Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 25 september 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 341353 / KG ZA 09-847 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FacilitylinQ B.V.,
gevestigd te Muiden,
eiseres,
advocaat mr. J.W.A. Meesters te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Financiën, de Belastingdienst),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. P. Halferkamps te Zutphen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als FacilitylinQ en de Belastingdienst.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 september 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 21 april 2009 heeft de Belastingdienst door middel van een aankondiging van een opdracht een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de levering van speciaal meubilair. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
1.2. Hoofdstuk 2 van het Beschrijvend Document (behorend bij de aanbesteding) betreft de aanbestedingsprocedure. Paragraaf 2.1.1 bevat de procedure-eisen. Van de 24 vermelde eisen luiden de nummers 2 en 18 als volgt:
“2. U dient uw inschrijving geheel in overeenstemming met dit beschrijvend document in te dienen.
18. Het risico van het ontbreken van informatie en/ of antwoorden door onjuiste of onvolledige in- voer van overzichten, bijlagen, verklaringen en dergelijke berust bij u en kan leiden tot terzijdelegging van uw inschrijving of puntenverlies.”
1.3. Hoofdstuk 3 van het Beschrijvend Document ziet op de geschiktheidseisen. In paragraaf 3.2 (Inschrijving combinatie en onderaanneming) worden onder 2. de eisen die gelden bij het inschrijven als hoofdaannemer onder meer als volgt vermeld:
“De gevraagde documenten dienen ingeleverd te worden door de hoofdaannemer, waarbij (indien gewenst) beroep kan worden gedaan op de gegevens van de onderaannemer(s). De hoofdaannemer is bij deze constructie volledig aansprakelijk voor de gestanddoening van de verplichtingen voortvloeiend uit de Inschrijving alsmede de eventuele uitvoering van de Overeenkomst.”
1.4. In paragraaf 3.8 (kwaliteitsborging) is het volgende bepaald:
“Opgave van de maatregelen die u treft om de kwaliteit te waarborgen:
- Kopie(en) van certificaten volgens de Europese normenreeks EN 29000 (= ISO 9000 serie) of;
- Gelijkwaardige certificering (en) of verklaring(en) van onafhankelijke derden inhoudende dat de kwaliteitsborging gelijkwaardig is met ISO 9000 serie.”
1.5. FacilitylinQ heeft op 1 juni 2009 haar inschrijving bij de Belastingdienst ingediend. Daarbij heeft zij gebruik gemaakt van de mogelijkheid om als hoofdaannemer in te schrijven met onderaannemers. De twee door haar voorgestelde onderaannemers zijn Rietmeijer en Partners B.V.(een adviesbureau, gespecialiseerd in bedrijfshuisvesting voor kantoorhoudende organisaties) en Vitra (Nederland) B.V. (hierna: Vitra). Blijkens de bij de inschrijving gevoegde gegevens houdt Vitra zich bezig met de import en groothandel van meubelen en maakt zij deel uit van de holding Vitra A.G. gevestigd te Birsfelden (Zwitserland).
1.6. Inzake de geschiktheidseis voor de kwaliteitsborging heeft FacilitylinQ bij haar inschrijving twee ISO certificaten gevoegd waarop staat vermeld dat Vitra GmbH en Vitra Logistik GmbH, tezamen met twee andere ondernemingen, tot 7 juli 2009 voldoen aan de standaarden ISO 9001 : 2000 en ISO 14001 : 2004. Daarnaast heeft FacilitylinQ in haar offerte beschreven welke kwaliteitsmaatregelen zij zelf treft. In dat verband heeft zij er onder meer melding van gemaakt dat alle medewerkers binnen het bedrijf op de hoogte dienen te zijn en te handelen volgens de door haar omschreven normen en dat dit door middel van geregelde interne en externe audits wordt gecontroleerd.
1.7. Bij brief van 16 juni 2009 heeft de Belastingdienst aan FacilitylinQ meegedeeld dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Deze beslissing wordt in de brief als volgt gemotiveerd:
“Ter motivering van onze beslissing kan ik u mededelen dat uw inschrijving niet voldoet aan de navolgende eis die wij stellen voor deze opdracht: eis 3.8, bijlage 3H, kwaliteitsborging.
In uw inschrijving heeft u zich beperkt tot het beschrijven van de kwaliteitsmaatregelen en verzuimt om de maatregelen te bewijzen met officiële documenten zoals kwaliteitshandboek, procedurehandboek en auditrapporten. Uit de beschrijving kan de aanbestedende dienst niet beoordelen of de inschrijver maatregelen heeft getroffen die gelijkwaardig zijn aan de gevraagde certificering. De inschrijving is op dit punt onvolledig en voldoet daarmee niet aan de gestelde eis.
De ISO certificering van onderaannemers of fabrikanten geeft geen zekerheid voor het kwaliteitsborgingsysteem van de inschrijver zodat daarmee het gewenste doel van de selectie-eis niet is gediend.”
1.8. Bij brief van 18 juni 2009 heeft de advocaat van FacilitylinQ de Belastingdienst onder meer bericht dat het de Belastingdienst niet geoorloofd is om zonder enig verzoek om verduidelijking de inschrijving van FacilitylinQ terzijde te leggen. Daarbij is de Belastingdienst verzocht om FacilitylinQ in de gelegenheid te stellen haar inschrijving op het punt van het kwaliteitsmanagementsysteem te verduidelijken.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. FacilitylinQ vordert – zakelijk weergegeven –
primair:
de Belastingdienst te verbieden om de opdracht aan een derde te gunnen alvorens de Belastingdienst de inschrijving van FacilitylinQ heeft beoordeeld en onherroepelijk is komen vast te staan dat FacilitylinQ niet één van de drie economisch meest voordelige aanbiedingen heeft gedaan en de Belastingdienst te gelasten de inschrijving van FacilitylinQ te beoordelen, één en ander op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
de Belastingdienst te gelasten FacilitylinQ haar inschrijving te laten verduidelijken door haar toe te staan documenten te overleggen;
meer subsidiair:
de Belastingdienst te veroordelen tot heraanbesteding van de opdracht.
2.2. Daartoe voert FacilitylinQ onder meer het volgende aan.
De Belastingdienst heeft jegens FacilitylinQ in strijd gehandeld met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de inschrijving van FacilitylinQ ter zijde te leggen. Door overlegging van het ISO certificaat van Vitra heeft FacilitylinQ immers voldaan aan de geschiktheidseis inzake de kwaliteitsborging. Van belang is dat de Belastingdienst in paragraaf 3.2 van het Beschrijvend Document gegadigden de mogelijkheid heeft geboden om zich in te schrijven als combinatie of als hoofd- en onderaannemer, indien men als zelfstandig inschrijver niet aan de gestelde vereisten kan voldoen. Daarbij heeft de Belastingdienst expliciet bepaald dat inschrijvers terzake van alle geschiktheidseisen, indien gewenst, een beroep kunnen doen op de gegevens van de onderaannemer. Dit volgt ook uit artikel 49 lid 3 Bao Pro. Daarom is het niet noodzakelijk dat FacilitylinQ zelf ook over een ISO-certificaat moet beschikken. In ieder geval heeft FacilitylinQ voldaan aan het vereiste om opgave te doen van de genomen kwaliteitsmaatregelen. Bovendien mocht FacilitylinQ erop vertrouwen dat, in geval FacilitylinQ geen beroep had mogen doen op het certificaat van haar onderaannemer, de Belastingdienst extra zorgvuldigheid had dienen te betrachten en FacilitylinQ had dienen te vragen om aanvullende gegevens.
2.3. De Belastingdienst voert onder meer als volgt verweer.
FacilitylinQ heeft niet voldaan aan de gestelde kwaliteitseisen. De overgelegde certificaten zijn niet van onderaannemer Vitra maar van Vitra GmbH. De beschrijving die FacilitylinQ heeft gegeven van haar kwaliteitsborgingsysteem is onvoldoende om te kunnen constateren dat dit systeem gelijkwaardig is met de geëiste ISO-certificering. Bovendien geldt dat voor een ISO-9000-certificering een audit door een onafhankelijke derde is vereist. Nu FacilitylinQ een dergelijke audit niet heeft overgelegd, is de eigen verklaring, zoals door FacilitylinQ is overgelegd, niet gelijkwaardig aan een gecertificeerd kwaliteitsborgingsysteem. Indien over één en ander onduidelijkheid bestond bij FacilitylinQ, had het op haar weg gelegen om daarover tijdig duidelijkheid te vragen bij de Belastingdienst.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De vraag is of de Belastingdienst jegens FacilitylinQ onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van FacilitylinQ terzijde te leggen.
3.2. Het geschil tussen partijen ziet allereerst op de vraag of de door FacilitylinQ overgelegde ISO-certificaten ook strekken tot een bewijs van het voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen door onderaannemer Vitra. Desgevraagd heeft E.R. van der Pol (directeur van FacilitylinQ) ter zitting verklaard dat Vitra een 100% dochter van Vitra GmbH is en dat Vitra, als slechts voor Vitra GmbH handelend verkoopbedrijf in Nederland, geen aparte certificering nodig heeft omdat de overgelegde certificaten van Vitra GmbH ook voor Vitra volstaan. De Belastingdienst heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist. Geoordeeld wordt dat FacilitylinQ haar stelling op dit punt niet aannemelijk heeft gemaakt. Zij heeft geen enkele verklaring of document overgelegd waaruit haar stelling zou kunnen blijken. Gezien de door FacilitylinQ overgelegde gegevens maakt Vitra deel uit van de holding Vitra A.G. gevestigd te Birsfelden (Zwitserland). Gegevens over de verhouding van Vitra tot Vitra GmbH ontbreken in het geheel. De enkele verklaring van de directeur van FacilitylinQ ter zitting dat de overgelegde certificaten ook zien op het voldoen aan de gestelde kwaliteitsborging door Vitra, wordt dan ook vooralsnog in de gegeven omstandigheden onvoldoende geacht.
3.3. FacilitylinQ kan worden toegegeven dat de tekst in paragraaf 3.2 in het Beschrijvend Document (zoals hiervoor vermeld onder 1.3) gegadigden enigszins op een verkeerd been zou kunnen zetten. Dit betreft met name de formulering in de zin: “De gevraagde documenten dienen ingeleverd te worden door de hoofdaannemer, waarbij (indien gewenst) beroep kan worden gedaan op de gegevens van de onderaannemer(s).” Een beroep op de gegevens van de onderaannemer zou op zichzelf beschouwd mogelijkerwijze kunnen impliceren dat inschrijvers inzake alle geschiktheidseisen een beroep op de gegevens van de “onderaannemer” zouden kunnen doen. Dat zou dan echter alleen opgaan als de betreffende “onderaannemer” alle bedrijfsprocessen voor zijn rekening neemt, zoals ook uit paragraaf 3.1. valt af te leiden. Gelet op de samenhang van de in hoofdstuk 3 van het Beschrijvend Document vermelde geschiktheidseisen mag van een normaal oplettende inschrijver dan ook worden verwacht dat voormelde zin in de hier gegeven context wordt gelezen. Voorts heeft de Belastingdienst onweersproken aangevoerd dat FacilitylinQ niet voor het totaal van de levering een beroep kon doen op Vitra. Een deugdelijk certificaat van Vitra zou dus ook slechts voor een deel van de levering gelden. Op grond van een en ander moet de stelling van FacilitylinQ dat zij zelf niet noodzakelijkerwijze over een ISO-certificaat –of een daarmee gelijk te stellen document– dient te beschikken, worden verworpen.
3.4. Voorts is tussen partijen in geschil of FacilitylinQ, om te voldoen aan de gestelde eisen van kwaliteitsborging, mocht volstaan met de eigen verklaring van FacilitylinQ zoals door haar beschreven in haar inschrijving. In de visie van FacilitylinQ behoefde zij niet daadwerkelijk kwaliteitshandboeken of auditrapporten over te leggen maar mocht zij volstaan met het doen van een opgave van de maatregelen die door haar waren getroffen om de kwaliteit te waarborgen. Geoordeeld wordt evenwel dat FacilitylinQ met dit standpunt eraan voorbijgaat dat uit het vereiste zoals verwoord in paragraaf 3.8 van het Beschrijvend Document (hiervóór vermeld onder 1.4) niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat slechts een opgave volstaat. De zinsnede “Opgave van de maatregelen die u treft om de kwaliteit te waarborgen:” eindigt met een dubbele punt, waarna bewijsstukken, afgegeven door onafhankelijke derden, worden genoemd. Dit leesteken duidt er in dit geval op dat er een verduidelijking volgt van wat de betreffende opgave behelst; er wordt met andere woorden helder gemaakt dat dergelijke bewijsstukken moeten worden meegezonden. In dit verband heeft FacilitylinQ nog gesteld dat uit het Bao ook niet volgt dat alle in het kader van de kwaliteitsborging beschikbare documenten op eigen initiatief moeten worden overgelegd. Uit het Beschrijvend Document volgt het echter wel, zoals uit het voorgaande voortvloeit. Dat het vragen van informatie op dit punt op de weg van de aanbestedende dienst ligt, wordt dan ook onjuist geacht. De aanbestedende dienst daarentegen mocht ervan uitgaan dat gegadigden op eigen initiatief naar aanleiding van de gestelde vereisten de betreffende certificering of verklaring van onafhankelijke derden zouden overleggen. De Belastingdienst heeft er in dit verband terecht op gewezen dat van een inschrijver een pro-actieve houding mag worden verwacht.
3.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
FacilitylinQ zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt FacilitylinQ in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2009.
AB