Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 4 november 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 345785 / KG ZA 09-1123 van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Departement ’s-Gravenhage van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de coöperatieve vereniging Napco U.A.,
gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap Apotheek Francken B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
4. de besloten vennootschap Duinrand Apotheek B.V., h.o.d.n. Duinrand apotheek en Apotheek Theresia,
gevestigd te 's-Gravenhage,
5. de heer [A], h.o.d.n. Residentie Apotheek,
wonende te 's-Gravenhage,
6. de besloten vennootschap Apotheek Mariahoeve B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
7. de stichting Stichting Administratiekantoor Samenwerkende Apotheken
Regio Den Haag,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eisers,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
8. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen:
1. de besloten vennootschap Vitea B.V.,
gevestigd te Voorburg,
gedaagde,
advocaat mr. M.E.F. Bots te Utrecht,
2. de besloten vennootschap De Centrale Apotheek B.V.,
gevestigd te Delfzijl, kantoorhoudende te Farmsum,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Bijleveld te Utrecht.
Eisers worden hierna afzonderlijk respectievelijk ook aangeduid als ‘KNMP Departement Den Haag’, ‘Napco’, ‘Apotheek Francken’, ‘Duinrand Apotheek’, ‘Residentie Apotheek’, ‘Apotheek Mariahoeve’, ‘SaSa’ en KNMP’. Gedaagden worden afzonderlijk respectievelijk aangeduid als ‘Vitea’ en ‘DCA’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 oktober 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Vitea is een organisatie met verschillende huisartsencentra en gezondheidscentra verspreid over West-Nederland. Vitea exploiteert onder meer het gezondheidscentrum “Vitea Mariahoeve” te ’s-Gravenhage (hierna: Vitea Mariahoeve). In Vitea Mariahoeve zijn naast andere beroepsbeoefenaren ook twee huisartsen met een assistente en een praktijkverpleegkundige werkzaam. Deze huisartsen werken in loondienst van Vitea.
1.2. DCA is een onderneming die zich bezig houdt met het exploiteren van een landelijk werkende apotheek. In dit kader gaat zij samenwerkingsverbanden met verschillende huisartsen aan op grond waarvan zij van de huisarts (herhaal)recepten krijgt aangeleverd voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept verkrijgbaar zijn (hierna: UR-geneesmiddelen).
1.3. Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve exploiteren allen een apotheek in of in de omgeving van het zorggebied “Mariahoeve” te ’s-Gravenhage.
1.4. Bij brief van 28 april 2008 heeft KNMP zich tot de inspecteur-generaal voor de gezondheidszorg (hierna: de IGZ) gewend met een verzoek om tot handhaving over te gaan ten aanzien van het samenwerkingsverband tussen DCA en huis[X] te Nieuwengein (hie[X]).
1.5. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) heeft naar aanleiding van Kamervragen van het kamerlid Schermers over de werkwijze van DCA bij brief, ontvangen in de Tweede Kamer op 3 juni 2008, onder meer het volgende aan de Tweede Kamer medegedeeld (zie ook Aanhangsel van de Handelingen, kamervragen met antwoord nummer 2272, vergaderjaar 2007-2008):
“2
De patiënt heeft te allen tijde de vrijheid om zijn geneesmiddelen van de apotheek van zijn keuze te betrekken. Er is geen enkele taak voor huisartsen om patiënten naar specifieke apotheken te verwijzen. Zoals in antwoord 1 al is aangegeven worden volgens de Centrale Apotheek geen vergoedingen verstrekt aan huisartsen om er voor te zorgen dat herhaalreceptuur via de Centrale Apotheek wordt afgeleverd. Dat kan en mag ook niet op grond van artikel 11 van Pro het vorig jaar in werking getreden Besluit Geneesmiddelenwet, dat een verbod op financiële belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudende bevat.
[…].
3
Ik ben niet bang dat er onduidelijkheid bestaat bij de patiënt als hij medicatie krijgt uit twee verschillende apotheken. Hij maakt immers een bewuste keuze om zijn herhaalmedicatie van een landelijk werkende apotheek te betrekken. Overigens is het afnemen van geneesmiddelen van meer dan één apotheek niet nieuw. Zo constateerde de IGZ in 2004 dat 5% van de patiënten hun medicatie van verschillende apotheken betrokken. Hiermee komt de keuzevrijheid van de patiënt tot uitdrukking. Ook voor de patiëntveiligheid zie ik in beginsel geen problemen omdat elke afleverende apotheek zich op de hoogte moet stellen van de meest actuele medicatiegegevens van de patiënt. Zie ook het antwoord op vraag 6.
4
(…). Naast bezorging via de post, koeriersdienst of een eigen bezorgdienst van de desbetreffende apotheek, wordt ook gebruik gemaakt van uitdeelposten waar, onder verantwoordelijkheid van een (beherend) apotheker, geneesmiddelen feitelijk aan de patiënt worden overhandigd of uit een kluisje door hem kunnen worden opgehaald. De IGZ ziet dergelijke uitdeelposten als een «aard- en nagelvaste bezorgdienst». Voorzover in een uitdeelpost geneesmiddelen aanwezig zijn, merkt de IGZ deze geneesmiddelen niet aan als geneesmiddelen in voorraad omdat het hier gaat om afgescheiden en geïndividualiseerde geneesmiddelen die op naam van de desbetreffende patiënt zijn gesteld in afwachting van de feitelijke aflevering. Als deze uitdeelposten geen «eigendom» zijn of deel uitmaken van de desbetreffende apotheek, dan ligt het in de rede dat voor de dienstverlening via een dergelijke «aard- en nagelvaste uitdeelpost» wordt betaald.
Indien een huisartsenpraktijk wordt gebruikt als uitdeelpost komt evenwel ook het verbod op financiële belangenverstrengeling van artikel 11 van Pro het Besluit Geneesmiddelenwet aan de orde. Op grond van dit verbod mag de huisartsenpraktijk geen vergoeding krijgen voor het doorsturen van herhaalrecepten naar de Centrale Apotheek.(…).
Voorzover een huisartsenpraktijk uitsluitend in een logistieke capaciteit wordt betrokken bij het (doen) overhandigen van geneesmiddelen en patiënten voor die distributiewijze hebben gekozen (en er dus geen sprake is van – verboden – zelfstandige ter handstelling van geneesmiddelen door de huisartsenpraktijk) lijkt een goede geneesmiddelenvoorziening niet zonder meer te worden aangetast. Daarmee is een reële financiële vergoeding voor de logistieke dienstverlening m.i. niet op voorhand uitgesloten, maar er zal zeer kritisch moeten worden gekeken naar de invulling en de maatvoering daarvan.
5
De Centrale Apotheek is een landelijk werkende apotheek die gebruik maakt van de mogelijkheden van internet. Daarnaast is deze apotheek voorzien van een robot zoals tal van apotheken in Nederland. (…). Wat de invulling van de eisen van de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) betreft, merk ik op dat in deze werkwijze op zich zelf wel persoonlijk contact met een apotheker mogelijk is (iedere apotheek moet een voor het publiek toegankelijk ruimte hebben) maar dat het niet voor de hand ligt dat patiënten die voor hun chronische medicatie hebben gekozen voor een landelijk werkende apotheek daar veel behoefte aan zullen hebben. Overigens is persoonlijk contact geen vereiste uit de Geneesmiddelenwet maar moet contact mogelijk zijn. Dat kan op meerdere manieren geregeld zijn, zoals bijvoorbeeld via e-mail of een informatie(telefoon)lijn.
[…].”
1.6. De minister heeft bij brief van 22 oktober 2008 onder meer aan de Tweede Kamer medegedeeld dat hij, mede op basis van een in opdracht van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: de NZa) uitgevoerd onderzoek naar samenwerking en belangenverstrengeling tussen arts en apotheekhoudenden in de eerste lijnszorg en het oordeel van de NZa daarover, tot het oordeel is gekomen dat op dit moment geen aanvulling op het verbod in artikel 11 Besluit Pro Geneesmiddelenwet (hierna: BGnw) nodig is.
1.7. Bij besluit van 15 januari 2009 heeft de IGZ – samengevat – geoordeeld dat er bij het samenwerkingsverband tussen DC[X] geen sprake is van een samenwerkingsverband dat niet gericht is op het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening en dat er geen sprake is van strijd met artikel 11 BGnw Pro en artikel 61 lid 1 Geneesmiddelenwet Pro (hierna: Gnw). Het handhavingsverzoek van KNMP wordt afgewezen (hierna: het besluit IGZ).
1.8. Bij brief van 11 februari 2009 heeft KNMP bij het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: het ministerie VWS) een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit IGZ.
1.9. Bij brief van 17 april 2009 heeft de IGZ aan de commissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht van het ministerie van VWS (hierna: de commissie VWS) geadviseerd het onder 1.8 genoemde bezwaarschrift van KNMP ongegrond te verklaren (hierna: het advies IGZ). In het advies IGZ wordt, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
op blad 3:
“Kennelijk stelt de KNMP zich op het standpunt dat artikel 11 Besluit Pro geneesmiddelenwet iedere financiële vergoeding die een apotheker aan een huisarts betaalt verbiedt. Ik ben het daar niet zonder meer mee eens. De ratio van artikel 11 Besluit Pro Geneesmiddelenwet is dat het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening te allen tijde voorop moet staan, en uitgangspunt moet zijn voor het handelen van apotheekhoudenden en voorschrijvers. Het is niet aanvaardbaar indien voorschrijvers of apotheekhoudenden om andere redenen dan het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening zich niet zouden houden aan behandel- of voorschrijfrichtlijnen waardoor de patiënt niet het optimale geneesmiddel ter hand gesteld krijgt. Samenwerking tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden die wel door overwegingen van een goede geneesmiddelenvoorziening worden beïnvloed valt buiten het verbod van artikel 11 Besluit Pro Geneesmiddelenwet.
Overigens zijn partijen het er over eens dat DCA geen vergoedingen verstrekt aan samenwerkende huisartsen. De vergelijking met de zaak van apotheek Boxmeer gaat niet op, nu in die zaak vaststond dat de huisartsen recht hadden op een aandeel in de winst van de apotheek, hetgeen betekende dat met ieder door een huisarts voorgeschreven recept dat tot aflevering door deze apotheek leidde, de omzet – en naar verwachting de winst – van de apotheek steeg. (…). De Hoge Raad overweegt ook dat het hof niet heeft geoordeeld dat artikel 18 BUA Pro (oud) rechtstreeks verbiedt dat huisartsen een financieel belang hebben in een apotheek, maar het heeft mede uit de strekking van deze bepaling afgeleid dat een dergelijke belangenverstrengeling zich niet verdraagt met de, ook door de huisartsen te respecteren, verplichting van apothekers om zich te onthouden van iedere invloed op het voorschrijven van geneesmiddelen, omdat daarbij financiële belangen geen enkele rol mogen spelen, nu dit afbreuk zou kunnen doen aan een verantwoorde patiëntenzorg.”
op blad 4 en 5:
“Niet valt in te zien waarom de DCA-constructie hierin verschilt met andere samenwerkingsverbanden tussen apotheekhoudenden (waarvan er vele zijn aangesloten bij de KNMP) en voorschrijvers of de dagelijkse praktijk waarin een huisarts een patiënt adviseert naar een bepaalde apotheek te gaan met zijn recept. Nogmaals wijs ik erop dat samenwerking op zichzelf niet verboden is in het Besluit Geneesmiddelenwet. Die samenwerking moet echter in het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening zijn.
[…]
(…). Dat de samenwerkende huisarts de indruk wekt dat de uitdeelpost in zijn praktijk een apotheek zou zijn, is de inspectie niet gebleken tijdens een bezoek aan [X] op 28 juni 2008. Zoals ik in mijn besluit van 15 januari 2009 al naar voren heb gebracht, is het uitgangspunt van de inspectie dat een apotheekhoudende verantwoordelijk is voor het verstrekken of doen bezorgen van een geïndividualiseerd geneesmiddel aan een patiënt. De route van de terhandstelling en via wie een geneesmiddel feitelijk ter hand wordt gesteld is de verantwoordelijkheid van de apotheekhoudende. Er kan dus ook via een huisarts ter hand worden gesteld.
[…].
Het is inderdaad juist dat een apotheek er meerdere uitdeelposten op na mag houden. Apothekers maken volop gebruik van mogelijkheden om “via” ter hand te stellen. Dat kan via post- en koeriersdiensten, maar ook bijvoorbeeld via uitdeelposten in woonzorg- of medische centra. Zoals gezegd, de route van de terhandstelling en via wie een geneesmiddel feitelijk ter hand wordt gesteld is de verantwoordelijkheid van de apotheekhoudende.
[…].
Anders dan de KNMP kennelijk meent, ziet artikel 23 van Pro de wet BIG niet (uitsluitend) op een persoonlijk advies. Niet valt in te zien waarin de DCA-constructie hierin verschilt van apothekers, waaronder ook veel KNMP-leden, die gebruik maken van uitdeelposten of van internetapotheken. Uiteraard blijft betrokkenheid van een apotheker bij het ter hand stellen van geneesmiddelen noodzakelijk. De apotheker blijft verantwoordelijk voor het uitdeelproces.”
op blad 6:
“Aan de terhandstelling via een uitdeelpost dienen eisen te worden gesteld. Het is een plaats waarop op een vooraf vastgesteld tijdstip gedurende een beperkte tijdsduur geneesmiddelen, welke door de apotheker zijn afgeleverd, ter beschikking worden gehouden van de patiënten die deze hier (laten) ophalen. De inspectie heeft op 26 juni 2008 een bezoek gebracht aan de huisarts en geconstateerd dat de uitdeelpost voldoet aan de door de inspectie gestelde eisen, en dat de belangen van de volksgezondheid niet worden geschaad. Kanttekening daarbij is dat DCA nog bezig was met het opstellen van normen voor de maximale verblijfsduur en het retourneren van de geneesmiddelen naar DCA.”
1.10. Vitea Mariahoeve heeft aan zijn patiënten een brief gedateerd 6 juli 2009 gestuurd met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
“Vitea Gezondheidscentrum Mariahoeve staat voor kwalitatief hoogstaande zorg.
In het kader daarvan willen wij u op de hoogte brengen van een verandering in de levering van uw medicijnen. Tot nu toe haalde u uw medicijnen op bij uw apotheek. Vitea is een samenwerking aangegaan met De Centrale Apotheek en in het vervolg worden uw medicijnen via het Vitea-centrum aan u geleverd.
Waarom deze verandering?
Omdat wij als huisartsen het belangrijk vinden dat er een goede controle is op de medicijnen die u gebruikt. Hierdoor worden er minder vergissingen gemaakt en kunnen wij beter bewaken dat u de juiste medicijnen krijgt.
In onze samenwerking met De Centrale Apotheek kunnen wij dit goed realiseren.
Hoe werkt het?
U vraagt uw (herhaal)recept op de gebruikelijke wijze bij ons aan. De volgende dag staan uw medicijnen bij ons voor u klaar. U kunt uw medicijnen dan ophalen bij de doktersassistente van Vitea Mariahoeve (…). Indien noodzakelijk wordt het medicijn nog dezelfde dag bij u thuisbezorgd.
Wanneer gaat dit in?
Met ingang van 7 juli 2009 gaat deze werkwijze in.
Mocht u bezwaar hebben tegen het verstrekken van uw medicijnen via De Centrale Apotheek en via uw Vitea Centrum dan kunt u dit doorgeven aan de assistente.”
1.11. Mr. E.J. Heijnen te 's-Gravenhage heeft, namens KNMP Departement Den Haag, Napco, Duinrand Apotheek, Apotheek Francken en Residentie Apotheek, een tweetal brieven gedateerd 16 juli 2009 aan Vitea respectievelijk DCA gestuurd, waarin Vitea en DCA onder meer worden gesommeerd hun samenwerking op te schorten. Tevens worden Vitea en DCA gevraagd of zij bereid zijn overleg te voeren teneinde een gerechtelijke procedure te voorkomen.
1.12. Bij brieven van 16 juli 2009 aan Vitea respectievelijk DCA heeft mr. N.C. van Steijn namens KNMP onder meer medegedeeld dat KNMP grote bezwaren heeft tegen de samenwerking tussen DCA en Vitea. In deze brief worden Vitea en DCA tevens gevraagd of zij bereid zijn tot het voeren van overleg teneinde een gerechtelijke procedure te voorkomen.
1.13. Bij brief van 17 juli 2009 heeft de heer [D], apotheker van Apotheek Francken (hierna: de heer [D]), namens KNMP Departement Den Haag aan DCA onder meer medegedeeld dat er grote bezorgdheid bestaat inzake de aangekondigde samenwerking tussen Vitea Mariahoeve en DCA. Tevens wordt verzocht of een afvaardiging van KNMP Departement Den Haag en SaSa op 22 juli 2009 een bezoek aan DCA kan brengen teneinde zich te laten informeren hoe in de apotheek van DCA de receptverwerking plaatsvindt.
1.14. Vitea Mariahoeve heeft aan zijn patiënten een brief gedateerd 20 juli 2009 gestuurd met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:
“Op 6 juli jl. informeerden wij u omtrent de samenwerking die Vitea is aangegaan met de Centrale Apotheek. Ondanks de zorgvuldigheid die wij hebben betracht ten aanzien van deze brief, zijn er bij een aantal patiënten toch vragen opgekomen. Met deze brief willen wij eventuele onduidelijkheden ophelderen en u nogmaals op de hoogte brengen van de uitgangspunten die het gezondheidscentrum Vitea Mariahoeve hanteert bij (herhaal)medicatie.
Voor alle duidelijkheid stellen wij voorop dat de verstrekking van (herhaal)medicatie door de Centrale Apotheek niet verplicht is. U bent als patiënt altijd vrij in de keuze van de apotheek via welke u uw medicijnen wilt verkrijgen.
Wij hebben echter deze samenwerking opgezet als initiatief om de bewaking van het medicatiedossier van u te optimaliseren. Gezien het werkproces van de Centrale Apotheek krijgt de huisarts betere mogelijkheden om dit te controleren en zo goed te weten welke medicijnen u allemaal gebruikt. Dit zal volgens ons bijdragen aan een betere kwaliteit van zorg, iets wat wij als organisatie nastreven. Vandaar dat wij deze samenwerking hebben opgezet.
[…].
Zowel bij een consult als bij uw aanvraag via de 'receptenlijn' zal u worden gevraagd aan te geven of u voor deze procedure kiest of dat u uw medicijnen liever verkrijgt via een andere (lokale) apotheek. In dat laatste geval zult u moeten aangeven via welke apotheek dat is.
U houdt dus volledig zelf in de hand of u de medicijnen via de Centrale Apotheek geleverd wilt krijgen of via een andere apotheek.”
1.15. In reactie op de onder 1.13 genoemde brief van de heer [D] heeft DCA in haar brief van 21 juli 2009 onder meer aangegeven dat zij het hoofdbestuur van KNMP verschillende malen heeft uitgenodigd teneinde inzicht te krijgen in de werkwijze van DCA. Tevens geeft DCA in deze brief aan dat gegeven het feit dat de zaak thans onder advocaten is en de advocaat van het KNMP Departement Den Haag heeft voorgesteld om op korte termijn in het bijzijn van alle betrokken advocaten een overleg te hebben over het geschil en een mogelijke oplossing, DCA deze weg verder wil bewandelen.
1.16. Bij (fax)brief van 22 juli 2009 heeft de heer [D], namens KNMP Departement Den Haag, DCA nogmaals verzocht de delegatie toe te staan een bezoek te brengen aan haar apotheek teneinde inzicht in de werkwijze van DCA te krijgen.
1.17. DCA heeft in haar brief van 22 juli 2009, in reactie op de onder 1.16 genoemde (fax) brief van de heer [D], onder meer medegedeeld dat zij geen heil ziet in een bezoek aan DCA, omdat het bezoek niet gekoppeld lijkt te zijn aan een algemene intercollegiale uitwisseling van `know how? maar aan het door de heer [D] geïnitieerde conflict in Den Haag. Tevens wordt aangegeven dat DCA een collegiale en professionele dialoog wil aangaan maar niet op de door de heer [D] voorgestelde wijze.
1.18. De commissie VWS heeft in haar advies van 23 juli 2009 aan de IGZ onder meer geoordeeld dat de IGZ een onderzoek heeft ingesteld naar de werkwijze van DCA om te kunnen beoordelen of DCA de Gnw overtreedt op het punt van het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten en dat de commissie VWS geen aanwijzingen heeft dat het onderzoek niet correct zou zijn uitgevoerd. De commissie VWS concludeert dat de IGZ terecht heeft geconstateerd dat DCA bij het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten momenteel niet in strijd handelt met de Gnw en adviseert het bezwaarschrift van KNMP ongegrond te verklaren (hierna: het advies commissie VWS).
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – :
primair:
(i) Vitea en DCA ieder afzonderlijk te veroordelen om primair de samenwerkingsovereenkomst op te zeggen en de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden en subsidiair de samenwerkingsovereenkomst op te schorten tot in een bodemprocedure anders is beslist;
(ii) Vitea te verbieden dat de voor haar werkzame huisartsen hun patiënten ongevraagd attenderen op DCA of welke met name genoemde apotheek dan ook;
(iii) Vitea te verbieden om van een zorgverzekeraar een vergoeding in ontvangst te nemen die verband houdt met het samenwerkingsverband met DCA;
(iv) DCA te gebieden de met Uvit en/of andere zorgverzekeraars gesloten overeenkomsten die strekken tot betaling van een vergoeding door de zorgverzekeraar aan een huisarts in verband met het samenwerkingsverband tussen DCA en die huisarts op te zeggen, dan wel de uitvoering daarvan en het sluiten van nieuwe overeenkomsten te staken en gestaakt te houden tot in een bodemprocedure anders is beslist;
(v) DCA te verbieden om direct of indirect op geld waardeerbare voordelen aan huisartsen aan te bieden en/of in het vooruitzicht te stellen, waaronder – maar niet beperkt tot – het aanbieden van toekomstige vergoedingen, inkoopkortingen op praktijkgoederen of diensten op het gebied van ICT;
(vi) Vitea te vebieden om UR-geneesmiddelen of Uitsluitend Apotheek geneesmiddelen afkomstig van DCA aan patiënten ter hand te stellen of daartoe in voorraad te hebben;
(vii) Vitea te bevelen om op eigen kosten haar patiënten binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis een brief te sturen, op hetzelfde briefpapier en met dezelfde opmaakt en tellertype als de brief van 20 juli 2009, met daarin uitsluitend de tekst als genoemd in sub VII van het petitum van de dagvaarding;
het onder (i) tot en (vii) ieder op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
(viii) één of meerdere van de hiervoor genoemde voorziening(en) te treffen, in een combinatie die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden en goede justitie geraden acht, dan wel één of meerdere voorziening(en) te treffen die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden in goede justitie geraden acht;
(ix) Vitea en DCA hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2. Daartoe voeren eisers – samengevat – het volgende aan. Vitea en DCA handelen onrechtmatig jegens eisers en zij lijden hierdoor schade. Het samenwerkingsverband tussen Vitea en DCA levert een belangenverstrengeling op die in strijd is met de artikelen 40 lid 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG), artikel 11 BGnw Pro en artikel 7:453 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Doordat Vitea en DCA in strijd met voornoemde wettelijke bepalingen handelen, maken zij zich tevens schuldig aan oneerlijke concurrentie en dit is eveneens onrechtmatig jegens eisers. Daarnaast is de samenwerking tussen Vitea en DCA in strijd met de specifieke bepalingen van de beroepsregelgeving en daarmee ook met de goede geneesmiddelenvoorziening. Ook hebben Vitea en DCA misleidende informatie/reclame verstrekt aan patiënten. Zij wekken ten onrechte de indruk bij patiënten dat DCA zorg van betere kwaliteit levert dan een lokale apotheek. Dit is onrechtmatig jegens Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve die hierdoor patiënten dreigen te verliezen ten koste van DCA.
2.3. Vitea en DCA voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Wettelijk kader
Artikel 40 lid 1 en Pro lid 4 sub c Wet BIG luiden als volgt:
“1. Degene die in een register als bedoeld in artikel 3 staat Pro ingeschreven (…) , organiseert zijn beroepsuitoefening op zodanige wijze en voorziet zich zodanig van materieel, dat een en ander leidt of redelijkerwijze moet leiden tot verantwoorde zorg.
[…].
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts, indien zulks noodzakelijk is gebleken ter bevordering van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg, voor degenen die in een register als bedoeld in artikel 3 staan Pro ingeschreven (…), regels worden gesteld inhoudende:
[…];
c. een verbod om een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met bij de maatregel aangewezen categorieën van personen;”
Artikel 61 lid 1 en Pro lid 3 Gnw luiden, voor zover thans van belang:
“1. Het is een ieder verboden UR-geneesmiddelen (…) ter hand te stellen, met uitzondering van:
a. apothekers die hun beroep in een apotheek uitoefenen;
[…]
3. De apotheker of apotheekhoudend arts mag de artsenijbereidkunst slechts in één apotheek uitoefenen.”
In de Memorie van Toelichting van de Gnw wordt onder meer bepaald (TK 29 359, nr. 3):
“5.2 De terhandstelling van geneesmiddelen
In het onderhavige wetsvoorstel wordt voor het verstrekken van een geneesmiddel aan de gebruiker het begrip «terhandstelling» gebruikt. Onder terhandstelling wordt verstaan het rechtstreeks verstrekken of doen toekomen van een geneesmiddel aan de patiënt voor wie het geneesmiddel is bestemd, dan wel aan de arts, verloskundige, tandarts of optometrist die geneesmiddelen onder zich heeft ten behoeve van toediening aan zijn patiënten.
In de definitie van terhandstelling is aantal elementen besloten. Ten eerste het vereiste dat het geneesmiddel bestemd is voor een met name genoemde patiënt. Daarbij kan worden gedacht aan de reguliere situatie dat een arts een recept heeft uitgeschreven voor een van zijn patiënten en deze patiënt daarmee naar de apotheker gaat die hem het desbetreffende geneesmiddel verstrekt. De verstrekking dient rechtstreeks te zijn, dat wil zeggen door of onder verantwoordelijkheid van de apotheker bij wie het recept is ingeleverd, en niet door tussenkomst van een andere apotheker.
[…]
HOOFDSTUK 6 TERHANDSTELLING VAN GENEESMIDDELEN
Artikel 50
[…].
Receptplichtige geneesmiddelen kunnen uitsluitend door of in opdracht van een praktiserende apotheker of een apotheekhoudende arts worden verstrekt aan degene die daartoe een recept inlevert. De feitelijke terhandstelling hoeft niet altijd door de apotheker of door de apotheekhoudende arts persoonlijk te geschieden. Hij kan daarvoor anderen inschakelen, zoals apothekersassistenten onderscheidenlijk doktersassistenten dan wel andere beroepsbeoefenaren die daarvoor gekwalificeerd zijn.”
Artikel 11 BGnw Pro luidt:
Het is voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden met elkaar rechtstreeks of indirect een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking aan te gaan die tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening wordt beïnvloed. Voorts is het voorschrijvers verboden onderling een overeenkomst of een andere vorm van samenwerking als bedoeld in de eerste volzin, aan te gaan.
In het algemeen deel van de Nota van Toelichting op het BGnw (Staatsblad 2007, 128) wordt onder meer vermeld:
“Het is de verantwoordelijkheid van de beroepsbeoefenaren die wettelijk bevoegd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven op recept (hierna: de voorschrijvers) en de apothekers en apotheekhoudende huisartsen (hierna: de apotheekhoudenden) om de kwaliteit van de farmaceutische zorg te waarborgen. Het belang van de patiënt moet te allen tijde voorop staan en uitgangspunt zijn voor het handelen van deze categorieën van beroepsbeoefenaren. Dit vloeit voort uit de verplichting tot goed hulpverlenerschap, zoals geregeld in artikel 7:453 van Pro het Burgerlijk Wetboek, (…).
[…].
In de praktijk is er in toenemende mate sprake van belangenverstrengeling tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, bijvoorbeeld door samenwerkingsverbanden in de eerstelijnsgezondheidszorg of door financiële belangen van voorschrijvers in de exploitatie van apotheken. Gezien deze ontwikkeling en ondanks waarborgen voor het professionele handelen en de autonomie van de betrokken categorieën van beroepsbeoefenaren (vastgelegd in professionele statuten van de organsiaties van deze beroepsgroepen), acht ik continuering van de strekking van het verbod van artikel 18 BUA Pro in het onderhavige besluit in het belang van de gezondheidszorg noodzakelijk.
[…].
(…). Met artikel 11 van Pro het onderhavige besluit is het verbod tot het aangaan van samenwerkingsvormen die niet in het belang zijn van een goede geneesmiddelenvoorziening aan patiënten, ook gericht op de voorschrijvers. Met dit verbod wordt tevens bereikt dat samenwerking tussen de beide groepen van beroepsbeoefenaren die wel in het belang is van de patiënt, buiten het verbod valt.”
Met betrekking tot artikel 11 wordt Pro in de Nota van Toelichting op het BGnw vermeld:
“Zoals in het algemene deel van de toelichting is aangegeven, is er in de praktijk sprake van belangenverstrengeling, vaak van financiële aard, tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden en tussen voorschrijvers onderling. Daardoor kan een goede geneesmiddelenzorg in het gedrang komen. Het onderhavige artikel beoogt dit te voorkomen; het verbiedt deze categorieën van beroepsbeoefenaren samenwerkingsrelaties aan te gaan die tot gevolg hebben of kunnen hebben dat het ter hand stellen van op recept voorgeschreven geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening.
Een goede geneesmiddelenvoorziening ziet op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter hand stellen alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Dit wordt aangeduid als rationalisering van de geneesmiddelenzorg. Indien samenwerkingsverbanden tussen de hiervoor genoemde categorieën van beroepsbeoefenaren invloeden hebben of kunnen hebben die geen verband houden met een goede geneesmiddelenvoorziening, zoals bijvoorbeeld het verwerven van op geld waardeerbare voordelen, zijn deze verbanden verboden.
Samenwerkingsverbanden tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden, zoals het farmacotherapie-overleg (FTO), vallen niet onder het verbod voor zover zij niet worden beïnvloed door andere overwegingen dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening.
Het verbod van het onderhavige artikel heeft voorts geen betrekking op FTO-afspraken tussen beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars. Het verbod richt zich immers niet tot zorgverzekeraars. Dergelijke FTO-afspraken rationaliseren de geneesmiddelenvoorziening en komen de kwaliteit en de betaalbaarheid daarvan ten goede. Tariefafspraken tussen beroepsbeoefenaren en zorgverzekeraars, zoals de Menzis-module, waarbij huisartsen financieel beloond worden voor het meest doelmatig voorschrijven, vallen eveneens buiten het verbod. Ook ziet het verbod niet op de rationalisering van de geneesmiddelenzorg in instellingen die eerstelijnszorg leveren.”
Artikel 7:453 BW Pro luidt:
“De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard.”
Beoordeling
3.1. Eisers leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Vitea en DCA jegens hen onrechtmatig handelen. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vorderingen gegeven.
3.2. Partijen twisten ten eerste over de vraag of eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.3. Ten aanzien van Napco en SaSa geldt dat zij niet kunnen worden aangemerkt als een belangenorganisatie als bedoeld in artikel 3:305a BW. Napco heeft blijkens artikel 3 van Pro haar statuten ten doel – kort gezegd – het voorzien in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden door een zakelijk verkeer met hen te onderhouden. SaSa is blijkens artikel 2 van Pro haar statuten een houdstermaatschappij van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Samenwerkende Apotheken Regio Den Haag B.V. In de doelomschrijving van Napco respectievelijk SaSa is echter niet opgenomen dat zij de beroepsbelangen van apothekers dan wel de belangen van de goede geneesmiddelenvoorziening behartigen. Voorts is gesteld noch aannemelijk geworden dat zij activiteiten op voornoemde gebieden hebben ontplooid.
Dat Napco en SaSa een eigen zelfstandig belang hebben bij de gevraagde voorzieningen is evenmin aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat Napco en/of SaSa door de samenwerking tussen DCA en Vitea contributie inkomsten zullen mislopen van hun leden, hetgeen zij echter op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt, is in dit kader onvoldoende. Overigens is SaSa een houdstermaatschappij en heeft zij geen “leden”. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Napco en SaSa niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
3.4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van KNMP en KNMP Departement Den Haag geldt het volgende. Nu KNMP en KNMP Departement Den Haag zich in hun statuten onder meer ten doel hebben gesteld een goede geneesmiddelenverstrekking in Nederland te bevorderen, alsmede de behartiging van de beroepsbelangen, sociale belangen en economische belangen van haar leden, kunnen zij aangemerkt worden als een belangenorganisatie in de zin van artikel 3:305a BW. Dat KNMP en KNMP Departement Den Haag niet-ontvankelijk in hun vorderingen zijn omdat zij niet dan wel onvoldoende hebben getracht om middels het voeren van overleg het geschil tussen partijen te beslechten, zoals Vitea en DCA stellen, is niet aannemelijk geworden. Uit de gedingstukken blijkt namelijk genoegzaam dat KNMP en KNMP Departement Den Haag DCA en Vitea hebben uitgenodigd om in overleg te treden (zie onder meer onder 1.11, 1.12, 1.13 en 1.16). Dat dit overleg uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden, betekent nog niet zonder meer dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:305a lid 2 BW.
3.5. Tot slot hebben Vitea en DCA nog aangevoerd dat KNMP, KNMP Departement Den Haag, Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve geen (spoedeisend) belang hebben. Deze stelling wordt verworpen. Nu deze eisers voor hetgeen zij in deze procedure willen bereiken geen andere mogelijkheden – in het bijzonder ook geen bestuursrechtelijke rechtsgang – ten dienste staan, zijn zij in beginsel ontvankelijk in hun vorderingen. Voorts hebben zij voldoende aannemelijk gemaakt dat Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve financieel nadeel zullen (kunnen) ondervinden van de samenwerking tussen DCA en Vitea respectievelijk dat er schade dreigt te worden toegebracht aan de economische belangen van de leden van KNMP en KNMP Departement Den Haag indien de gevraagde voorzieningen niet worden toegewezen. Hiermee is de spoedeisendheid voldoende gegeven.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Napco en SaSa niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. KNMP, KNMP Departement Den Haag, Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve (hierna: eisers) zijn wel ontvankelijk in hun vorderingen.
3.7. In dit kort geding staat de vraag centraal of de samenwerking tussen DCA en Vitea onrechtmatig is jegens eisers. Het geschil spitst zich wat de onrechtmatigheid betreft in het bijzonder toe op de vraag of er sprake is van (i) ongeoorloofde belangenverstrengeling, (ii) strijd met het recht op vrije apotheekkeuze en (iii) strijd met beroepsregels. Daarnaast stellen eisers zich op het standpunt dat Vitea en DCA zich schuldig maken aan misleidende informatie/reclame hetgeen volgens hen onrechtmatig is jegens eisers.
Ongeoorloofde belangenverstrengeling?
3.8. Tussen partijen is niet in geschil dat DCA en Vitea begin juli 2009 een samenwerking zijn aangegaan. Deze samenwerking houdt – kort gezegd – in dat wanneer de patiënt ervoor kiest om (herhaal) UR-geneesmiddelen geleverd te krijgen via DCA, Vitea via het geautomatiseerd Huisarts Informatie Systeem (hierna: het HIS) het elektronisch recept doorstuurt naar DCA. De volgende dag levert een koerier van DCA de betreffende medicatie, verpakt in een gesloten papieren zak, bij Vitea Mariahoeve af. De patiënt kan zijn medicijnen vervolgens bij de doktersassistent van Vitea Mariahoeve ophalen. Daarbij wordt door middel van een scansysteem aan DCA teruggekoppeld wanneer de medicatie aan de patiënt is uitgeleverd. DCA heeft ter zitting nog verklaard dat wanneer de medicijnen niet binnen 2 dagen door de patiënt zijn opgehaald, zij de huisarts hiervan op de hoogte stelt. De huisarts en/of de doktersassistent neemt contact op met de patiënt als de medicatie niet binnen 2 wekdagen is afgehaald. Indien de medicatie 5 werkdagen na het 1e contact nog niet is afgehaald, dan geeft DCA dit door aan de huisarts en neemt de huisarts opnieuw contact op met de patiënt. De patiënt krijgt na het 2e contact met de huisarts nog 5 werkdagen de tijd om de medicatie af te halen. Is de medicatie in totaal 12 werkdagen nog niet afgehaald, dan neemt DCA de medicatie retour. Door deze werkwijze krijgt de huisarts zicht op het medicatiegebruik van de patiënt en wordt de kans op “spilling” van medicijnen verminderd, aldus nog steeds DCA. Vitea heeft betoogd dat zij de samenwerking met DCA is aangegaan uit het oogpunt van een betere medicatiebewaking voor haar patiënten. Dit brengt volgens Vitea een kwaliteitsbevordering van de huisartsenzorg met zich.
3.9. Vooropgesteld wordt dat de minister tot nu toe geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 40 lid 4 sub c Wet Pro BIG geboden mogelijkheid om bij Amvb nadere regels te stellen voor beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, waaronder een verbod om een overeenkomst aan te gaan die hun bijzondere voordelen verschaft. Reeds hierom kunnen eisers niet gevolgd worden in hun stelling dat Vitea en/of DCA in strijd met voornoemd artikel handelen.
3.10. Voorts geldt dat, anders dan eisers betogen, uit artikel 11 BGnw Pro niet volgt dat iedere samenwerking tussen voorschrijvers en apotheekhoudenden verboden is. Slechts die samenwerking die niet in het belang is van een goede geneesmiddelenvoorziening is verboden (zie ook de hierboven bij het wettelijk kader weergegeven toelichting op artikel 11 BGnw Pro). De minister heeft overigens tot op heden geen aanleiding gezien om artikel 11 BGnw Pro aan te scherpen (zie de onder 1.6 genoemde brief van de minister van 22 oktober 2008).
De vraag die in het kader van dit kort geding beoordeeld moet worden is of de samenwerking tussen DCA en Vitea tot gevolg heeft of kan hebben dat het ter hand stellen van UR-geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere motieven dan die van een goede geneesmiddelenvoorziening. Deze vraag moet naar voorlopig oordeel ontkennend worden beantwoord. Hiertoe is het volgende van belang.
3.11. Vitea en DCA hebben gemotiveerd weersproken dat er thans een financiële vergoeding door DCA aan Vitea wordt betaald in het kader van hun samenwerking. Tevens betwisten zij dat via een “u-bocht constructie” door de zorgverzekeraar Uvit een vergoeding aan Vitea wordt betaald voor (herhaal)recepten die door DCA worden verwerkt. DCA heeft wel verklaard dat zij, in samenspraak met de NZa, onderzoekt of de extra kosten die de huisartsen in het kader van de samenwerking eventueel zullen maken op enigerlei wijze met inachtneming van de geldende wet- en regelgeving voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Dat Vitea inkoopvoordelen ontvangt voor het bestellen van praktijkartikelen bij (een zustervennootschap van) DCA wordt eveneens uitdrukkelijk betwist.
3.12. Allereerst wordt opgemerkt dat, anders dan eisers stellen, geen sprake is van eenzelfde situatie als in het Apotheek Boxmeer arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, NJ 2009, 127 (hierna: het Boxmeer arrest). In de onderhavige situatie neemt Vitea geen deel in DCA en is ook niet gesteld noch aannemelijk geworden dat Vitea in de winstopbrengst van DCA deelt. Van een met het Boxmeer arrest vergelijkbare situatie is dan ook geen sprake.
Dat Vitea een financiële vergoeding dan wel een op geld waardeerbaar voordeel ontvangt in het kader van de samenwerking met DCA hebben eisers, tegenover de gemotiveerde betwisting door Vitea en DCA, niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid aannemelijk gemaakt. Daarvoor ontbreken nadere concrete feiten en omstandigheden die daarop zouden kunnen duiden. Dat Vitea gebruik maakt van de door DCA geboden mogelijkheden van een “centrale e-maillijn” dan wel van een door DCA opgestelde website en zijzelf of de bij haar werkzame huisartsen daardoor een op geld waardeerbaar voordeel ontvangen, zoals eisers stellen, is – wat daar overigens ook van zij – op geen enkele manier aannemelijk geworden. Aan het betoog van eisers dat er een verboden (additioneel) tarief in rekening wordt gebracht en daardoor in strijd met het bepaalde in artikel 35 Wet Pro marktordening gezondheidszorg wordt gehandeld, wordt voorbijgegaan nu zij daarvoor geen concrete aanknopingspunten naar voren hebben gebracht. Overigens is de NZa als toezichthouder de aangewezen instantie om te onderzoeken of er in strijd met voornoemd artikel is gehandeld. Dat de NZa ten aanzien van de samenwerking tussen DCA en Vitea een onderzoek heeft ingesteld is gesteld noch gebleken.
Voorts is van belang dat Vitea heeft betoogd dat zij de samenwerking met DCA is aangegaan uit het oogpunt van een betere medicatiebewaking voor haar patiënten en dat dit volgens haar een verbetering van de kwaliteit van de huisartsenzorg met zich brengt. In zoverre verschilt deze zaak van de situatie in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht van 25 april 2008 met betrekking tot [X] (LJN BD0580), waarin [X] aangaf de samenwerking met DCA te zijn aangegaan alleen uit oogpunt van kostenbesparing en efficiency. Het voorgaande brengt met zich dat in het beperkte kader van dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat Vitea er (financieel) belang bij heeft om (herhaal)recepten van haar patiënten naar DCA door te sturen. De enkele omstandigheid dat aan huisartsen mogelijk een vergoeding voor de eventueel door de huisartsen extra te maken kosten in het vooruitzicht wordt gesteld, maakt dit oordeel niet anders.
3.13. De vraag of de werkwijze van DCA niet in het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening is en/of deze werkwijze de belangen van de volksgezondheid schendt, is ter beoordeling van de IGZ, hetgeen eisers ook niet hebben betwist. De IGZ is tevens de aangewezen instantie om te bezien of er sprake is van een verboden belangenverstrengeling. Ter zitting heeft KNMP verklaard dat het ministerie VWS in de zaak [X] het advies IGZ heeft overgenomen en het onder 1.8 bedoelde bezwaarschrift van KNMP ongegrond heeft verklaard. Ten aanzien van de samenwerking tussen DCA en [X], die in de kern niet verschilt van de samenwerking tussen DCA en Vitea, is de IGZ van oordeel dat de belangen van de volksgezondheid hierdoor niet worden geschaad en dat er geen sprake is van strijd met artikel 11 BGnw Pro, zo volgt uit het besluit IGZ en het advies IGZ. Eisers hebben, waar het bezwaar tegen het besluit IGZ inmiddels ongegrond is verklaard, geen bijzondere feiten gesteld die in dit kort geding een afwijkend oordeel zouden kunnen rechtvaardigen ter zake van de samenwerking tussen DCA en Vitea. Een en ander betekent dat de voorzieningenrechter het in het kader van dit kort geding voor moet houden dat de samenwerking tussen DCA en Vitea niet in strijd is met de goede geneesmiddelenvoorziening.
3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet in de vereiste mate van waarschijnlijkheid aannemelijk is geworden dat er sprake is (geweest) van een onrechtmatige belangenverstrengeling dan wel een afhankelijkheidsrelatie tussen DCA en Vitea, zoals eisers hebben gesteld.
3.15. Tot slot hebben eisers nog gesteld dat Vitea en DCA met de samenwerking de schijn van belangenverstrengeling hebben opgewekt en dat zij daardoor in strijd hebben gehandeld met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Aan deze stelling wordt voorbijgegaan, nu hiervoor al is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat er sprake is van een verboden belangenverstrengeling. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling van eisers dat DCA en/of Vitea zich door de ongeoorloofde belangenverstrengeling schuldig maken aan oneerlijke concurrentie. Deze stelling wordt dus eveneens gepasseerd.
Strijd met het recht op vrije apotheekkeuze?
3.16. In de stelling dat de inhoud van de brieven van Vitea van 6 juli 2009 en 20 juli 2009 (zie 1.10 en 1.14) aan haar patiënten sturend of dirigerend is, kunnen eisers niet worden gevolgd. Voorop staat dat voormelde mailings in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Patiënten worden in deze mailings er uitdrukkelijk op gewezen dat zij niet verplicht zijn om hun medicatie van DCA te verkrijgen en dat de patiënt en niemand anders bepaalt van wie de medicijnen worden betrokken. Vitea heeft ter zitting desgevraagd nog verklaard dat de huisarts de patiënt bij elk consult vraagt van welke apotheek hij zijn medicijnen geleverd wenst te krijgen. Ook op de internetsite van Vitea Mariahoeve wordt gevraagd om deze keuze, aldus Vitea. In het licht van het voorgaande, kunnen eisers niet worden gevolgd in hun stelling dat Vitea door haar handelswijze inbreuk maakt op het recht van vrije apotheekkeuze van de patiënt. Dat Vitea haar patiënten wijst op de mogelijkheid om zijn medicijnen door DCA te laten verstrekken en dit er in de praktijk wellicht op neerkomt dat de patiënt zijn keuze maakt afgaande op de door de huisarts gegeven informatie over DCA, betekent op zichzelf nog niet dat er inbreuk op het recht op vrije apotheekkeuze van de patiënt wordt gemaakt. Dat Vitea hierbij niet handelt in overeenstemming met de op haar rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor de hulpverleners geldende professionele standaard als bedoeld in artikel 7:453 BW Pro, zoals eisers stellen, kan in dit kort geding niet vastgesteld worden. Hetgeen in deze procedure door eisers naar voren is gebracht is daartoe in ieder geval onvoldoende.
Overigens is niet gebleken dat er tussen Vitea en DCA afspraken zijn gemaakt over doorverwijzing van patiënten naar DCA. Deze zijn niet vermeld in enig schriftelijk (overgelegd) document en van een actief beleid van Vitea en/of Vitea Mariahoeve inhoudende dat zij haar patiënten voor medicijnverstrekking doorverwijzen naar DCA, is vooralsnog niet gebleken. Het voorgaande brengt met zich mee dat de stelling van eisers dat Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve door DCA op onrechtmatige wijze wordt beconcurreerd dan wel dat Vitea eraan meewerkt dat voornoemde apotheken op onrechtmatige wijze worden beconcurreerd door DCA door zoveel mogelijk uitgeschreven (herhaal)recepten door DCA te laten verwerken en daarbij het recht op de vrije apotheekkeuze schendt, wordt verworpen.
Strijd met beroepsregels?
3.17. Vooropgesteld wordt dat het hebben van een uitdeelpost bij een huisarts in principe mogelijk is (zie ook de hiervoor bij het wettelijk kader weergegeven memorie van toelichting bij artikel 50 Gnw Pro). Voor de IGZ is uitgangspunt dat een apotheekhoudende verantwoordelijk is voor het verstrekken of doen bezorgen van een geïndividualiseerd geneesmiddel aan een patiënt. De route van de terhandstelling en via wie een geneesmiddel feitelijk ter hand wordt gesteld is daarbij niet van belang zolang de verantwoordelijkheid maar ligt bij de apotheekhoudende. Aldus kan ook via een arts door een apotheekhoudende ter hand worden gesteld, aldus de IGZ. Geneesmiddelen bij een uitdeelpost merkt de IGZ niet aan als geneesmiddelen in voorraad, omdat het hier gaat om afgescheiden en geïndividualiseerde geneesmiddelen die op naam van de betreffende patiënt zijn gesteld in afwachting van de feitelijke aflevering (zie het onder 1.9 vermelde advies IGZ).
3.18. Vitea en DCA hebben uitdrukkelijk betwist dat Vitea in het kader van de samenwerking met DCA onder haar eigen verantwoordelijkheid UR-geneesmiddelen aan haar patiënten verstrekt en/of de indruk wekt dat de uitdeelpost in Vitea Mariahoeve een apotheek zou zijn. DCA maakt gebruik van Vitea als uitdeelpost. Het is niet Vitea, maar DCA die ter hand stelt. De verantwoordelijkheid voor de terhandstelling ligt en blijft liggen bij DCA, aldus nog steeds Vitea en DCA. Daarnaast heeft DCA ter zitting nog verklaard, zoals hiervoor onder 3.8 ook al is weergegeven, dat de maximale verblijfsduur van de door DCA geleverde medicijnen bij Vitea Mariahoeve 12 werkdagen is en dat de alsdan niet opgehaalde medicijnen door DCA retour worden genomen. Van het in voorraad houden van geneesmiddelen is dan ook geen sprake, aldus Vitea. In het licht van het voorgaande kan in het kader van dit kort geding niet vastgesteld worden dat Vitea/Vitea Mariahoeve in het kader van de samenwerking met DCA fungeert als apotheek in de zin van de Gnw en/of handelt in strijd met artikel 61 lid 1 en Pro 3 Gnw. Deze vraag vergt onderzoek en dient beoordeeld te worden door de IGZ. Ten aanzien van de samenwerking tussen DCA en [X], die in de kern dus niet verschilt van de samenwerking tussen DCA en Vitea, heeft de IGZ overigens geoordeeld dat de uitdeelpost bij [X] voldoet aan de door de inspectie gestelde eisen (zie het meergenoemde advies IGZ).
Misleidende informatie / reclame
3.19. Vooropgesteld wordt dat de artikelen 6:194 BW en 6:194a BW ten aanzien van Vitea niet van toepassing zijn, omdat zij geen concurrent is van Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek en Apotheek Mariahoeve (hierna ook: de Apotheken). Daarnaast is naar voorlopig oordeel niet aannemelijk geworden dat de door DCA verstrekte informatie dan wel uitlatingen ten aanzien van de samenwerking met Vitea kunnen worden gekwalificeerd als (vergelijkende) reclame in de zin van artikel 6:194a BW. Dit betekent dat, anders dan eisers stellen, eisers aannemelijk dienen te maken dat de door Vitea en/of DCA verstrekte informatie onjuist dan wel misleidend is en daarmee onrechtmatig jegens de Apotheken is. Eisers zijn hierin echter niet geslaagd. Hierbij is het volgende van belang.
3.20. Niet gezegd kan worden dat de informatie die in de brieven van Vitea van 6 juli 2009 en 20 juli 2009 (zie 1.10 en 1.14) aan haar patiënten wordt verstrekt onjuist of misleidend is. Eisers kunnen ook niet worden gevolgd in hun stelling dat Vitea in deze brieven de indruk wekt dat een goede medicatiebewaking bij andere apothekers niet gewaarborgd zou zijn.
Evenmin is in de vereiste mate van waarschijnlijkheid aannemelijk geworden dat de informatie die DCA op haar website verstrekt onjuist dan wel misleidend is. Hierbij is mede van belang dat hiervoor onder 3.13 al is geoordeeld dat in dit kort geding niet is komen vast te staan dat de samenwerking tussen Vitea en DCA niet in het belang van een goede geneesmiddelenvoorziening is. Voorts is de voorzieningenrechter vooralsnog met Vitea en DCA van oordeel dat de door eisers gestelde verbrokkeling van het medicatiedossier van de patiënt niet een specifiek gevolg is van de samenwerking met DCA maar inherent is aan het systeem waarin de verplichte inschrijving van een patiënt bij een (bron)apotheek is losgelaten. Daarnaast heeft DCA gemotiveerd uiteengezet dat zij beschikt over een centraal informatiesysteem dat gekoppeld kan worden aan het HIS. Bij het digitaal versturen van het recept wordt elke keer automatisch het medicatiedossier van de betreffende patiënt opgehaald. In geval een nieuwe patiënt wordt ingeschreven bij DCA worden de medicatiegegevens opgevraagd bij de huisarts, de apothekers waar de patiënt eerder medicijnen van heeft gekregen en van de patiënt zelf. Vervolgens analyseert DCA door middel van een geautomatiseerd systeem de verschillen tussen de verstrekte medicatiedossiers, maakt deze compleet en koppelt dat terug aan de huisarts. Hierdoor wordt het medicatiedossier in het HIS geoptimaliseerd, aldus nog steeds DCA. Volgens DCA is haar informatiesysteem een goed alternatief voor het zogenoemde “Ozis-systeem” waarmee andere apothekers werken om de volledigheid van het medicatiedossier van een patiënt te waarborgen. Daarnaast hebben Vitea en DCA nog onbetwist aangevoerd dat niet alle apothekers op dit Ozis-systeem zijn aangesloten, zodat aan de omstandigheid dat DCA niet op het Ozis-systeem is aangesloten geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Tegen deze achtergrond kan de stelling van eisers dat de medicatiebewaking en de patiëntveiligheid in de samenwerking met DCA niet (voldoende) is gewaarborgd, zonder nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden in dit kort geding niet worden beoordeeld. De IGZ is de aangewezen instantie om te beoordelen of de kwaliteit en veiligheid van de geneesmiddelenvoorziening ten aanzien van dit aspect in het geding is. In het verlengde hiervan geldt dat in dit kort geding evenmin vastgesteld kan worden of er sprake is van strijd met artikel 39 Wet Pro marktordening gezondheidszorg, waarin kort gezegd bepaald is dat zorgaanbieders er zorg voor dragen dat de door hen verstrekte informatie niet misleidend is.
3.21. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of Vitea en/of DCA door de door hen verstrekte informatie en gedane mededelingen aan patiënten onrechtmatig jegens eisers hebben gehandeld, ontkennend moet worden beantwoord. Dat de Apothekers als gevolg van de mededelingen van Vitea patiënten hebben verloren, hebben zij overigens op geen enkele wijze nader onderbouwd.
Conclusie
3.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er onvoldoende grond bestaat om, vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure, de gevraagde voorzieningen te kunnen toewijzen. Hetgeen eisers verder nog hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en hoeft gezien het voorgaande geen nadere bespreking.
3.23. Eisers sub 1 tot en met sub 8 zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart Napco en SaSa niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
- wijst af de vorderingen van KNMP Departement Den Haag, Apotheek Francken, Duinrand Apotheek, Residentie Apotheek, Apotheek Mariahoeve en KNMP;
- veroordeelt eisers sub 1 tot en met sub 8 hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Vitea begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht en aan de zijde van DCA begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van Vitea is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op
4 november 2009.
Adz