp en de kostenraming voor het OTB ten behoeve van het werk. Bij de in dit kader opgestelde offerte van Arcadis van 21 december 2005 is een kostenraming gevoegd die is opgesteld door [toenmalig werknemer bij Arcadis]. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft bij Arcadis de projectleiding over deze werkzaamheden gevoerd. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft onder meer risicosessies met betrekking tot het werk bijgewoond. [toenmalig werknemer bij Arcadis] is op 1 september 2007 in dienst getreden van Heijmans.
1.8. Heijmans heeft bij brief tijdig haar interesse kenbaar gemaakt om deel te nemen aan de aanbesteding. Bij haar aanmelding heeft Heijmans een Eigen Verklaring d.d. 26 maart 2009 ingediend, waarbij zij vraag 3 inzake voorkennis en belangenverstrengeling met “nee” heeft beantwoord.
1.9. Bij brief van 24 april 2009 heeft Rijkswaterstaat onder toezending van het proces-verbaal van aanmelding van 10 april 2009 Heijmans bericht dat hij voornemens is Heijmans, evenals drie andere inschrijvers, uit te nodigen tot deelneming aan de concurrentiegerichte dialoog.
1.10. Op 11 mei 2009 heeft de door Rijkswaterstaat georganiseerde startbijeenkomst plaatsgevonden waarvoor alle geselecteerde partijen waren uitgenodigd. Tijdens deze bijeenkomst heeft Rijkswaterstaat een cd-rom met aanbestedingsdocumenten verstrekt.
1.11. Bij e-mail van 9 juni 2009 heeft Heijmans aan Rijkswaterstaat voor een aantal medewerkers, onder wie [toenmalig werknemer bij Arcadis], verzocht om toegang tot de digitale dataroom. In de digitale dataroom staan alle relevante aanbestedingsdocumenten.
1.12. Naar aanleiding van dit verzoek heeft Rijkswaterstaat gedurende de eerste dialoogronde op 12 juni 2009 Heijmans gewezen op (mogelijke) bezwaren tegen de inzet van [toenmalig werknemer bij Arcadis]. Rijkswaterstaat heeft [toenmalig werknemer bij Arcadis] geen toegang tot de digitale dataroom verleend.
1.13. Rijkswaterstaat heeft Heijmans vervolgens de Nota ‘Scheiding van Belang’ van 14 september 2007 toegezonden, waarin door Rijkswaterstaat vastgesteld beleid is opgenomen voor het tegengaan van belangenverstrengeling.
1.14. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft na 12 juni 2009 nog een aantal interne bijeenkomsten van Heijmans met betrekking tot de aanbesteding, waaronder een locatiebezoek op 18 juni 2009, bijgewoond. Tijdens het locatiebezoek heeft [toenmalig werknemer bij Arcadis] een presentatie over de wegenbouwkundige aspecten van het werk gegeven.
1.15. Bij brief van 24 juni 2009 heeft Heijmans Rijkswaterstaat bericht dat Heijmans, mede naar aanleiding van het gesprek op 12 juni 2009, heeft besloten dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] geen onderdeel meer zal zijn van het team van Heijmans dat zich met de aanbesteding bezighoudt (hierna: het tenderteam).
1.16. In reactie hierop heeft Rijkswaterstaat bij brief van 9 juli 2009 Heijmans bericht dat hij voornemens is over te gaan tot uitsluiting van Heijmans in verband met een vermoeden van betrokkenheid van Heijmans bij de voorbereiding van het werk en van voorkennis binnen Heijmans. In de brief staat voorts onder meer vermeld dat de nota Scheiding van Belang in het Selectiedocument van toepassing is verklaard en dat Heijmans in de gelegenheid wordt gesteld om de vermoedens van Rijkswaterstaat te weerleggen.
1.17. Bij brief van 20 juli 2009 heeft Heijmans zich samengevat op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van belangenverstrengeling of voorkennis die de mededinging in het kader van de aanbesteding heeft verstoord. In deze brief staat ter toelichting op dit standpunt onder meer vermeld:
“(..) Vanuit Harderwijk heeft de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] op 2 juni de interne kick-off bijgewoond, 18 juni deelgenomen aan een locatiebezoek en op 23 juni aan een projectteamoverleg. (..)
In het kader van de raamovereenkomst die Arcadis destijds had met RWS Oost-Nederland is de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] als projectleider betrokken geweest bij de uitvoering van de aan Arcadis verstrekte opdrachten tot het vervaardigen van het ontwerp en een eerste kostenraming OTB (versie medio 2007) project A-50 Ewijk-Valburg en is hij in hetzelfde project opgetreden als projectleider omgevingsmanagement.
(..)
Wij zijn van mening dat er geen sprake is van een situatie waarbij wij voorkennis hebben verworven of zouden kunnen verworven. Het OTB is een openbaar document. De informatie als opgenomen in de voorloper van de huidige OTB (versie medio 2007) moet inmiddels als verouderd worden beschouwd. (..)
Voor zover er niettemin sprake zou kunnen zijn van een vermoeden van voorkennis, geldt dat die voorkennis niet voor Heijmans beschikbaar is geworden of zal worden in het kader van de deelname door haar aan de huidige aanbestedingsprocedure.
In de eerste plaats geldt dat de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] tijdens zijn dienstverband bij Arcadis een geheimhoudingverklaring heeft getekend (met inbegrip van een integriteitsprotocol) (..) waaraan hij zich houdt en zal blijven houden. Daarnaast geldt dat de Heijmans-organisatie direct een aantal maatregelen heeft getroffen die er, blijvend, voor zorgen dat een situatie van voorkennis niet alsnog kan ontstaan:
- Sedert 24 juni 2009 is de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] in het geheel niet meer bij het Project betrokken geweest; zijn eerdere kennismaking met het Project is een oppervlakkige geweest en zelf heeft hij geen enkele kennis of ervaring uit andere projecten ingebracht.
- De heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] werkt fysiek op een andere locatie dan de tenderteamleden van het Project en heeft thans en ook in de toekomst geen toegang tot de netwerkomgeving van het Project.
(..)
- De heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] tekent een verklaring waarin hij nogmaals bevestigt dat hij zich heeft gehouden en in de toekomst zal blijven houden aan de geheimhoudingsverklaring en het bijbehorende protocol dat hij in zijn Arcadis-tijd heeft getekend en waarin hij voorts verklaart geen enkele betrokkenheid te zullen wensen of accepteren ten aanzien van het Project.
(..)”
1.18. Rijkswaterstaat heeft bij brief van 29 juli 2009 Heijmans bericht dat zij definitief is uitgesloten van verdere deelname van de aanbestedingsprocedure. Bij deze brief heeft Rijkswaterstaat een overzicht gevoegd met werkrapporten waarbij [toenmalig werknemer bij Arcadis] betrokken is geweest. Ter toelichting op de uitsluiting staat in de brief onder meer vermeld:
“(..) Tijdens de eerste dialoogfase heeft Rijkswaterstaat (..) opgemerkt dat de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis], in ieder geval vanaf 11 mei jl. deel uitmaakte van het tenderteam van Heijmans (..) Pas nadat onze contractmanager u op de betrokkenheid van de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij de voorbereiding van het Project heeft gewezen, hebt u maatregelen getroffen (..)
Bij uw aanmelding d.d. 26 maart 2009 hebt u op de vraag, of uw onderneming, voorafgaand aan deze aanbestedingsprocedure direct of indirect betrokken is geweest bij de voorbereiding van de opdracht, ontkennend geantwoord, terwijl zonder meer sprake was van indirecte betrokkenheid van Heijmans als gevolg van het in dienst nemen van de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis]. Met de indiensttreding van de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] is zijn voorkennis van het Project op Heijmans overgegaan (..). U had derhalve van de voorkennis in de Eigen Verklaring melding dienen te maken. Door dat niet te doen, hebt u een onjuiste Eigen Verklaring ingediend, hetgeen tot uitsluiting leidt. (..)
De omstandigheid dat u het tenderteam pas na aanmelding zou hebben samengesteld, doet niet af aan de voorkennis, aangezien u ook vóór de samenstelling van het tenderteam reeds met de rol van de heer [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij de voorbereiding van het Project bekend was of zou moeten zijn geweest. (..)”
1.19. In een door Heijmans overgelegde verklaring van [projectleider van het tenderteam] van 22 september 2009 staat onder meer vermeld:
“(..) Ten aanzien van de betrokkenheid van [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij het Project A50 heb ik begrepen dat Heijmans op 19 mei 2009 heeft besloten [toenmalig werknemer bij Arcadis] als disciplineleider voor het project onderdeel wegen aan het tenderteam toe te voegen en op 24 juni heeft besloten [toenmalig werknemer bij Arcadis] geen onderdeel meer te laten zijn van het tenderteam.
[toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft als lid van het tenderteam op 2 juni 2009 een interne kick off meeting bijgewoond. Tijdens die kick off meeting is besproken hoe de deelname aan de aanbesteding zou worden georganiseerd. Op 9 en 16 juni 2009 heeft [toenmalig werknemer bij Arcadis] een tweetal projecteamoverleggen bijgewoond, die voornamelijk tot doel hadden het voorbereiden van de inleidende presentaties die tijdens het locatiebezoek op 18 juni 2009 zijn gehouden.
Tijdens het locatiebezoek op 18 juni 2009 zijn de inleidende presentaties door de leden van het tenderteam gehouden. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft als disciplineleider voor het projectonderdeel wegen tijdens het locatiebezoek een presentatie over de wegenbouwkundige aspecten van het Project A50 gegeven.
(..)
Het projectteamoverleg waar [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij aanwezig is geweest heeft plaatsgevonden in de beginfase van de tender, waarin vrijwel uitsluitend organisatorische aspecten aan de orde kwamen en waarin geen andere inhoudelijke informatie over het Project A50 is uitgewisseld, dan de informatie die via de RWS CD-rom en waarnemingen ter plekke op dat moment bekend was.
(..)”
1.20. Heijmans heeft naast voornoemde verklaring van [projectleider van het tenderteam] (vrijwel) gelijkluidende verklaringen van overige leden van het tenderteam overgelegd.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Heijmans vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te gelasten om haar wederom toe te laten tot de aanbestedingsprocedure, onder geen andere voorwaarde dan dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] op generlei wijze betrokken zal zijn of worden bij de aanbesteding, althans onder geen andere voorwaarde dan de voorzieningenrechter geraden acht.
2.2. Daartoe voert Heijmans – samengevat – het volgende aan.
De uitsluiting van Heijmans is buitenproportioneel en onrechtmatig.
Rijkswaterstaat heeft allereerst ten onrechte een beroep gedaan op de Nota Scheiding van Belang. Deze is niet van toepassing verklaard op de aanbesteding en kan niet als grondslag voor uitsluiting dienen. Het bepaalde in paragraaf 4.3 van het Selectiedocument is maatgevend en op grond hiervan dient Rijkswaterstaat de gegadigde in de gelegenheid te stellen om het vermoeden van voorkennis te weerleggen. Rijkswaterstaat heeft de door Heijmans aangevoerde argumenten in haar brief van 20 juli 2009 niet meegewogen in zijn besluitvorming. Heijmans heeft aangetoond dat geen informatie van [toenmalig werknemer bij Arcadis] aan Heijmans is overgedragen die de mededinging kan verstoren en dat Heijmans adequate maatregelen heeft getroffen om te waarborgen dat zich in de toekomst niet alsnog een situatie van verstoring van de mededinging kan voordoen door overdracht van kennis van [toenmalig werknemer bij Arcadis] aan Heijmans. Daartoe is redengevend dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] slechts zeer kort en oppervlakkig, gedurende de opstartfase, bij de aanbesteding betrokken is geweest en niet over kennis beschikt die de mededinging kan verstoren. Voor zover daarvan sprake mocht zijn, dan is die kennis niet aan Heijmans beschikbaar gesteld en zal die in de toekomst ook niet beschikbaar worden gesteld. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft een geheimhoudingsverklaring ondertekend en heeft zich altijd daaraan gehouden. [toenmalig werknemer bij Arcadis] maakt inmiddels geen deel meer uit van het tenderteam, werkt fysiek op een andere locatie en heeft geen toegang tot de netwerkomgeving van de aanbesteding. Bovendien heeft [toenmalig werknemer bij Arcadis] een nieuwe verklaring getekend waarin hij bevestigt zich aan zijn geheimhoudingsverklaring te hebben gehouden en in de toekomst te zullen houden. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft geen andere informatie over de aanbesteding aan Heijmans ter beschikking gesteld dan welke beschikbaar is via de door Rijkswaterstaat verstrekte cd-rom en uit waarnemingen tijdens het locatiebezoek. Het gelijkheidsbeginsel is in dit geval niet geschonden.
Ten onrechte heeft Rijkswaterstaat geoordeeld dat Heijmans een onjuiste Eigen Verklaring heeft ingevuld. Heijmans heeft terecht de vraag zoals vermeld in paragraaf 3.1 van die Verklaring ontkennend beantwoord, omdat Heijmans en de aan haar verbonden ondernemingen nooit werkzaamheden of diensten ter voorbereiding van de opdracht hebben verricht en daarom geen sprake is van directe of indirecte betrokkenheid bij de opdracht. Heijmans had vraag 3.1 ook niet anders hoeven te begrijpen. Bovendien heeft Rijkswaterstaat ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Heijmans te goeder trouw handelde bij het invullen van de Eigen Verklaring, terwijl hij dat wel had moeten doen gelet op het bepaalde in paragraaf 3.2 lid 1 van het Selectiedocument.
2.3. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil betreft de vraag of Rijkswaterstaat Heijmans ten onrechte heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Rijkswaterstaat heeft deze vraag ontkennend beantwoord en zich samengevat op het standpunt gesteld dat Heijmans de Eigen Verklaring onjuist heeft ingevuld, dat Heijmans terecht is uitgesloten op grond van artikel 4.3 van het Selectiedocument en dat de door Heijmans getroffen maatregelen niet meer afdoende zijn. Ter zitting is gebleken dat Rijkswaterstaat zich niet (meer) beroept op de nota Scheiding van Belang als grondslag voor de uitsluiting, maar dat hij hierin een uitwerking van het geldende recht en een bevestiging voor de uitsluiting ziet. De discussie omtrent de toepasselijkheid van de nota behoeft gelet hierop geen bespreking meer.
3.2. Niet ter discussie staat dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] betrokken is geweest bij de voorbereiding van het werk. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft immers in dienst van Arcadis gedurende bijna twee jaar voorbereidende werkzaamheden voor het werk verricht. Hij was projectleider en het aanspreekpunt voor Rijkswaterstaat. Hij is uit hoofde van zijn voormalige functie onder meer op de hoogte van de door Rijkswaterstaat geraamde waarde van het werk en van door Rijkswaterstaat geraamde percentages voor opslagen. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft risicosessies met betrekking tot het werk bijgewoond, waarbij risico’s zijn geïnventariseerd die kunnen leiden tot onvoorziene kosten binnen de kostenraming. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter met Rijkswaterstaat van oordeel dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] intensief betrokken is geweest bij de voorbereiding van het werk. Niet gebleken is dat de in dat kader vergaarde informatie – zoals door Heijmans is aangevoerd – verouderd en niet meer relevant zou zijn. Ook kan Heijmans niet worden gevolgd in haar stellingname dat deze informatie openbaar is geworden. Dit geldt immers bijvoorbeeld niet voor de risico-inventarisatie.
3.3. [toenmalig werknemer bij Arcadis] heeft – volgens Heijmans – van 19 mei tot en met 24 juni 2009 deel uitgemaakt van het tenderteam. Heijmans heeft ter zitting verklaard dat zij ten tijde van haar aanmelding niet op de hoogte was van de betrokkenheid van [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij de voorbereiding van het werk. Daargelaten of Heijmans reeds ten tijde van het invullen van de Eigen Verklaring op de hoogte had dienen te zijn van de betrokkenheid van [toenmalig werknemer bij Arcadis] en of Heijmans de Eigen Verklaring met “Ja” had moeten invullen, mocht in ieder geval op het moment van het samenstellen van het tenderteam van haar verwacht worden dat zij haar organisatie op een zodanige wijze had ingericht, dat beoogde leden van het tenderteam betrokkenheid bij de voorbereiding van het werk in íeder geval op dat moment zouden melden. De omstandigheid dat [toenmalig werknemer bij Arcadis] dat heeft nagelaten komt voor rekening van Heijmans.
3.4. Gelet op het voorgaande kan in ieder geval op het moment van het samenstellen van het tenderteam de voorkennis van [toenmalig werknemer bij Arcadis] aan Heijmans worden toegerekend. Door de betrokkenheid van [toenmalig werknemer bij Arcadis] bij de voorbereiding van het werk enerzijds en door zijn actieve deelname aan het tenderteam gedurende vijf weken anderzijds, bestaat er een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing. Dit geldt temeer nu [toenmalig werknemer bij Arcadis] binnen het tenderteam disciplineleider van het onderdeel wegen was en, zelfs nádat Heijmans door Rijkswaterstaat was gewezen op (mogelijke) bezwaren tegen [toenmalig werknemer bij Arcadis], een presentatie over de wegenbouwkundige aspecten heeft gegeven. Dit raakt het in het aanbestedingsrecht geldende beginsel van gelijke behandeling, waaraan gelet op de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers strak de hand dient te worden gehouden. Anders dan Heijmans meent, dient [toenmalig werknemer bij Arcadis] – als werknemer van Heijmans – aan haar gelijk te worden gesteld en heeft Heijmans derhalve wel degelijk in strijd gehandeld met het bepaalde in paragraaf 4.3, in samenhang gelezen met paragraaf 7.5, van het Selectiedocument.
3.5. Heijmans wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij niet in de gelegenheid is gesteld het vermoeden van voorkennis te weerleggen. Haar is immers bij brief van 9 juli 2009 die gelegenheid geboden en hiervan heeft zij bij brief van 20 juli 2009 ook gebruik gemaakt. Hetgeen Heijmans heeft aangevoerd vormt evenwel een onvoldoende ontkrachting van het vermoeden van voorkennis. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de kennis waarover [toenmalig werknemer bij Arcadis] beschikt Heijmans voordeel kan geven bij het opstellen van haar offerte. Deze kennis kan niet worden geneutraliseerd door overige deelnemers eveneens te informeren, aangezien dit (voor een deel) vertrouwelijke informatie betreft. Het ‘kaltstellen’ van [toenmalig werknemer bij Arcadis] en de door hem ondertekende nieuwe geheimhoudingsverklaring doet, gelet op de daaraan voorafgaande actieve deelname aan het tenderteam, aan het voorgaande niet af.
3.6. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Rijkswaterstaat tot uitsluiting van Heijmans kon overgaan. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, behoeft daarmee geen bespreking meer. De vorderingen van Heijmans worden afgewezen.
3.7. Heijmans zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Heijmans om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan Rijkswaterstaat te betalen, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat Heijmans bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over deze proceskosten verschuldigd is, berekend vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2009.
cb