Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummers: AWB 08/44858 (beroep) AWB 08/44859 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 24 november 2009
in de zaak van:
[eiseres],
geboren op [geboortedatum], van Amerikaanse nationaliteit,
eiseres/verzoekster,
verder te noemen eiseres,
gemachtigde: mr. D.L. Kruijdenhof, advocaat te Amsterdam,
tegen:
de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. M.H. Belevska, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiseres heeft op 3 juni 2008 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel ‘verblijf bij partner, mevrouw [partner van]’. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 18 juli 2008 afgewezen. Eiseres heeft tegen het besluit op 15 augustus 2008 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 28 november 2008 ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit op 22 december 2008 beroep ingesteld.
1.2 Eiseres heeft op 22 december 2008 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoekt verweerder te verbieden haar uit te zetten voordat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
1.3 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 29 september 2009. Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 Vw Pro worden afgewezen, indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdend met het doel waarvoor hij wil verblijven.
2.3 Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw Pro, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 Vb genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 Vb bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 Vb genoemde voorwaarden. In de overige gevallen kan ingevolge het tweede lid van artikel 3.13 Vb de in het eerste lid bedoelde verblijfsvergunning worden verleend.
2.4 Ingevolge 3.22, tweede lid, Vb wordt in geval van gezinsvorming, de verblijfsvergunning verleend indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van Pro de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van Pro die wet.
2.5 Op grond van artikel 3.74 Vb zijn middelen van bestaan voldoende, indien het netto-inkomen gelijk is aan:
a. de bijstandsnorm, als bedoeld in artikel 21 van Pro de Wet werk en bijstand voor de desbetreffende categorie alleenstaanden, alleenstaande ouders of echtparen en gezinnen, met inbegrip van vakantiegeld; b. in bij ministeriële regeling vast te stellen gevallen: het normbedrag voor uitwonende studenten, bedoeld in de Wet op de Studiefinanciering, aangevuld met de college- en lesgelden die de vreemdeling verschuldigd is;
c. in bij ministeriële regeling vast te stellen gevallen: een combinatie van de onder a en b genoemde normbedragen;
2.6 Ingevolge artikel 3.75, eerste lid, van het Vb zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, Vw bedoelde middelen van bestaan duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
2.7 Ingevolge artikel 3.20 Voorschrift Vreemdelingen (VV) worden middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst als duurzaam beschouwd, indien zij gedurende tenminste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
2.8 In B1/4.3.4 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is neergelegd dat het algemene uitgangspunt bij behandeling van aanvragen om een verblijfsvergunning is dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen. Immers, de inkomensvorming van een zelfstandige verloopt over het algemeen niet regelmatig over een jaar en het inkomen in zijn administratie wordt over een boekjaar vastgesteld. Aan de hand van zijn inkomsten uit het verleden dient daarom te worden vastgesteld of de duurzaamheid van zijn inkomsten voor de toekomst gewaarborgd kan worden geacht.
2.9 In B1/4.3.4 Vc is voorts neergelegd dat als startende ondernemer wordt aangemerkt diegene die nog niet anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige heeft verworven. Immers, hij kan nog niet ten minste anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige hebben verworven. De omstandigheid dat de ondernemer een reeds langere tijd bestaande onderneming overneemt, maakt niet dat hij geen startend ondernemer is in de zin van artikel 3.20 VV. Uitgangspunt van artikel 3.20 VV is immers het inkomen van de zelfstandige zelf, en niet het inkomen van diegene die voorheen de onderneming dreef.
De inkomsten van een startende ondernemer worden, ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten van het verleden, niet aangemerkt als inkomsten in de zin van de Vw.
2.10 Over het inkomen van een gevestigde ondernemer is in B1/4.3.4 Vc het volgende neergelegd. De inkomsten van de gevestigd ondernemer uit diens arbeid als zelfstandige over de voorgeschreven periode van anderhalf jaar, worden aangetoond met de volgende stukken:
- verklaring inkomen ondernemer (bijlage 13 VV), volledig ingevuld door een erkende administrateur (registeraccountant, een Accountant Administratieconsulent, een Federatie Belastingadviseur, een College Belastingadviseur) of een administrateur met een beconnummer van de Belastingdienst, en ondertekend door zowel de administrateur als door de ondernemer zelf;
- de bijlagen die volgens het model gelet op de situatie van de ondernemer tevens noodzakelijk zijn;
- een uittreksel van de Kamer van Koophandel (tenzij inschrijving onmogelijk is, bijvoorbeeld ingeval van vrije beroepen).
Ter meerdere zekerheid kunnen andere bewijsstukken worden opgevraagd, waaronder bankafschriften, aangiften inkomstenbelasting, aanslagen inkomstenbelasting, jaarrekeningen en maandelijkse opgaven van de bedrijfsresultaten over de anderhalf jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de aanvraag werd ingediend.
2.11 Verweerder heeft de aanvraag getoetst aan de voorwaarden voor gezinsvorming. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat en voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat de hoofdpersoon niet heeft aangetoond over duurzame middelen van bestaan te beschikken. Uit het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is gebleken dat de onderneming van de hoofdpersoon per 1 maart 2008 is gevestigd. Uit de door een erkende administrateur volledig ingevulde en ondertekende bijlage ‘verklaring inkomen zelfstandig ondernemer’, die namens eiseres op de zitting van de ambtelijke commissie is overgelegd, blijkt evenmin dat de hoofdpersoon al anderhalf jaar werkzaam is als zelfstandige. Derhalve dient de hoofdpersoon te worden aangemerkt als een startende ondernemer. Inkomsten uit arbeid als zelfstandige, verworven door een startende ondernemer, worden niet aangemerkt als duurzame middelen van bestaan. Zelfs indien zou worden aangenomen dat de middelen van bestaan toch als duurzaam dienen te worden aangemerkt, zou de hoogte van de middelen niet voldoende zijn. Daarnaast is niet gebleken van bijzondere feiten of omstandigheden op grond van welke, bij afweging van alle aan de orde komende belangen, aanleiding bestaat de aanvraag toch in te willigen. Er bestaat daarom geen aanleiding om de verblijfsvergunning te verlenen in afwijking van het ter zake gevoerde beleid. Evenmin is de weigering eiseres een verblijfsvergunning te verlenen in strijd met artikel 8 Verdrag Pro tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.12 Eiseres heeft hiertegen in beroep, samengevat, het volgende aangevoerd. Eiseres stelt dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen nu een medewerker niet in staat is een dergelijk verstrekkend besluit te nemen. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat het besluit bevoegd is genomen, beschikt de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig over voldoende middelen van bestaan. Volgens eiseres kan ook op andere wijze en met andere bescheiden worden aangetoond dat aan het duurzaamheidsvereiste in de zin van artikel 3.20 VV is voldaan. Eiseres heeft in dit verband overgelegd een overeenkomst voor onbepaalde duur tussen hoofdpersoon en gastvrager, bewijsstukken van de Belastingdienst en een uittreksel van de Kamer van Koophandel. Uit deze stukken blijkt dat eiseres over voldoende middelen van bestaan beschikt. Daarbij geldt als algemeen uitgangspunt dat wordt aangetoond dat op het moment van de aanvraag, dan wel het tijdstip waarop de beslissing wordt genomen, nog voor een jaar over voldoende middelen van bestaan kan worden beschikt. Nu de hoofdpersoon op andere wijze kan aantonen dat zij nog tenminste een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken, had verweerder de toetsing aan het inkomen over de voorliggende anderhalf jaar achterwege moeten laten. Voorts is eiseres van mening dat de gevolgen van de weigering niet in verhouding staan tot het met het middelenvereiste te dienen doel. Het bestreden besluit is tenslotte in strijd met artikel 8 EVRM Pro.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.13 Ten aanzien van de stelling in beroep van eiseres dat het bestreden besluit niet bevoegd is genomen, overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres betoogt dat de bevoegdheid tot heroverweging van een besluit, bedoeld in artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zich er tegen verzet dat in het onderhavige geval het besluit op bezwaar is genomen door een ambtenaar lager in rang en als zodanig ondergeschikt aan degene die het besluit in primo heeft genomen. Daarnaast stelt eiseres dat het besluit op bezwaar is genomen in strijd met artikel 10:3, derde lid, Awb, nu zowel het besluit in primo als het besluit op bezwaar in mandaat zijn genomen door het hoofd van de IND. Tenslotte blijkt uit de ondermandaatregeling niet dat de medewerker, die het besluit op bezwaar heeft genomen, bevoegd was tot het nemen van een besluit op bezwaar. Eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en deze nevenzittingsplaats van 25 augustus 2008 (AWB 08/5639, 08/5635, LJN: BE9570), waarin de voorzieningenrechter zich over de drie door eiseres weergegeven stellingen heeft uitgesproken.
2.14 De rechtbank overweegt dat deze uitspraak inmiddels is vernietigd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna Afdeling) bij uitspraak van 24 april 2009 (nr. 200807141/1, LJN:BI4002). De Afdeling heeft hierin overwogen dat uit de lijst van functionarissen behorende bij artikel 1 van Pro de ondermandaatregeling en ook op andere wijze, niet blijkt dat de functie van medewerker hiërarchisch ondergeschikt is aan de functie van senior medewerker. Daarnaast is geen sprake van strijd met artikel 10:3, derde lid, Awb, nu de besluiten krachtens artikel 1, eerste lid, van de ondermandaatregeling in ondermandaat zijn genomen door verschillende functionarissen van de IND. Tenslotte overweegt de Afdeling dat uit de bijlage bij de ondermandaatregeling reeds volgt dat iedere persoon in de functie van medewerker bevoegd is een besluit op bezwaar in ondermandaat te nemen. Mede gelet op deze uitspraak van de Afdeling, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit bevoegd is genomen.
2.15 Ten aanzien van de stelling van eiseres dat de hoofdpersoon over duurzame middelen van bestaan beschikt, overweegt de rechtbank het volgende.
2.16 In geschil is of de hoofdpersoon als startende ondernemer moet worden aangemerkt. Eveneens is in geschil of verweerder daarbij een juist toetsingkader heeft gehanteerd door uit te gaan van de door de hoofdpersoon gedurende anderhalf jaar verworven middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen.
2.17 Ten aanzien van de duurzaamheid van inkomsten uit arbeid als zelfstandige geldt het bepaalde in artikel 3.20 VV. Deze bepaling is nader is uitgewerkt in paragraaf B1/4.3.4 Vc. Uit artikel 3.20 VV kan worden afgeleid dat ten aanzien van zelfstandigen cumulatief geldt dat hun inkomsten gedurende tenminste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip van de aanvraag. Uit B1/4.3.4 Vc blijkt dat het algemene uitgangspunt bij behandeling van aanvragen om een verblijfsvergunning, is dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen, nu de inkomensvorming van een zelfstandige over het algemeen niet regelmatig over een jaar verloopt.
2.18 De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op de formulering van het beleid, te weten dat het algemeen uitgangspunt is dat de zelfstandige aantoont op het moment van de aanvraag nog een jaar over voldoende middelen van bestaan te kunnen beschikken, dient eerst te worden getoetst of dit het geval is. De zelfstandige kan dit aantonen als zijn inkomensvorming regelmatig verloopt. In de onderhavige zaak is sprake van een hoofdpersoon, die werkt als zelfstandige op basis van een contract voor onbepaalde duur voor een afgesproken tarief en vast aantal uren per week. Er is derhalve sprake van inkomensvorming die regelmatig verloopt. Dat, zoals verweerder ter zitting heeft tegengeworpen, sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd welke kan worden opgezegd, doet daar niet aan af. Immers, ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd bij werknemers kunnen worden opgezegd doch worden bij de beoordeling van de duurzaamheid van het inkomen in de regel altijd meegenomen. De rechtbank ziet niet in waarom dit anders zou zijn voor zelfstandig ondernemers. Nu voornoemd algemene uitgangspunt in het beleid van verweerder kan worden aangehouden, is er naar het oordeel van de rechtbank geen plaats meer voor het aan de hand van de inkomsten uit het verleden vaststellen van de duurzaamheid van de inkomsten, nu deze immers al is gebleken. Door deze eis wel te stellen geeft verweerder een onredelijke uitleg aan het beleid. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid de inkomsten uit zelfstandige arbeid niet als niet duurzaam heeft kunnen aanmerken.
2.19 Ten aanzien van de hoogte van de middelen van bestaan wordt het volgende overwogen. In geval van gezinsvorming geldt dat de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw bedoelde middelen van bestaan voldoende zijn, indien het netto-inkomen tenminste gelijk is aan 120% van het minimumloon in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag. Op het moment van de aanvraag was deze inkomensnorm vastgesteld op een netto bedrag van € 1602,- per maand.
2.20 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld: “De stelling van gemachtigde dat met betrekking tot de hoogte gekeken dient te worden vanaf 1 maart 2008 wordt niet gevolgd nu aan de hand van de overgelegde bedrijfsresultaten over een periode van anderhalf jaar voorafgaand aan de aanvraag (dan wel het moment waarop de beschikking wordt gegeven) per boekjaar beoordeeld dient te worden of referente een gemiddeld netto maandinkomen heeft verworven dat tenminste gelijk is aan de bijstandsnorm voor gezinnen. Dit is niet het geval blijkens de overgelegde inkomensgegevens.”
2.21 De rechtbank leidt uit het dossier af dat de hoofdpersoon voor de periode maart 2008 tot en met december 2008 een bedrag van € 3.568,95 bruto per maand aan omzet heeft behaald. Dit is het bedrag aan kinderopvangtoeslag zoals door de Belastingdienst is vastgesteld en toegekend. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat moet worden uitgegaan dat (minimaal) dit bedrag ook geldt voor 2009, nu er geen wijziging is opgetreden in het uurtarief kinderopvangtoeslag en het aantal uren kinderopvang gelijk is gebleven. Dit is door verweerder niet betwist. Uit de door eiseres overgelegde accountantsverklaring van 23 september 2008 over het boekjaar 2008, blijkt dat de hoofdpersoon een bedrag van € 22.960,- netto per jaar, derhalve € 1.913,33 per maand heeft verdiend. De rechtbank is van oordeel, dat gelet op het voorgaande, verweerder het standpunt dat de hoogte van de middelen niet voldoende is, nader had dienen te motiveren. Het bestreden besluit zal derhalve wegens strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 7:12 Awb Pro worden vernietigd.
2.22 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot een gegrondverklaring van het beroep. De overige grieven van eiseres behoeven derhalve geen bespreking.
2.23 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
2.24 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
2.25 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
Verzoek om een voorlopige voorziening
2.26 Indien tegen een besluit beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.27 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
2.28 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste en derde lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt en de Staat der Nederlanden als rechtspersoon aanwijzen die de kosten moet vergoeden. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 322,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1). Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, worden deze bedragen ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
2.29 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb de Staat der Nederlanden aanwijzen als rechtspersoon die het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit;
3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 644,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, in verband met het beroep;
3.5 draagt de Staat der Nederlanden op € 145,- aan eiseres te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het beroep.
De voorzieningenrechter:
3.6 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
3.7 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt de Staat der Nederlanden op € 322,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, in verband met het verzoek;
3.8 draagt de Staat der Nederlanden op € 145,- aan eiseres te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het verzoek.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B.M.A. Bataille, rechter, tevens voorzieningenrechter, en op 24 november 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. M.A.J. van Beek, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.