Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Delft
JVH
Rep.nr.: 886146 / 09-82685
29 oktober 2009
Beschikking in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Capgemini Bas B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. B. van Hattum,
tegen
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij,
gemachtigde: mr. P.R.H. Demacker.
Partijen worden verder aangeduid als BAS en [verweerder].
Procedure
- verzoekschrift ter griffie ingekomen op 2 september 2009;
- verweerschrift;
- mondelinge behandeling van 14 oktober 2009.
1. Feiten
1.1 [verweerder], geboren op 24 augustus 1968, is vanaf 5 september 1994 tot 1 december 2008 in dienst geweest van Getronics PinkRoccade Nederland B.V. (verder: Getronics).
1.2 In december 2008 heeft Capgemini S.A. de applicatie- en ontwikkelingsdivisie Business Application Services van Getronics overgenomen als gevolg waarvan [verweerder] per 1 december 2008 bij BAS in dienst is getreden. Thans zijn ongeveer 2000 personen werkzaam bij BAS.
1.3 [verweerder] is op 29 juni 2006 uitgevallen in verband met een burn-out en RSI-klachten.
1.4 Voordat [verweerder] arbeidsongeschikt werd was zij vanaf 1 januari 2005 werkzaam in de functie van Change Consultant voor 38 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 3.013,-- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
1.5 Bij Getronics verrichtte [verweerder] tot 1 november 2007 in het kader van reïntegratie de werkzaamheden behorend bij de functie van consultant bij de afdeling Career Desk. Vanaf 1 maart 2008 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaamheden gaan verrichten als Projectleiding Coach bij Coaching Plaza, een externe werkgever.
1.6 Getronics heeft [verweerder] bij brief van 7 juli 2008 meegedeeld dat de salarisbetaling aan [verweerder] met ingang van 1 juli 2008 zou eindigen, aangezien [verweerder] per die datum 104 weken arbeidsongeschikt was.
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 23 juli 2008 is [verweerder] een kortgeding procedure gestart tegen Getronics bij de kantonrechter te Delft. In deze procedure vorderde zij primair doorbetaling van loon inclusief toelating tot het verrichten van werkzaamheden en het vastleggen van deze werkzaamheden in een nieuwe arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft zij gevorderd dat Getronics met haar in overleg diende te treden over andere passende werkzaamheden inclusief veroordeling tot betaling door Getronics van de buitengerechtelijke kosten van de procedure.
1.8 Bij vonnis van 14 augustus 2008 heeft de kantonrechter (mr. Veugelers) de vorderingen van [verweerder] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure.
1.9 Begin september 2008 heeft BAS mevrouw [A.] van VaardigWerk ingeschakeld om [verweerder] te begeleiden bij het vinden van een externe passende functie in het kader van de tweede spoor reïntegratie ex artikel 7:658a BW.
1.10 Bij dagvaarding, tevens houdende memorie van grieven van 11 september 2008 is [verweerder] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (verder: het hof). Het verzoek de zaak te behandelen als een spoedappel is afgewezen.
1.11 Bij memorie van antwoord van 4 november 2008 heeft BAS geantwoord.
1.12 Bij arrest van het hof van 21 juli 2009 is het vonnis van de kantonrechter van 14 augustus 2008 vernietigd en zijn de (hoofd)vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen.
1.13 Per 6 april 2009 is [verweerder] in dienst getreden bij het ID College te Zoetermeer voor 1 dag per week tegen een salaris van € 475,55 bruto per maand. Dit dienstverband duurde tot het einde van het schooljaar (11 juli 2009).
1.14 Per 1 juni 2009 is [verweerder] voor 32 uur per week in dienst getreden bij de Directie Personeel & Organisatie van het Commando DienstenCentra van het Ministerie van Defensie (verder: het Ministerie van Defensie) als opleidingsadviseur tegen een salaris van ongeveer € 3.200,-- bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
1.15 [verweerder] heeft vanaf 1 augustus 2008 tot 1 juni 2009, de datum waarop zij in dienst is getreden bij het Ministerie van Defensie, een (voorlopige) WW-uitkering genoten. Zij zal die uitkering bruto terug moeten betalen.
1.16 [verweerder] heeft op 10 augustus 2009 het arrest van het hof door een deurwaarder laten betekenen aan (het kantoor van de advocaat van) BAS.
1.17 Bij dagvaarding van 2 september 2009 heeft BAS [verweerder] gedagvaard voor de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - de executie van het arrest van het hof op te schorten.
1.18 Bij dagvaarding van 9 september 2009 heeft BAS [verweerder] gedagvaard voor het hof te 's-Gravenhage en gevorderd - kort gezegd - de beslissing van het hof van 21 juli 2009 te herroepen.
1.19 Na de mondelinge behandeling van het sub 1.17 bedoelde kort geding op 14 september 2009 hebben partijen een regeling getroffen met betrekking tot hetgeen in die procedure aan de orde was. Daarbij is tevens afgesproken dat de sub 1.18 bedoelde procedure geen doorgang zal vinden.
2. Verzoek
2.1. BAS verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen dadelijk te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. BAS voert daartoe, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, het navolgende aan.
2.2. Er is sprake van een verandering van omstandigheden ex artikel 7:685 lid 2 BW Pro. De feitelijke situatie is dat [verweerder] per 1 juni 2009 voor 32 uur in de week werkzaam is bij met het Ministerie van Defensie, en per 6 april 2009 bij de Stichting ID College voor € 475,55 bruto per maand (met een tussenpauze van de zomervakantie) en daarnaast een dienstverband heeft met BAS voor de duur van 38 uur per week. Wetende dat zowel zij als BAS in de onmogelijkheid verkeren om uitvoering te geven aan het arrest van het hof ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden in een van de door haar geduide functies, houdt zij onverkort vast aan haar dienstverband met BAS en aan haar salaris van € 3.013,- per maand, passend bij haar voormalige functie van Change Consultant.
2.3. [verweerder] miskent dat zij via BAS in het kader van het reïntegratietraject tweede spoor elders passende werkzaamheden als opleidingsadviseur heeft gevonden voor de duur van 32 uur per week tegen een reëel salaris. Ook miskent zij dat zij naast het bovenstaande dienstverband nog een ander dienstverband als docent heeft verworven via hetzelfde reïntegratietraject voor € 475,55 bruto per maand. Hierdoor is haar dienstverband met BAS slapend geworden en had BAS erop mogen vertrouwen en van [verweerder] mogen verlangen dat zij haar dienstverband met BAS zou opzeggen. Doordat [verweerder] weigert haar dienstverband met BAS op te zeggen en onverkort vasthoudt aan haar salaris handelt zij verder in strijd met de integratieverplichtingen ex artikel 7:658a BW alsmede met het beginsel van goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW Pro. Hieraan dient te worden toegevoegd dat BAS [verweerder] geen alternatieve (naast de door haar geduide) werkzaamheden kan aanbieden, voor zover [verweerder] hieraan al uitvoering zou kunnen geven, alsmede dat BAS, gelet op de opstelling van [verweerder], geen vertrouwen meer in haar heeft.
2.4. Voornoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd leveren een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW Pro op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk dient te worden ontbonden. Evident is dat [verweerder] van twee (eigenlijk drie) walletjes eet en kennelijk hoopt - nu zij BAS ertoe heeft genoodzaakt om ontbinding van het dienstverband te verzoeken - ook nog een ontslagvergoeding te toucheren. Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden is [verweerder] in overwegende mate verwijtbaar aan het handelen aan het einde van haar dienstverband, op grond waarvan er geen ruimte bestaat voor toekenning van een ontslagvergoeding. Voorts geldt dat nu [verweerder] - met behulp van BAS - sinds 1 juni 2009 een 32-urig dienstverband elders heeft alsmede een dienstverband als docent sinds 6 april 2009 voor € 475,55 bruto per maand (met een tussenpauze van de zomervakantie), geen sprake is van een (materiële) inkomensachteruitgang die een ontslagvergoeding zou kunnen rechtvaardigen.
3. Verweer; voorwaardelijk tegenverzoek
3.1. [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en primair geconcludeerd het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair, bij toewijzing van het verzoek, heeft zij geconcludeerd haar een vergoeding toe te kennen van € 126.094,05 (C=2,5). Meer subsidiair, bij intrekking van het verzoek door BAS vanwege de hoogte van de ontslagvergoeding, heeft [verweerder] een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan en verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verandering in de omstandigheden, met toekenning van voormelde vergoeding. Een en ander met veroordeling van BAS de vergoeding binnen 30 dagen nadat de beschikking is gewezen aan [verweerder] uit te betalen. Voorts met veroordeling van BAS in de kosten van het geding.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [verweerder] bepleit een vergoeding aan haar toe te kennen op basis van factor C=3.
3.2. Op het gevoerde verweer en de grondslagen van het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.
4. Beoordeling
4.1 De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW Pro.
4.2 Op grond van de over en weer geproduceerde bescheiden en de daarop tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek gegeven toelichtingen, kan in redelijkheid niet anders worden geoordeeld, dan dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer tot de mogelijkheden behoort. Weliswaar heeft [verweerder] verzocht het verzoek af te wijzen, maar nu ook zij heeft aangegeven (sub 27 van het verweerschrift) dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer tot de mogelijkheden behoort, dient aan dat (kennelijk uitsluitend formele) standpunt voorbij te worden gegaan. Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn ligt dan ook in de rede. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal mitsdien worden toegewezen.
4.3 Met betrekking tot de vraag of aan [verweerder] een vergoeding toekomt ten laste van BAS, en zo ja tot welk bedrag, overweegt de kantonrechter het volgende.
4.3.1. Vooropgesteld wordt dat sprake is van een (voortgezet) dienstverband vanaf september 1994, waarin [verweerder] altijd, althans tot aan haar uitval in juni 2006 (meer dan) naar behoren en naar volle tevredenheid van (de rechtsvoorganger van) BAS heeft gepresteerd. Als uitgangspunt dient dan te gelden dat bij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst een vergoeding behoort te worden toegekend.
4.3.2. In deze procedure is onvoldoende komen vast te staan dat de uitval van [verweerder] per juni 2006 is te wijten aan handelen of nalaten van (de rechtsvoorganger van) BAS. Daarin ziet de kantonrechter dan ook geen aanleiding voor een opwaartse waardering van de C-factor.
4.3.3. Wel staat voldoende vast (BAS heeft dat ook erkend) dat de rechtsvoorganger van BAS (Getronics) in het eerste ziektejaar onvoldoende reïntegratieverplichtingen heeft ondernomen. Dat leidt echter niet tot een ophoging van de C-factor, nu mede in verband daarmee is afgesproken dat de reïntegratie van [verweerder] in het derde ziektejaar zou worden voortgezet en ook daadwerkelijk is voortgezet.
4.3.4. Voorts staat vast, gelet op hetgeen is overwogen en beslist in het tussen partijen gewezen arrest van het hof van 21 juli 2009 - waarbij de kantonrechter zich aansluit -, dat Getronics [verweerder] op grond van artikel 7:628 BW Pro ten onrechte geen loon heeft betaald over de periode vanaf 15 juli 2008 en dat Getronics [verweerder] ten onrechte niet in aanmerking heeft gebracht voor door [verweerder] met name genoemde functies. In zoverre treft Getronics, en in het verlengde daarvan BAS (als rechtsopvolger) een ernstig verwijt. Dat partijen inmiddels ter zake van die kwesties een regeling hebben getroffen doet aan het bestaan van dit ernstige verwijt verder niet af.
4.3.5. Daaraan doet evenmin af dat BAS de door [verweerder] genoemde functies niet binnen haar eigen organisatie kan aanbieden, nu dit functies bij Getronics betreffen. Het had immers op de weg van BAS als opvolgend werkgever gelegen, gelet op de strekking van het arrest van het hof, naar andere functies binnen haar eigen organisatie te zoeken. In dat verband zijn door [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling een viertal functies binnen BAS genoemd welke blijkens de internetsite van BAS thans beschikbaar zouden zijn en welke volgens [verweerder] zonder meer door haar vervuld hadden kunnen worden. Waar gesteld noch gebleken is dat BAS ook maar een poging heeft gedaan te onderzoeken of deze functies wellicht inderdaad door [verweerder] vervuld zouden kunnen worden, heeft BAS niet aan de op haar rustende verplichtingen ter zake voldaan. Ook daarvan kan haar een gegrond verwijt worden gemaakt.
4.3.6. Het verwijt dat BAS [verweerder] maakt ter zake van het van twee/drie walletjes eten snijdt geen hout. Nu immers [verweerder] geen inkomsten genoot gedurende het derde ziektejaar, stond het haar vanzelfsprekend (meer dan) vrij een (voorlopige) WW-uitkering aan te vragen. Datzelfde geldt nog sterker voor het aanvaarden van de werkzaamheden bij het ID College en de werkzaamheden bij het Ministerie van Defensie, omdat dat nu juist het doel van de reïntegratie via het tweede spoor was. Van twee of drie walletjes eten kan geen sprake zijn, omdat BAS geen salaris betaalde en [verweerder] dus wel genoodzaakt was eerst een (voorlopige) WW-uitkering aan te vragen (welke zij overigens thans bruto dient terug te betalen) en later de functies te aanvaarden om in haar levensonderhoud te voorzien.
4.3.7. Dat [verweerder] haar arbeidsovereenkomst niet heeft willen opzeggen kan haar niet met vrucht worden tegengeworpen, nu zij zich aanvankelijk heeft gericht op een terugkeer binnen (de rechtsvoorganger van) BAS in één van de door haar geduide functies; die terugkeer genoot haar grote voorkeur. Haar kan niet worden verweten dat zij uiteindelijk elders functies heeft aanvaard, zonder de arbeidsovereenkomst met BAS - waarin zij geen beloning genoot - op te zeggen. Het aanvaarden van een functie of functies elders wil immers niet, althans zeker niet zonder meer zeggen, dat geen aanspraak meer op een functie binnen BAS kon worden gemaakt.
4.3.8. Voorts alle overige omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, waaronder de duur van het dienstverband, de hoogte van het laatstelijk voor [verweerder] geldende salaris bij BAS, haar leeftijd en haar kansen op de arbeidsmarkt, acht de kantonrechter een vergoeding ad € 27.500,-- bruto billijk. De kantonrechter heeft daarbij de kantonrechtersformule toegepast zoals die thans geldt, nu het immers een in 2009 gedaan verzoek betreft en er (dus) geen enkele aanleiding is de oude formule in casu toe te passen. Dat de problemen tussen (de rechtsvoorganger van) BAS en [verweerder] reeds in 2008 zouden zijn ontstaan is daarvoor in ieder geval geen voldoende argument.
4.3.9. De kantonrechter heeft voorts naast de verwijten die BAS gemaakt kunnen worden en/of aan haar als opvolgend werkgever toegerekend kunnen worden, sterk laten meewegen dat [verweerder] inmiddels een dienstbetrekking heeft voor 32 uur per week, waarin zij nagenoeg hetzelfde (iets meer) verdient als tijdens haar arbeidsovereenkomst bij (de rechtsvoorganger van) BAS gedurende 38 uur per week; [verweerder] kan dus met korter werken bij het Ministerie van Defensie hetzelfde verdienen als bij (de rechtsvoorganger van) BAS bij een langere werktijd. De kantonrechter houdt geen rekening met het dienstverband van [verweerder] bij het ID College, nu [verweerder] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling onweersproken heeft aangevoerd, dat dit slechts een baan was tot aan de zomervakantie, welke daarna niet is gecontinueerd.
4.3.10. In de vergoeding is voorts verdisconteerd dat [verweerder] bij (de rechtsvoorganger van) BAS betere secundaire arbeidsvoorwaarden (onder andere auto, laptop, telefoon, jaarlijkse incentive) had dan bij het Ministerie van Defensie, terwijl er sprake is van een pensioenbreuk. Voorts is verdisconteerd dat het dienstverband bij het Ministerie van Defensie een duur heeft van - nu de vrije opzegtermijn inmiddels voorbij is - in beginsel 2 jaar, waarbij echter verlenging zonder meer een reële mogelijk kan zijn.
4.3.11. De kantonrechter heeft geen, althans zeker geen doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid op welke wijze de dienstbetrekkingen bij het ID College en het Ministerie van Defensie tot stand zijn gekomen, te weten (mede) door bemiddeling van [A.] of (uitsluitend) door toedoen van [verweerder] zelf. Van belang is slechts dat beide partijen zich hebben ingespannen - zoals zij in het kader van de reïntegratie ook verplicht waren - om ander werk voor [verweerder] te vinden en niet door wiens toedoen dat uiteindelijk is gelukt. Dat BAS (door de inschakeling van [A.]) en [verweerder] zich daartoe hebben ingespannen is voldoende aannemelijk geworden.
4.3.12. Met de door [verweerder] genoemde emotionele- en imagoschade welke [verweerder] zou hebben opgelopen in de IT-branche, waardoor zij nooit meer werkzaam zou kunnen zijn in die branche houdt de kantonrechter geen rekening, nu die stellingen door BAS zijn betwist en deze ook overigens, bij gebrek aan afdoende onderbouwing, in deze procedure onvoldoende aannemelijk zijn geworden.
4.3.13. Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter nog op, dat het feit dat er sprake is van een uiteindelijk succesvol verlopen reïntegratie via het tweede spoor, er in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aan in de weg staat dat aan [verweerder] voornoemde vergoeding wordt toegekend, met name ook niet, omdat bij een correct handelen van Getronics (dat aan BAS als opvolgend werkgever is toe te rekenen) en van BAS zelf die reïntegratie binnen Getronics/BAS zeer zeker tot de mogelijkheden had behoord. Daarmee zou het reeds vanaf 1994 bestaande dienstverband van [verweerder] met (de rechtsvoorgangers van) BAS niet tot een (door [verweerder] in feite niet gewild) einde hebben hoeven komen en zou de reïntegratie via het tweede spoor in het geheel niet nodig zijn geweest.
4.3.14. Ten overvloede: indien en voor zover [verweerder] meent nog (loon)betalingen c.a. van BAS tegoed te hebben op basis van de arbeidsovereenkomst (zoals vakantiegeld, vakantiedagen, incentives etcetera etcetera; zie productie 14 bij het verweerschrift) dient zij haar aanspraken dienaangaande eventueel in een aparte procedure jegens BAS geldend te maken, althans voor zover die aanspraken nog niet zijn verdisconteerd in de tussen partijen getroffen regeling (waarvan de kantonrechter de inhoud niet kent). Die gestelde aanspraken kunnen niet (ook niet via een ophoging van de C-factor) in deze procedure worden toegekend. Datzelfde geldt voor (niet door een rechtsbijstandverzekeraar vergoede) kosten van rechtsbijstand.
4.4. BAS heeft geen vergoeding aangeboden, zodat zij ingevolge artikel 7:685 lid 9 BW Pro in de gelegenheid zal worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.
4.5. Indien BAS tot intrekking zou overgaan, is tevens de voorwaarde waaronder het zelfstandig tegenverzoek is ingediend in vervulling gegaan. Voor dat geval oordeelt de kantonrechter op dat verzoek als volgt.
4.6. Op dezelfde gronden als in het verzoek zijn overwogen dient het tegenverzoek voor wat betreft de ontbinding te worden toegewezen. De ontbinding zal daarom (voorwaardelijk, dus alleen bij intrekking van het verzoek van BAS) tegen na te melden tijdstip worden uitgesproken. Aan die ontbinding dient, op grond van dezelfde gronden als ten aanzien van het verzoek van BAS zijn overwogen, een vergoeding aan [verweerder] ten laste van BAS van € 27.500,-- bruto te worden toegekend.
4.7. Nu [verweerder] een hogere vergoeding heeft verzocht dan (voorwaardelijk) zal worden toegewezen, zal zij overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:685 lid 10 BW Pro in de gelegenheid worden gesteld haar verzoek desgewenst in te trekken.
4.8. De kantonrechter ziet in beide procedures geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.
4.9. Op hetgeen verder door partijen naar voren is gebracht - onder meer de vraag of al dan niet sprake is van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW en of derhalve artikel 7:665 BW Pro van toepassing is - zal de kantonrechter (bij gebrek aan voldoende belang) niet nader ingaan, nu een inhoudelijke behandeling daarvan niet tot een andere beslissing zal leiden.
Beslissing
De kantonrechter:
Op het verzoek van BAS:
1. stelt BAS in de gelegenheid haar verzoek in te trekken tot uiterlijk op woensdag 11 november 2009, waarbij de datum van ontvangst van de betreffende brief ter griffie van het kantongerecht bepalend zal zijn;
voor het geval het verzoek van BAS niet wordt ingetrokken:
2. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per donderdag 12 november 2009, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van BAS ten bedrage van € 27.500,-- bruto, te betalen binnen 30 dagen na dit tijdstip;
3. wijst af het meer of anders verzochte;
4. verstaat dat op het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van [verweerder] niet verder behoeft te worden beslist;
voor het geval het verzoek van BAS wordt ingetrokken:
5. verstaat dat het verzoek van BAS is ingetrokken;
Op het tegenverzoek van [verweerder]:
6. stelt [verweerder] in de gelegenheid haar verzoek in te trekken tot uiterlijk op woensdag 25 november 2009, waarbij de datum van ontvangst van de betreffende brief ter griffie van het kantongerecht bepalend zal zijn;
voor het geval het verzoek van [verweerder] niet wordt ingetrokken
7. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per donderdag 26 november 2009, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van BAS ten bedrage van € 27.500,-- bruto;
8. wijst af het meer of anders verzochte;
voor het geval het verzoek van [verweerder] wordt ingetrokken
9. verstaat dat het verzoek van [verweerder] is ingetrokken.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. van der Windt,
kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.