Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Delft
YK
Rolnr 893426 09-10241
22 oktober 2009
Vonnis in kort geding
De besloten vennootschap Flynth Adviseurs en Accountants B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.N.A. Dijkman,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. M.A.B. Sassen.
Partijen worden aangeduid als Flynth en [gedaagde].
Procedure:
- Dagvaarding van 29 september 2009.
- Mondelinge behandeling van 7 oktober 2009.
Feiten
De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten.
1.1 [gedaagde], geboren op [geboortedatum] 1960, is met ingang van 1 oktober 2002 bij (de rechtsvoorganger van) Flynth in dienst getreden in de functie van Hoofd Belastingen.
1.2 In de loop van 2007 heeft Flynth besloten tot een herstructurering van haar organisatie. In dat kader zijn vakgroepmanagers benoemd die onder meer de taken van de hoofden vaktechniek hebben overgenomen. In november 2007 heeft Flynth [gedaagde] medegedeeld dat hij niet in aanmerking kwam voor benoeming in de functie van Vakgroepmanager Belastingen.
1.3 Ondanks pogingen heeft [gedaagde] geen voor hem passende andere functie binnen de organisatie van Flynth gevonden en heeft hij verzocht om een vertrekregeling. Partijen hebben daarover in mei 2009 overleg gepleegd, maar zijn er niet uitgekomen.
1.4 Op 6 mei 2009 heeft [gedaagde] Flynth gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Haarlem ter verkrijging van een voorlopige voorziening, inhoudend - kort gezegd - dat Flynth wordt veroordeeld om de functiewijziging per 1 mei 2008 terug te draaien en [gedaagde] alsnog per die datum te benoemen in de functie van Vakgroepmanager Belastingen. Bij vonnis van 12 juni 2009 is de vordering afgewezen.
1.5 Op of omstreeks 17 juni 2009 heeft Flynth bij het UWV verzocht om toestemming tot ontslag van [gedaagde]. Na door [gedaagde] gevoerd verweer is die toestemming bij brief van 27 augustus 2009 aan Flynth verleend. De gemachtigde van Flynth heeft de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] bij brief van 28 augustus 2009 opgezegd tegen 1 september 2009.
1.6 Op 22 juni 2008 heeft [gedaagde] een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Haarlem. De mondelinge behandeling van dat verzoek vond plaats op 27 augustus 2009. Bij beschikking van 28 augustus 2009 (hierna ook: de Beschikking) heeft de kantonrechter partijen in kennis gesteld van het voornemen de arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van € 135.600,- bruto.
1.7 Op 31 augustus 2009 heeft [gedaagde] Flynth gesommeerd tot betaling van de ontbindingsvergoeding. Flynth heeft daarop schriftelijk gereageerd en verwezen naar de afgegeven ontslagvergunning en de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst.
1.8 [gedaagde] heeft de Beschikking op 11 september 2009 doen betekenen en heeft op 24 september 2009 executoriaal beslag op één van de ING bankrekeningen van Flynth doen leggen.
1.9 Flynth heeft te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met de Beschikking en heeft aangekondigd daartegen beroep te zullen instellen. Een voorstel van Flynth omtrent de voorwaarden waaronder [gedaagde] de verdere executie van de Beschikking achterwege zal laten en het gelegde beslag zal opheffen, heeft niet tot overeenstemming tussen partijen geleid.
Vordering
Flynth vordert - zakelijk weergegeven - dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] wordt veroordeeld:
I. het executoriaal beslag dat [gedaagde] heeft doen leggen ten laste van Flynth bij de ING, binnen 24 uur na betekening van een door de kantonrechter te wijzen vonnis, op te heffen voor zover dit beslag is gelegd krachtens de Beschikking, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan de te verbeuren dwangsom van € 50.000,-;
II. [gedaagde] te verbieden nadere executiemaatregelen te nemen op grond van de Beschikking totdat onherroepelijk is beslist omtrent het door Flynth nog in te stellen hoger beroep, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke mocht blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan de te verbeuren dwangsom van € 50.000,-;
III. [gedaagde] te gelasten afdoende zekerheid te stellen door middel van een bankgarantie door (kantonrechter: tot) terugbetaling van € 135.600,- inclusief eventuele geïncasseerde renten en kosten, indien [gedaagde] executie onverminderd mag voortzetten;
IV. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
Flynth legt aan de vordering voormelde vaststaande feiten ten grondslag alsmede de navolgende - verkort weergegeven - stellingen.
2.1 Partijen gaan ervan uit dat de arbeidsovereenkomst op 1 september 2009 is beëindigd. Dat ook [gedaagde] die mening is toegedaan blijkt uit een e-mail van zijn gemachtigde van 18 september 2009, waarin deze te kennen geeft dat Flynth geen rechten meer kan ontlenen aan het met [gedaagde] gesloten non concurrentiebeding op grond van art. 7: 653 lid 3 BW. Flynth is zich daarvan bewust en zal geen aanspraak op dat beding meer maken.
2.2 Het executoriaal gelegde beslag is niet rechtsgeldig. Flynth legt de in de beschikking vervatte toekenning van de vergoeding uit als een voorwaardelijke toekenning, nu de kantonrechter immers partijen in kennis heeft gesteld van het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen 16 september 2009. Een redelijke uitleg brengt mee dat de vergoeding eerst verschuldigd is en dient te worden betaald indien de arbeidsovereenkomst door de beslissing van de rechter op 16 september 2009 teneinde komt. Dat laatste is niet het geval nu de overeenkomst op 1 september 2009 door opzegging rechtsgeldig is geëindigd.
2.3 Flynth acht van belang dat de prognose over de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel tegen de Beschikking positief is. In dat geval maakt [gedaagde] misbruik van bevoegdheid door het beslag te leggen en te handhaven.
2.4 Het beslag is, gelet op de omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, buitenproportioneel en derhalve vexatoor en onrechtmatig. Van belang in dit verband is de hoogte van de te verhalen vordering in combinatie met de bereidheid van Flynth om een deel daarvan ter grootte van € 30.000,- bruto direct te betalen en het overige op een depotrekening te plaatsen in afwachting van een definitieve uitkomst in hoger beroep.
2.5 De door de kantonrechter gegeven Beschikking berust ook op een juridische en feitelijke misslag. Ten tijde van de mondelinge behandeling op 27 augustus 2009 heeft Flynth gesteld dat door de ontslagadviescommissie van het UWV Werkbedrijf op 25 augustus 2009 een besluit is genomen en heeft daarom aan de kantonrechter verzocht de bekendmaking van de uitkomst van het besluit van het UWV af te wachten. De kantonrechter heeft zonder enige motivatie het op artikel 286 Rv gebaseerde verzoek gepasseerd. Het had op de weg van de kantonrechter gelegen, aan het verzoek om een tussenbeschikking te geven gehoor te geven.
2.6 Er bestaat geen rechtsgrond waarmee Flynth gehouden kan worden de vergoeding aan [gedaagde] te betalen. Door het rechtsgeldig opzeggen van de arbeidsovereenkomst is de rechtskracht aan de Beschikking komen te vervallen. Dit volgt uit diverse arresten van de Hoge Raad.
2.7 Op grond van het voorgaande moet het [gedaagde] dan ook verboden worden om over te gaan tot executie, omdat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de beschikking alsnog ten uitvoer wordt gelegd.
2.8 In ieder geval maakt [gedaagde] misbruik van bevoegdheid als hij onverminderd vasthoudt aan executie van de Beschikking.
2.9 [gedaagde] heeft op 20 juni 2009 een eigen bedrijf geregistreerd bij de kamer van koophandel te Den Haag en inmiddels is zijn website actief. Gelet op de voorbereidingstijd die [gedaagde] sinds juni 2009 heeft gehad moet ervan uitgegaan worden dat [gedaagde] vanaf 1 september 2009 in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien, te meer nu hij niet langer gebonden is aan een op hem rustend concurrentiebeding. Tevens is van belang dat Flynth zich bereid heeft verklaard om een bedrag ter grootte van de zogenaamde xyz-formule ad € 30.000- bruto aan [gedaagde] te voldoen en het restant op een gezamenlijk te beheren depotrekening te storten in afwachting van de uitkomst van het appèl.
2.10 [gedaagde] heeft via zijn gemachtigde laten weten dat de gehele bruto vergoeding dient te worden overgemaakt op een nader door [gedaagde] kenbaar te maken wijze. De achterliggende gedachte is dat dat bedrag het startkapitaal vormt voor de nieuw opgerichte onderneming van [gedaagde]. Daarmee loopt Flynth een aanmerkelijk restitutierisico. Ook om die reden acht Flynth toewijzing van de door haar ingestelde vorderingen redelijk.
Verweer
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert Flynth in de vordering niet ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen, zulks met veroordeling van Flynth in de kosten van het geding. [gedaagde] stelt daartoe - verkort weergegeven - het navolgende.
3.1 Staking van de executie van een vonnis of beschikking kan slechts worden bevolen als de rechter van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van hoger beroep tot ten uitvoer leggen over te gaan. Dat is het geval indien de te executeren beslissing klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de executie op grond van na de beslissing voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan.
3.2 Een executiegeschil als het onderhavige kan slechts handelen over de wijze van executie alsmede over de rechtmatigheid en de opportuniteit daarvan, maar niet over de inhoud van de te executeren beslissing. Zelfs de mogelijkheid of waarschijnlijkheid van vernietiging van de executoriale titel in hoger beroep is op zichzelf niet voldoende voor ingrijpen van de rechter in de executie. In deze zaak is de kans op vernietiging uiterst onwaarschijnlijk.
3.3 Ten tijde van het nemen van de ontbindingsbeschikking, 28 augustus 2009, bestond de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog en was ook niet opgezegd. Dat is pas daarna gebeurd; de brief terzake heeft [gedaagde] op 31 augustus 2009 bereikt.
3.4 De ontbindingsbeschikking is voor wat betreft de toekenning van de vergoeding niet voorwaardelijk. De beschikking kreeg, blijkens een uitspraak van de Hoge Raad in 1997, rechtskracht op het moment van de uitspraak.
3.5 Het is niet duidelijk op grond waarvan Flynth meent dat de kans van slagen in hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking positief zouden zijn, nu de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment dat de kantonrechter de beschikking uitsprak. De kantonrechter was overigens bekend en heeft mede in zijn beoordeling betrokken het feit dat Flynth verwachtte op korte termijn een ontslagvergunning te verkrijgen en in dat geval voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 1 september 2009, zonder inachtneming van opzegtermijn, op te zeggen. De kantonrechter achtte dat strijdig met goed werkgeverschap.
3.6 Het executoriale beslag is rechtsgeldig, nu [gedaagde] beschikt over een geldige titel en overigens aan alle formaliteiten die gesteld zijn aan een dergelijk beslag heeft voldaan. Hij maakt ook geen misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Zijn doel is immers niet een ander te schaden.
3.7 Ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is de executie door [gedaagde] volstrekt aanvaardbaar. Het is veeleer Flynth die zich niet redelijk heeft gedragen door onder meer per 1 september 2009 direct iedere betaling aan [gedaagde] te staken - behoudens de afrekening van vakantiegeld en winstdeling - waardoor [gedaagde] sinds die tijd zonder enig inkomen zit. Het UWV gaat er vanuit dat de fictieve opzegtermijn tot 1 december 2009 duurt, zodat [gedaagde] vooralsnog geen WW ontvangt. Bij belangenafweging zal het belang van [gedaagde] zwaarder moeten wegen.
3.8 Het is juist dat [gedaagde] op 20 juni 2009 een eigen onderneming heeft geregistreerd als besloten vennootschap in oprichting. Naast zijn sollicitatieactiviteiten heeft hij gemeend de kans op inkomen te moeten vergroten door open te staan voor interim opdrachten en projectmatige diensten. Desondanks heeft hij nog geen substantiële inkomsten weten te genereren en voorziet hij dat dat ook nog wel even kan duren, omdat het buitengewoon moeilijk voor hem zal zijn een nieuwe baan te vinden op het niveau dat hij had.
Na de Beschikking heeft [gedaagde] op 25 september 2009 zijn vennootschap opgericht, zodat hij gebruik kan maken van de stamrechtvrijstelling voor de loonbelasting en heeft hij derhalve betaling van de gehele vergoeding bruto en zonder inhoudingen gevorderd.
3.9 Partijen hebben via hun gemachtigden overleg gevoerd, maar dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. De achterliggende gedachte daarbij was dat Flynth hoe dan ook een (schade)vergoeding aan [gedaagde] verschuldigd is, ook als de Beschikking wordt vernietigd, in dat geval terzake van schadeplichtigheid wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijke opzegging. De door Flynth berekende xyz-vergoeding is evenwel niet juist, terwijl er meer reden is in dit geval de benadering van het Hof Den Haag te volgen of de benadering van de AG in zijn conclusie van 4 september 2009. Indien de xyz benadering wordt gevolgd zou de uitkomst € 158.208,- of € 79.104,- zijn en de benadering van het hof Den Haag zou een berekening opleveren die uitkomt op € 94.500,-, terwijl de gedachten van de AG volgens de uitkomst € 135.000,- zou zijn.
3.10 Een restitutierisico is er niet of nauwelijks. [gedaagde] zal immers de gehele vergoeding aanwenden als storting in zijn vennootschap en naast de aanschaf van enige kantoormiddelen, zoals laptop en printer, zou hij zichzelf een minimaal inkomen gunnen, waarmee naar schatting ongeveer € 35.000,- of € 40.000,- is gemoeid. Bovendien zal Flynth hoe dan ook aan [gedaagde] moeten betalen, hetzij de ontbindingsvergoeding hetzij de vergoeding wegens onregelmatig en kennelijk onredelijke ontslag.
Beoordeling
4.1 Gelet op de aard van de vordering heeft Flynth daarbij een spoedeisend belang. In zoverre is zij dan ook ontvankelijk in zijn vordering.
4.2 Flynth vordert opheffing van het door [gedaagde] gelegde, executoriale beslag en schorsing van de executie van de Beschikking. In een geschil als het onderhavige kan de kantonrechter als voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van de Beschikking slechts schorsen indien geoordeeld wordt dat [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executie van de Beschikking, zulks mede gelet op de belangen van Flynth, die door de tenuitvoerlegging van de Beschikking zullen worden geschaad.
4.3 Van een dergelijke situatie kan sprake zijn als de Beschikking evident op een juridische of feitelijke misslag berust. Daarvan is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
De Beschikking is uitgesproken op een tijdstip dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestond en de kantonrechter te Haarlem heeft zich er blijkens de Beschikking rekenschap van gegeven dat de arbeidsovereenkomst door opzegging op korte termijn ten einde zou kunnen komen.
De Beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en in beginsel staat daarvan geen hoger beroep open.
4.4 Dat in dit geval, zoals Flynth betoogt, hoger beroep zou openstaan en dat het in te stellen hoger beroep tot vernietiging van de Beschikking zal leiden, is zeer onzeker, nu immers de opzegging heeft plaatsgevonden na de datum van de Beschikking.
Ook het feit dat de kantonrechter te Haarlem niet op het verzoek van Flynth is ingegaan om de uitspraak aan te houden, in verband met de te verwachten opzegging van de arbeidsovereenkomst op korte termijn, maakt nog niet dat de uitspraak daarom niet in stand kan blijven, nu de bevoegdheid tot aanhouding een discretionaire bevoegdheid is.
4.5 Op grond van het voorgaande kan voorshands niet geoordeeld worden dat [gedaagde] misbruik maakt van recht door tot executie van de Beschikking over te gaan.
4.6 Een andere grond om de executie van de Beschikking te schorsen kan zijn dat op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten de tenuitvoerlegging van de Beschikking een noodtoestand bij Flynth zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Ook van dat laatste is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake.
Flynth heeft daartoe onvoldoende aangevoerd. Uit hetgeen Flynth heeft gesteld omtrent een door haar gedaan voorstel ter staking van de executie van de Beschikking volgt ook dat het beschikbaar maken van het met de ontbindingsbeschikking gemoeide bedrag op zich geen zodanige noodtoestand doet ontstaan dat ingrijpen is geboden.
4.7 Flynth heeft voorts nog aangevoerd dat zij een hoog restitutierisico loopt. Een mogelijk restitutierisico maakt echter niet dat dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn recht betaling te verlangen ingevolge de Beschikking.
4.8 Op grond van voormelde overwegingen moeten de vorderingen van Flynth worden afgewezen. Flynth zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
Beslissing in kort geding
De kantonrechter:
1 wijst de vorderingen af;
2 veroordeelt Flynth in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 600,-, als het aan de gemachtigde van [gedaagde] toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.E. Kastein, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.