Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 3 september 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 339335 / KG ZA 09-728 van:
1. de besloten vennootschap Peek Traffic B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht Q-Free ASA,
gevestigd te Trondheim (Noorwegen),
eisers,
advocaat mr. J.M. Hebly te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, DG Mobiliteit),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te Den Haag,
en tegen:
de rechtspersoon naar vreemd recht Kapsch Traffic Com AG,
statutair gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. J.W.A. Bergevoet te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als de Combinatie, de Staat en Kapsch.
1. Het incident tot voeging
1.1. Kapsch heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Tegen dit verzoek heeft de Combinatie bezwaar gemaakt. De Combinatie heeft hiertoe aangevoerd dat Kapsch geen belang heeft bij voeging omdat een herbeoordeling van de aanmelding van de Combinatie geen invloed heeft op de puntenscore die Kapsch voor haar aanmelding heeft gekregen en de positie van Kapsch er niet door in gevaar komt. Voorts heeft de Combinatie aangevoerd dat het niet aan Kapsch is om te oordelen over de mate van gelijkenis tussen de door de Combinatie ingediende referentieprojecten en het zogenoemde fictieve eindbeeld. In de visie van de Combinatie krijgt Kapsch, indien de voeging wordt toegestaan, inzicht in de details van de referentieprojecten en weegt het belang van Kapsch niet op tegen het rechtmatig commercieel belang van de Combinatie. Ten slotte meent de Combinatie dat Kapsch in ieder geval als voegende partij ook inzicht dient te geven in de door haar ingediende referentieprojecten zodat het gelijke speelveld weer wordt hersteld.
1.2. Kapsch heeft ter zitting gesteld dat zij bij toewijzing van de vordering -bijvoorbeeld in geval van herbeoordeling of van heraanbesteding- kan afvallen als inschrijver en dat zij rechtsmiddelen verliest indien zij zich niet voegt aan de zijde van de Staat. Daarbij heeft Kapsch aangevoerd dat er voor de voeging ook redenen van proceseconomie zijn aan te voeren. De Staat heeft zich gerefereerd aan het verzoek om te voegen en heeft daarbij aangevoerd dat de voeging niet in strijd is met een rechtsbeschermingsrichtlijn en dat er vaart moet zitten in de aanbestedingsprocedure.
1.3. Kapsch is vervolgens toegelaten tot voeging omdat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt een zeker belang te hebben bij de voeging. Voorshands is voldoende gebleken dat Kapsch een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en is de proceseconomie ermee gebaat dat mogelijkerwijze een afzonderlijke procedure wordt vermeden. Bovendien is de Combinatie in de gelegenheid gesteld om aan Kapsch, ter voorbereiding van dit kort geding, een dagvaarding zonder bedrijfsgevoelige informatie te verstrekken. In de gegeven omstandigheden, mede gelet op het belang van Kapsch bij de voeging, heeft de Combinatie niet voldoende aannemelijk kunnen maken dat zij door de voeging onevenredig geschaad wordt in haar commerciële belangen. Aan de door de Combinatie gestelde eis dat Kapsch als voegende partij inzicht aan de Combinatie dient te geven in de door Kapsch ingediende referentieprojecten in de aanbestedingsprocedure, wordt voorbijgegaan. Een partij die ervoor kiest om een aanbestedende dienst in een gerechtelijke procedure te betrekken, dient er rekening mee te houden dat er sprake kan zijn van voegende of tussenkomende partijen. Omdat een voegende partij slechts reageert op de actie van een, in dit geval, niet toegelaten gegadigde, is er geen aanleiding om aan de voeging de betreffende voorwaarde te verbinden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 augustus 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. In het kader van de invoering van de Wet Kilometerprijs (KMP) heeft de Staat een aanbestedingstraject gestart voor de verwerving van (delen van) een systeem waarmee de prijs per kilometer per motorvoertuig wordt berekend en in rekening wordt gebracht en de handhaving en controle op de naleving van deze wet mogelijk wordt gemaakt.
2.2. Op 18 december 2008 heeft de Staat de aankondiging gepubliceerd van de aanbestedingsprocedure betreffende de opdracht "Systeem Kilometerprijs". Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
2.3. De aanbesteding is ingericht als een concurrentiegerichte dialoog, waarbij een opdeling heeft plaatsgevonden in een vijftal percelen (On Board Equipment (OBE), Inning, Handhaving, Trusted Element en Verificatie en Validatie). In dit kort geding gaat het om het perceel handhaving. Per perceel vindt de procedure plaats in een drietal fases. De eerste fase is de selectiefase. Geïnteresseerde ondernemingen kunnen een aanmelding indienen op basis van de selectieleidraad. Aan de hand van de selectieleidraad worden de gegadigden geselecteerd die worden toegelaten tot de dialoogfase. Voor het onderhavige perceel handhaving (perceel 3) worden de drie hoogst scorende gegadigden geselecteerd. Indien meer dan drie inschrijvers de toets van de uitsluitingsgronden en de minimumeisen doorstaat -zoals in deze zaak het geval is- vindt beoordeling plaats aan de hand van shortlistcriteria. In de dialoogfase wordt met de deelnemers van gedachten gewisseld over de aanbestedingsdocumenten. Daarna volgt de inschrijvingsfase.
2.4. De Combinatie heeft zich tijdig aangemeld voor perceel 3.
2.5. De eisen voor de selectiefase zijn opgenomen in de selectieleidraad van 18 december 2008. Paragraaf 3.2.3 van de selectieleidraad vermeldt over de Handhaving de volgende bepalingen:
Dit Perceel 3 omvat de Back-office Handhaving en Handhavingsapparatuur.
De Back-office Handhaving ontvangt, verwerkt en verstuurt informatie ten behoeve van met name de Handhaving van de Wet KMP.
De Back-office Handhaving zal worden gebruikt door een door Aanbesteder aan te wijzen of op te richten handhavingsorganisatie.
Met behulp van de Back-office Handhaving dienen Handhavingsdossiers te kunnen worden vervaardigd.
Met de Handhavingsapparatuur dient onder meer de aanwezigheid van een juist werkende OBE te kunnen worden vastgesteld. Handhavingsapparatuur dient voorts onder meer voertuigdetectie en kentekenregistratie te ondersteunen.
Vooralsnog wordt Handhaving voorzien door:
(i) controle via vaste apparatuur, mogelijk gemonteerd op door Aanbesteder aan te wijzen portalen,
(ii) controle via mobiele teams,
(iii) controle van stilstaande Motorrijtuigen en
(iv) Back-office controle waarbij bestanden met elkaar worden vergeleken ter opsporing van onregelmatigheden/fraude.
In de auto's van de mobiele teams wordt Handhavingsapparatuur ingebouwd.
De Handhavingsapparatuur kan middels draadloze communicatie informatie uitwisselen met de Back-office Handhaving.
De Back-office Handhaving zal onder meer in staat moeten zijn om zonodig grote hoeveelheden (digitale) data afkomstig van de Handhavingsapparatuur en/of het Inning Systeem op te slaan en te verwerken.
2.6. In Bijlage C.0 van de selectieleidraad wordt het zogenoemde Fictieve Eindbeeld in een dertiental punten gedefinieerd. Zo vermeldt punt 10 dat bij de Handhaving gebruik wordt gemaakt van 150 vaste controlepunten, 30 stuks mobiele (in voertuig gemonteerd) en 225 stuks handheld Handhavingsapparatuur. Daarbij staat vermeld dat het een beknopte beschrijving betreft van de toestand zoals die zich zou kunnen voordoen nadat het Implementatiebesluit is genomen en de Kilometerprijs op grote schaal daadwerkelijk in rekening wordt gebracht aan Houders. Ook is benadrukt dat het een denkbeeldige situatie betreft en dat de situatie in de realiteit, te zijner tijd, een andere zou kunnen zijn.
2.7. In Bijlage C.3 van de selectieleidraad staan de Minimumeisen en Shortlistcriteria voor het Perceel Handhaving vermeld. De daarbij gehanteerde term DSRC is een communicatiestandaard en staat voor "Dedicated Short-Range Communication". Een van de minimumeisen betreft eisen inzake technische, organisatorische en vakbekwaamheid. Daarbij staat onder meer Minimumeis C.3-E4 als volgt vermeld:
Een Deelnemer dient aan te tonen dat hij in de afgelopen drie jaar ten minste twee referentieprojecten, zoals direct hierna omschreven, heeft uitgevoerd. Onder referentieproject wordt hier verstaan een project omvattende het ontwikkelen en leveren van vaste of mobiele handhavingsapparatuur op het gebied van "electronic free flow traffic enforcement" en/of "electronic free flow toll systems".
Per referentieproject moet blijken dat geleverde apparatuur op het gebied van "electronic free flow traffic enforcement" en/of "electronic free flow toll systems" in ieder geval twee van de volgende vijf functies verricht:
(i) communicatie middels DSRC of gelijkwaardig;
(ii) voertuigdetectie;
(iii) beeldregistratie geschikt voor handhaving;
(iv) automatische kentekenherkenning;
(v) automatische classificatie naar personen- en vrachtvoertuigen.
2.8. Eveneens in Bijlage C.3. van de selectieleidraad worden in een overzicht de shortlistcriteria vermeld met daarbij de toe te kennen punten. Ten aanzien van de vaste handhavingsapparatuur (onder 1) luidt het criterium als volgt:
Deelnemer dient maximaal drie referentieprojecten in, die voldoen aan de eisen zoals omschreven onder Minimumeis C.3-E4.
Het toe te passen beoordelingscriterium is "de mate waarin het opgegeven referentieproject gelijkenis vertoont met het Fictieve Eindbeeld zoals gedefinieerd in deze Selectieleidraad". Naarmate een door een Deelnemer ingediend referentieproject meer gelijkenis vertoont, wordt dat beter beoordeeld. Punten worden als volgt toegekend: weinig gelijkenis = 1, enige gelijkenis = 2, veel gelijkenis = 3, zeer veel gelijkenis = 4. Bij de beoordeling wordt gelet op:
1. de hoeveelheid geleverde vaste handhavingapparatuur;
2. de aard van de handhavingsactiviteiten die met de vaste handhavingsapparatuur worden ondersteund;
3. de toegepaste technologie / werkwijzen die voor de vaste handhavingsapparatuur wordt gebruikt.
2.9. Voormeld beoordelingscriterium wordt in genoemd overzicht eveneens gehanteerd ten aanzien van de hoeveelheid geleverde mobiele- en handheld handhavingsapparatuur (onder 2 en 3).
2.10. Van de tien marktpartijen die zich hebben aangemeld voor perceel 3 heeft de Staat
-conform de selectieleidraad- de drie partijen met de hoogste shortlistscore uitgenodigd tot deelname aan de dialoogfase van de aanbesteding.
2.11. Bij brief van 13 mei 2009 heeft de Staat de Combinatie bericht dat de aanbesteder niet voornemens is de Combinatie uit te nodigen voor deelname aan de Dialoog Aanbesteding Systeem Kilometerprijs omdat haar puntenscore daarvoor onvoldoende is. Daarbij is een overzicht gevoegd met het door de Combinatie behaalde puntenaantal betreffende ingediende referentieprojecten.
2.12. In een gesprek op 26 mei 2009 heeft de Staat de score van de Combinatie toegelicht. Daarbij is laatstgenoemde in de gelegenheid gesteld om (nadere) vragen te stellen.
2.13. Nadat de Combinatie de Staat bij dagvaarding van 5 juni 2009 in de onderhavige procedure had betrokken, heeft zij bij brieven van 11 en 18 juni 2009 de Staat alsnog om een nadere toelichting op de scores gevraagd. Bij brief van 29 juli 2009 heeft de Staat vervolgens een nadere toelichting gegeven.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - primair de Staat te verbieden de aanbestedingsprocedure voor perceel 3 voort te zetten, op straffe van een dwangsom, en de Staat te gebieden de aanmelding van de Combinatie voor perceel 3, althans alle aanmeldingen voor perceel 3, opnieuw te beoordelen en subsidiair de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en de selectiefase opnieuw te doorlopen.
3.2. Daartoe voert de Combinatie onder meer het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens de Combinatie nu de puntenscore die aan de Combinatie is toegekend onjuist en onbegrijpelijk is. De beoordeling van de referentieprojecten van de Combinatie voor de shortlistcriteria 1, 2 en 3 wijkt substantieel af van de beoordeling die een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op basis van de tekst van de selectieleidraad mocht verwachten. Op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel is de ruimte van de aanbestedende dienst voor beoordeling van de gestelde criteria beperkt. De aanbesteder dient alle criteria, die bij de beoordeling van belang zijn, vooraf vast te leggen en deze bij de beoordeling nauwgezet toe te passen.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Kapsch refereert zich -kort gezegd- aan het verweer van de Staat.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De Staat heeft als verweer onder meer aangevoerd dat moet worden beoordeeld of het referentieproject in zijn geheel beschouwd een bepaalde mate van gelijkenis vertoont met het in de selectieleidraad omschreven Fictieve Eindbeeld. In de visie van de Staat is het beoordelingscriterium geen volstrekt 'mechanische' exercitie en dient de Staat daarbij een zekere beoordelingsvrijheid te worden gelaten. Volgens de Staat vermelden de shortlistcriteria elementen waarop bij de beoordeling wordt gelet en is er geen verplichting om daaraan afzonderlijke scores toe te kennen. In dat verband heeft de Staat aangevoerd dat de beoordeling van de referentieprojecten heeft plaatsgevonden door twee ervaren technisch deskundigen, die daarin zijn bijgestaan door een jurist. Naar de mening van de Staat is de door hem gehanteerde beoordelingsmethodiek juridisch geoorloofd en op transparante wijze omschreven in de selectieleidraad en op een juiste en ook consequente wijze toegepast.
4.2. De kern van het geschil tussen de Combinatie en de Staat betreft de vraag of de Staat met de door hem gehanteerde beoordelingsmethode in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
4.3. De Combinatie heeft onder meer gesteld dat de Staat geen objectieve methode heeft toegepast bij de beoordeling in deze zaak en dat de score van de Combinatie bij een goede beoordeling van de subcriteria voldoende zou zijn geweest om toegelaten te worden tot de dialoogfase. De Staat heeft dit betwist en betoogd dat er in deze aanbestedingsprocedure in het geheel geen sprake is van subgunningscriteria, maar van aspecten waarop bij de beoordeling op gelet is en ten aanzien waarvan geen afzonderlijke puntentoekenning geldt. Daarbij gaat het om de drie aspecten zoals hiervoor vermeld onder 2.8. Deze zien op de hoeveelheid handhavingsapparatuur (vast, mobiel en handheld), de aard van de handhavingsactiviteiten die met de handhavingsapparatuur worden ondersteund en de toegepaste technologie / werkwijzen die voor de handhavingsapparatuur wordt gebruikt.
4.4. De Staat wordt gevolgd in zijn verweer dat er geen rechtsgrond is die ertoe noopt dat de drie vermelde aspecten een afzonderlijke puntentoekenning behoeven. Geoordeeld wordt dat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver verwacht mocht worden dat deze op basis van de tekst van de selectieleidraad wist of althans had kunnen begrijpen dat op basis van het totaalbeeld één score voor een referentieproject zou worden toegekend. De Staat heeft in dat verband terecht aangevoerd dat aan de verschillende aspecten waarop gelet wordt geen specifieke vaste weegfactor wordt toegekend nu deze aspecten ontegenzeggelijk samenhangen.
4.5. De klacht van de Combinatie dat de Staat haar te weinig punten heeft toegekend voor de door haar ingediende referentieprojecten is vooralsnog ongegrond. De Staat heeft in dit verband onder meer als verweer aangevoerd dat bij sommige van die projecten de hoeveelheid geleverde vaste handhavingsapparatuur achterblijft bij de 150 controlepunten uit het Fictieve Eindbeeld en dat andere door de Combinatie ingediende referentieprojecten zien op snelheids- en parkeerhandhaving die naar hun aard afwijken van de handhaving KMP. Dit verweer treft doel. De Combinatie heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Staat niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de door de Combinatie ingediende referentieprojecten of significant achterblijven op het Fictieve Eindbeeld dan wel daarmee te weinig gelijkenis vertonen. Het enkele feit dat handhaving KMP zo nieuw is dat -naar de mening van de Combinatie- maar weinig vergelijkbare referentieprojecten konden worden ingediend, kan op zichzelf genomen niet leiden tot het oordeel dat de Staat met de onderhavige aanbestedingsprocedure onrechtmatig gehandeld zou hebben jegens de Combinatie. Immers, die omstandigheid zou ook voor de andere inschrijvers moeten gelden. Gesteld noch gebleken is dat in de gegeven omstandigheden te weinig vergelijkbare referentieprojecten voorhanden waren die door gegadigden ingediend konden worden.
4.6. Voorts is van belang dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat de beoordeling van de referentieprojecten heeft plaatsgevonden door een team van beoordelaars die eerst onafhankelijk van elkaar hun bevindingen hebben vastgelegd en vervolgens in plenaire sessies hun bevindingen hebben besproken waarbij een gezamenlijke score per referentieproject is gegeven. Volgens de Staat is het gezamenlijk beoordelingsverslag daarna getoetst en in orde bevonden door een onafhankelijke Tenderboard. De Combinatie heeft dit niet betwist.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt de Combinatie om binnen 14 dagen na heden de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Kapsch begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2009.
AB