Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 29 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353158 / KG ZA 09-1621 van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ActiZ,
statutair gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Sijmons te Zwolle,
tegen:
1. de Staat der Nederlanden, (de minister en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de minister van Financiën),
zetelende te 's-Gravenhage,
advocaat mr. A.B. van Rijn te 's-Gravenhage,
2. de stichting Stichting Zorgkantoor Menzis,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Wageningen,
advocaat mr. J.H. de Boer te Enschede,
3. de naamloze vennootschap Achmea Zorgkantoor N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
advocaat mr. D. Verhulst te Amsterdam,
4. de naamloze vennootschap Agis Zorgverzekeringen N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
gedaagden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'ActiZ', 'de Staat', 'Menzis', 'Achmea' en 'Agis'.
1. De relevante regelgeving
1.1. De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) is een volksverzekering in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen.
1.2. De AWBZ biedt alle ingezetenen van Nederland aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Tot de zorg behoren voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid of strekkende tot verbetering van levensomstandigheden, en maatschappelijke dienstverlening. Verzekerden hebben geen recht op vergoeding van kosten, maar recht op de zorg zelf.
1.3. De zorgverzekeraars dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraken op zorg tot gelding kunnen brengen (artikel 6 lid 3 AWBZ Pro). Aanspraak op AWBZ gerelateerde zorg bestaat slechts indien daarvoor een indicatie is (artikel 9b lid 1 AWBZ). Deze indicatie wordt voor een belangrijk deel afgegeven door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ).
1.4. Bij de uitvoering van hun taak ingevolge de AWBZ maken de zorgverzekeraars gebruik van aparte rechtspersonen, in het spraakgebruik 'zorgkantoren' geheten, die daarvoor door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de minister) zijn aangewezen. Voor de aanwijzing van deze zorgkantoren door de minister is Nederland in 32 zorgkantoorregio's verdeeld.
1.5. Ingevolge artikel 15 AWBZ Pro sluiten de zorgkantoren schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die zorg kunnen verlenen waarop ingevolge artikel 6 AWBZ Pro aanspraak bestaat. Een zorgverzekeraar is in beginsel verplicht met iedere zorginstelling op haar verzoek een overeenkomst te sluiten, tenzij hij daartegen ernstige bezwaren heeft (artikel 16b lid 1 AWBZ).
1.7. In artikel 1 lid 1 aanhef Pro en sub f van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) is een zorginstelling, zoals hiervoor onder 1.5 genoemd, als volgt gedefinieerd;
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
f. instelling: een organisatorisch verband dat een toelating heeft als bedoeld in artikel 5 eerste Pro lid.
(...)"
Artikel 5 lid 1 van Pro de WTZi luidt als volgt:
"Een organisatorisch verband dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van instellingen die zorg verlenen waarop aanspraak bestaat ingevolge artikel 6 van Pro de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten of ingevolge een zorgverzekering als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Zorgverzekeringswet, moet voor het verlenen van die zorg een toelating hebben van Onze Minister."
1.8. Artikel 1 van Pro de Kwaliteitswet zorginstellingen (Kw) luidt als volgt:
"
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a) zorg: zorg als omschreven bij of krachtens de Zorgverzekeringswet en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, met uitzondering van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zorg;
b) instelling: het organisatorisch verband dat strekt tot de verlening van zorg;
c) zorgaanbieder:
1°. de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, die een instelling in stand houdt;
2°. de natuurlijke personen of rechtspersonen, die gezamenlijk een instelling vormen;
d) Onze Minister: Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan, indien het belang van de bevordering van de kwaliteit van zorg dit vereist, een vorm van hulp worden aangewezen als zorg in de zin van deze wet.
3. Niet als instelling wordt beschouwd het organisatorisch verband waarbinnen in het kader van de binnen een ander organisatorisch verband verleende zorg, een deel van die zorg wordt verleend.
4. Indien het betreft een zorgaanbieder als bedoeld in het eerste lid, onder c, 2°, richten de uit deze wet voortvloeiende verplichtingen zich tot ieder van de in dat onderdeel bedoelde personen."
1.9. In artikel 2 van Pro de Kw is het volgende bepaald:
"De zorgaanbieder biedt verantwoorde zorg aan. Onder verantwoorde zorg wordt verstaan zorg van goed niveau, die in ieder geval doeltreffend, doelmatig en patiëntgericht wordt verleend en die afgestemd is op de reële behoefte van de patiënt."
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het grootste deel van de thuiszorg in Nederland wordt thans rechtstreeks verleend door AWBZ-erkende thuiszorginstellingen die daartoe een medewerker in hun loondienst naar de zorgvrager sturen. Daarnaast is de praktijk ontstaan dat een deel van de AWBZ-thuiszorg wordt verleend door zogenoemde zelfstandige ondernemers in de zorg (ZOZ'ers), hierna genoemd: ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel). Een deel van hen verleent zorg aan zorgvragers via bemiddeling door AWBZ-erkende thuiszorginstellingen, een ander deel wordt bemiddeld door instellingen die niet zijn toegelaten als zorginstellingen.
2.2. In de Tweede Kamer is, naar aanleiding van rechtspraak over (fictieve) dienstbetrekking tussen bemiddelingsbureau en ZZP'er, aandacht gevraagd voor het probleem dat zorgcapaciteit door de fiscale problematiek wellicht niet langer ten volle beschikbaar was voor de zorg. Hierna heeft Branchebelang Thuiszorg Nederland (BTN) als belangenbehartiger voor de bemiddelende zorginstellingen voorstellen gedaan aan het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) om een bemiddelingsconstructie te definiëren waarvan de Belastingdienst en het UWV zouden accepteren dat daarbij geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking tussen bemiddelingsbureau en ZZP'er.
2.3. In de zogeheten Projectgroep Thuiszorg heeft VWS vervolgens met BTN en andere brancheorganisaties in de thuiszorg alsmede met het ministerie van Financiën, de Belastingdienst en het UWV overleg gevoerd over een oplossing over de ontstane problematiek. Dit overleg is uitgemond in een convenant van 23 oktober 2008 (hierna: het convenant).
2.4. Eiseres is een brancheorganisatie van zorgaanbieders. Zij heeft begin 2009 in een kortgedingprocedure een verbod gevorderd, inhoudende dat de Staat geen uitvoering mag geven aan het convenant, omdat zij van mening is dat het convenant leidt tot ongewenste verstoring van het "level playing field' en bovendien in strijd is met de vigerende wet- en regelgeving.
2.5. Bij kortgedingvonnis van 4 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op de onder 2.4 genoemde vordering onder meer als volgt beslist:
"(...)
verbiedt gedaagde verder uitvoering te geven aan het Convenant, waaronder het ter beschikking stellen van het Opgaveformulier;
gelast gedaagde aan Zorgverzekeraars Nederland en BTN mee te delen dat aan het Convenant geen gevolg kan worden gegeven, alsmede op de website van beide betrokken ministeries respectievelijk de Belastingdienst een algemene bekendmaking van die strekking te doen;
(...)".
2.6. Naar aanleiding van voormeld kortgedingvonnis hebben de onder 2.3 genoemde partijen opnieuw overleg gevoerd over de wijze waarop de ontstane problematiek kan worden opgelost. Dit overleg heeft geresulteerd in een overeenkomst die bij brief van 27 juli 2009 namens de minister aan alle betrokken partijen is gestuurd. In die brief staat, voor zover van belang, het volgende:
"(...)
Meest zwaarwegende punt voor ActiZ is het ontbreken van een level playing field tussen bemiddelingsbureaus en reguliere zorgaanbieders met betrekking tot kwaliteits- en verantwoordingseisen.
Afgesproken is dat nieuwe zorgcontracten met bemiddelingsbureaus gesloten kunnen worden als zij aan dezelfde kwaliteits- en verantwoordingseisen voldoen als reguliere zorgaanbieders. Om aan de eisen van artikel 15 en Pro 16 van de AWBZ te kunnen voldoen, moeten zij ook zorg verlenen, al dan niet met behulp van doorcontractering/onderaanneming. Kortom: bemiddelingsbureaus worden reguliere zorgaanbieders. Voor de bepaling van de positie van zzp'ers bij de nieuwe afspraken, ontwikkelen de branche-organisaties en VWS nu scenario's ter beoordeling door Financiën/Belastingdienst en UWV. (...)".
2.7. De afspraken, zoals vastgelegd in de brief van 27 juli 2009, behoefden nog nadere uitwerking, hetgeen (uiteindelijk) is gebeurd in het voorstel 'Buiten dienstbetrekking werken binnen de AWBZ-thuiszorg in natura korte termijn oplossingsrichting' van 3 november 2009 (hierna: korte termijnvoorstel). In dat voorstel staat onder paragraaf 4 'nadere uitwerking oplossingsrichting voor de korte termijn' onder meer het volgende:
"De beoogde ingangsdatum voor de oplossingsrichting voor de korte termijn is 1 januari 2010 en zal gelden tot aan de datum dat de zorgwet- en regelgeving in eerder bedoelde zin is aangepast. (...)
Om al vanaf 1 januari 2010 (ook) binnen de AWBZ-thuiszorg in natura (met zekerheid vooraf van BD [de belastingdienst; voorzieningenrechter]) buiten dienstbetrekking te kunnen werken is het van belang dat de thuiszorgverlener en de toegelaten instelling feitelijk en contractueel zodanig samenwerken dat:
1. de primaire verantwoordelijk inzake de match en de primaire verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten los van elkaar staan;
2. de toegelaten instelling primair verantwoordelijk is voor de juiste match tussen de thuiszorgverlener en de zorgvrager;
3. de thuiszorgverlener primair verantwoordelijk is voor de zorginhoudelijke aspecten en zich vrijelijk kan laten vervangen en zelf zijn of haar vervanger kan uitbetalen.
In deze samenwerkingsvorm wordt contractueel overeengekomen dat de thuiszorgverlener primair eindverantwoordelijk en direct aansprakelijk is voor de zorginhoudelijke aspecten (de kwalitatief verantwoorde zorg). In de beoogde samenwerkingsvorm kan de thuiszorgverlener de overeengekomen thuiszorgwerkzaamheden naar eigen inzichten verrichten en is direct aansprakelijk voor zowel de inhoud als de uitvoering van de overeengekomen thuiszorgwerkzaamheden. (...)
In bijgevoegde conceptmodelovereenkomst wordt de beoogde samenwerkingsvorm en de bijbehorende (aanvullende) voorwaarden voor de korte termijn verder uitgewerkt. Indien op basis van deze conceptmodelovereenkomst rechtens en feitelijk wordt samengewerkt kan ervan worden uitgegaan dat tussen de toegelaten instelling en de thuiszorgverlener een overeenkomst van opdracht tot stand komt (en geen arbeidsovereenkomst). Het ministerie van Financiën zal daarnaast met aanvullende wet- en/of regelgeving voorkomen dat deze overeenkomst van opdracht kan worden gekwalificeerd als een zogenaamde fictieve dienstbetrekking.
(...)".
2.8. In een bij voornoemd korte termijnvoorstel gevoegd matrixoverzicht is door middel van kruisjes nader uitgewerkt bij wie (bemiddelingsbureau, zorgvrager of zorgverlener) welke verantwoordelijkheden liggen. Bij het onderwerp 'zorginhoudelijke aspecten', die is onderverdeeld in drie subonderwerpen, wordt de zorgverlener verantwoordelijk gehouden voor alle drie de subonderwerpen. Het bemiddelingsbureau wordt bij geen van die subonderwerpen als verantwoordelijke aangewezen. Boven de matrix staat nog het volgende vermeld:
"De Belastingdienst heeft aangegeven dat het van belang is dat de verantwoordelijkheden inzake de match tussen zorgverlener en cliënt (zorgvrager) en inzake de zorginhoudelijke aspecten los van elkaar staan. Het bureau heeft de verantwoordelijkheid voor de match. De zorgverlener voor de zorginhoudelijke aspecten.".
2.9. Menzis is bij beschikking van 30 juli 2007 aangewezen als zorgkantoor voor de regio's Arnhem, Groningen en Twente. Zij heeft, in het kader van het contracteren van zorgaanbieders voor het jaar 2010, medio juni 2009 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. In de standaardraamovereenkomst, die Menzis na gunning met de zorgaanbieder sluit, staat, voor zover van belang, het volgende:
"Artikel 1 Definities Pro
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
(...)
c. zorgaanbieder: de aanbieder die zorg verleent als bedoeld onder sub e van dit artikel en die als zodanig is toegelaten overeenkomstig de Wet Toelating Zorginstellingen;
(...)
Artikel 25 Onderaanneming Pro
1. De zorgaanbieder is bevoegd bij de verlening van de zorg gebruik te maken van een derde partij, waaronder eveneens de inschakeling van een ZZP-er wordt begrepen. De zorgaanbieder stelt het Zorgkantoor van tevoren op de hoogte van:
(...)
d) de wijze waarop de kwaliteit en de continuïteit van de zorg is gewaarborgd bij onderaanneming.
De inschakeling van een derde geschiedt voor haar eigen rekening en risico van de zorgaanbieder en doet niet af aan de verplichtingen van de zorgaanbieder uit deze Overeenkomst.
(...)".
2.10. Achmea is als zorgkantoor aangewezen en heeft, in het kader van het contracteren van zorgaanbieders voor het jaar 2010, op 12 juni 2009 haar inkoopdocument 2010 gepubliceerd. Daarin staat met betrekking tot het inschakelen van derden het volgende:
"(...)
Definitie deelnemer en inschakeling van derden (onderaanneming)deelnemer
Ten behoeve van deze inkoopprocedure wordt onderscheid gemaakt tussen drie vormen
van deelnemers:
(...)
3) Een onderneming die slechts een bemiddelingsfunctie vervult tussen zorgvrager
en zorgverlener en voor de feitelijke verlening van zorg gebruik maakt van zelfstandigen zonder personeel (ZZP-ers). Het zorgkantoor is niet bereid met een dergelijke onderneming een overeenkomst aan te gaan.
(...)".
2.11. In de standaardovereenkomst, die Achmea aan haar zorgaanbieder aanbiedt, staat, voor zover van belang, het volgende:
"(...)
Artikel 1 Definities Pro
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
(...)
e. zorgaanbieder:
de aanbieder die zorg verleent als bedoeld onder sub d van dit artikel en als zodanig is toegelaten, overeenkomstig de Wet toelating zorginstellingen;
(...)
t. onderaannemer
is een (rechts)persoon die wordt ingeschakeld door de zorgaanbieder voor het primaire proces in verband met de uitvoering van de onderliggende overeenkomst;
(...)
Atikel 10 Onderaannemers
1. De zorgaanbieder zal indien hij in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst, met betrekking tot het primaire proces, gebruik wenst te maken van onderaannemers buiten hetgeen hij daaromtrent al heeft aangegeven in zijn offerte, voor de inzet van onderaannemer(s) vooraf toestemming vragen aan het zorgkantoor. De zorgaanbieder vermeldt de naam, adres en woonplaats van de betreffende onderaannemer.
(...)
5. De zorgaanbieder is en blijft volledig verantwoordelijk en aansprakelijk voor alle aspecten van de door de onderaannemer geleverde zorg.
6. De zorgaanbieder garandeert dat de zorgverlening door de onderaannemer(s) aan dezelfde eisen voldoet, als die welke aan de zorgverlening van de zorgaanbieder zelf zijn gesteld.
(...)".
2.12. Agis is eveneens aangewezen als zorgkantoor. Zij heeft, in het kader van het contracteren van zorgaanbieders voor het jaar 2010, in juni 2009 haar inkoopdocument 2010 gepubliceerd. In haar standaardovereenkomst, die zij aan haar zorgaanbieders aanbiedt, staat onder meer het volgende:
"(...)
1 Definities
In deze overeenkomst wordt verstaan onder:
(...)
1.9 Onderaanneming:
1) het uitbesteden van de gecontracteerde zorgverlening aan een derde partij.
2) het uitbesteden van zorg aan ZZP-ers. (Zelfstandige Zonder Personeel)
(...)
1.15 Zorgaanbieder: de aanbieder die zorg verleent als gedefinieerd in dit artikel en die als zodanig is toegelaten overeenkomstig de AWBZ dan wel de Wet toelating zorginstellingen.
(...)
1.21 ZZP-er: een zelfstandige zonder personeel die als zorgverlener werkzaam is voor eigen risico en rekening.
(...)
5.4 De zorgaanbieder maakt met degenen die in zijn naam zorg verlenen zodanige afspraken dat de kwaliteit van de zorgverlening gewaarborgd is en de zorgverleners voldoen aan de voor hen geldende professionele standaard.
De zorgaanbieder kan de zorg leveren door ZZP-ers (Zelfstandigen Zonder Personeel). De zorgaanbieder is verantwoordelijk voor de coördinatie van de zorg, de juiste afstemming tussen de cliënt en de hulpverlener, op basis van de geïndiceerde zorg, en voor de geleverde kwaliteit. De zorgaanbieder heeft beleid opgesteld waarin hij aangeeft hoe kwaliteit van de zorgverlening geborgd wordt.
(...)".
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. ActiZ vordert, na wijziging van eis, - zakelijk weergegeven - primair de Staat:
I. te verbieden uitvoering te geven aan het korte termijnvoorstel;
II. te gelasten aan de zorgkantoren mededeling te doen dat bij contractering voor de thuiszorg toegelaten bemiddelingsbureaus alle verplichtingen opgelegd dienen te krijgen die voor reguliere thuiszorginstellingen gelden met voorbijgaan aan het korte termijnvoorstel;
III. te gelasten om de afspraak tussen ActiZ en de Staat dat bemiddelingsbureaus reguliere zorgaanbieders worden, zoals is weergegeven in de brief van 27 juli 2009, onverkort voor 2010 na te komen.
Voorts vordert ActiZ primair de zorgkantoren [de voorzieningenrechter begrijpt Menzis, Achmea en Agis] te verbieden voor 2010 thuiszorg in natura te contracteren, waarbij bemiddelingsbureaus en/of instellingen hetzij niet over een WTZi-toelating beschikken, hetzij niet alle verplichtingen opgelegd krijgen die voor reguliere thuiszorginstellingen gelden en voor zover die overeenkomsten al zijn gesloten hun te verbieden daaraan uitvoering te geven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Subsidiair vordert ActiZ een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
3.2. Daartoe voert ActiZ het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens ActiZ nu hij wederom een constructie bevordert die het level playing field verstoort door het inzetten van met de wet strijdige middelen. Het korte termijnvoorstel is in strijd met de AWBZ, de WTZi, de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en met de afspraken zoals vastgelegd in de brief van 27 juli 2009. Er worden ongelijke eisen gesteld voor gelijke zorg en een specifiek zorgaanbod oneigenlijk bevoordeeld boven het volgens de wet ingerichte zorgaanbod van extramurale AWBZ-zorg. De zorg waarop volgens artikel 6 AWBZ Pro aanspraak bestaat (zoals de functies van de thuiszorg: Persoonlijke Verzorging, Verpleging en Ondersteunende Begeleiding) is de zorg in natura volgens de AWBZ. Het korte termijnvoorstel is in strijd met de gemaakte afspraken zoals vastgelegd in de brief van 27 juli 2009, omdat de verantwoordelijkheden voor de zorginhoudelijke aspecten en de match van elkaar worden gesplitst, waardoor de bemiddelingsbureaus alsnog niet de volledige verantwoordelijkheid dragen zoals andere 'reguliere' zorgaanbieders dat doen. Dit is voorts in strijd met artikel 2 van Pro de Kw waarin staat vermeld dat toegelaten zorginstelling altijd volledig verantwoordelijk zijn voor de in natura verleende zorgverlening. Omdat het bemiddelingsbureau geen verantwoordelijkheid draagt voor de kwaliteit van de geboden zorg is er in casu sprake van nietigheid van de overeenkomsten tussen zorgkantoor en bemiddelingsbureau. Eiseres en haar leden, toegelaten AWBZ-instellingen die zorg in natura leveren, lijden nadeel door de onrechtmatige bemiddelingspraktijken volgens het korte termijnvoorstel.
De zorgkantoren - Menzis, Achmea en Agis - handelen onrechtmatig jegens ActiZ door in strijd met de wet voor 2010 contracten te sluiten met bemiddelingsbureaus die niet beschikken over een WTZi-toelating voor AWBZ-thuiszorg dan wel een toelating hebben volgens de korte termijnoplossing zonder te eisen dat die bureaus verantwoordelijkheid dragen voor de kwaliteit en overige verplichtingen voortvloeiende uit de wet- en regelgeving voor AWBZ-zorgverleners. De zorgkantoren stellen zo onredelijke en ongelijke voorwaarden bij contractering van de zorg waardoor ActiZ en haar leden worden benadeeld. Deze drie gedaagden kunnen als voorbeeld volstaan, teneinde de noodzaak aan te tonen om de overige zorgkantoren te dwingen in dit opzicht zorgvuldig te zijn.
3.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Gedaagden hebben als verweer aangevoerd dat ActiZ geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu - kort gezegd - de contractering voor het jaar 2010 al heeft plaatsgevonden. Anders dan gedaagden hebben betoogd, heeft ActiZ voldoende gesteld ter onderbouwing van haar belang bij een voorziening in kort geding. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 3.2 weergegeven betoog van ActiZ, meer in het bijzonder naar de dreigende schade die zij zal lijden bij gebruikmaking van bemiddelingsbureaus volgens het korte termijnvoorstel.
Vorderingen jegens de Staat
4.2. De Staat heeft onder meer als verweer aangevoerd dat de bemiddeling van ZZP'ers aan individuele zorgvragers geen nieuw fenomeen is, maar een probleem werd omdat zich in die bestaande werkelijkheid een fiscaal en sociaal verzekeringsrechtelijk vraagstuk aandiende dat moest worden opgelost. Volgens de Staat is het korte termijnvoorstel niet in strijd met de AWBZ of andere relevante regelgeving, draagt het juist bij aan een verbetering van het level playing field en past het binnen de kaders die zijn overeengekomen en in de brief van 27 juli 2009 zijn vastgelegd. ActiZ bepleit het tegendeel.
4.3. De kern van het geschil tussen ActiZ en de Staat betreft het antwoord op de vraag of het korte termijnvoorstel past binnen de kaders van de overeenkomst die is vastgelegd bij brief van 27 juli 2009, dan wel of het korte termijnvoorstel overigens in strijd is met de AWBZ, de WTZi en de Kw.
4.4. Vaststaat dat een zorginstelling, die op grond van de WTZi is toegelaten als zorgaanbieder, ingevolge de artikelen 15 en 16 AWBZ moet voldoen aan de gestelde kwaliteits- en verantwoordingseisen, waaronder wordt begrepen het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten van de te verlenen zorg. In de brief van 27 juli 2009 staat vermeld dat partijen zijn overeengekomen dat als uitgangspunt geldt dat bemiddelingsbureaus moeten voldoen aan de eisen die gesteld worden aan WTZi-toegelaten instellingen, gelijk de reguliere zorginstellingen, alvorens zij met zorgkantoren contracten kunnen sluiten met betrekking tot het leveren van thuiszorg in natura. Dit houdt in dat een dergelijk bemiddelingsbureau (mede)verantwoordelijk dient te zijn voor de zorginhoudelijke aspecten van de te verlenen zorg. In het korte termijnvoorstel onder paragraaf 4, hiervoor deels weergegeven onder 2.7, wordt echter met zoveel woorden een splitsing gemaakt tussen enerzijds het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten door de ZZP'er en anderzijds het dragen van de verantwoordelijkheid voor de juiste bemiddeling door het bemiddelingsbureau. Voorts is in de bijlage, genoemd onder 2.8, deze splitsing nog eens uitgewerkt in een matrix en toegelicht met de woorden: "dat het van belang is dat de verantwoordelijkheden inzake de match tussen zorgverlener en cliënt (zorgvrager) en inzake de zorginhoudelijke aspecten los van elkaar staan. Het bureau heeft de verantwoordelijkheid voor de match. De zorgverlener voor de zorginhoudelijke aspecten.". Dat de belastingdienst deze splitsing uit fiscaal rechtelijk en sociaal verzekeringsrechtelijk oogpunt noodzakelijk acht om niet tot een (fictieve) dienstbetrekking te kunnen concluderen, laat onverlet dat deze splitsing hoe dan ook in strijd is met hetgeen partijen na het vorige kortgedingvonnis van 4 februari 2009 met elkaar zijn overeengekomen. Bovendien is het ook in strijd met de AWBZ en aanverwante wet- en regelgeving, nu daarin is bepaald dat WTZi-toegelaten instellingen verantwoordelijk zijn voor de verleende zorg. De stelling van de Staat, zoals ter zitting betoogd, dat de bemiddelingsbureaus wel degelijk verantwoordelijk blijven voor de zorginhoudelijke aspecten, maar dat de wijze waarop die verantwoordelijkheid moet worden vormgegeven nog nader gepreciseerd moet worden, passeert de voorzieningenrechter. Deze stelling volgt geenszins uit de inhoud van het korte termijnvoorstel en het daarbij behorende matrixoverzicht. Dat het slechts om een voorstel ging waarvan de precieze inhoud en formulering nog onderwerp van overleg vormde kan de Staat niet baten. Dit onderwerp in het korte termijnvoorstel is het kernprobleem van de hele discussie en alle overleggen geweest. Het is immers van tweeën een: of volledige verantwoordelijkheid dragen voor de zorginhoudelijke aspecten en de bemiddeling met als gevolg dat de bemiddelingsbureaus als WTZi-toegelaten instelling kunnen worden aangemerkt of splitsing van die verantwoordelijkheden met als gevolg dat zij niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. In de brief van 27 juli 2009 is vastgelegd dat partijen (kennelijk) hebben gekozen voor het dragen van de verantwoordelijkheid voor de zorginhoudelijke aspecten door de bemiddelingsbureaus.
4.5. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het korte termijnvoorstel van de Staat niet past binnen de kaders van de gemaakte afspraken van 27 juli 2009 en ook overigens in strijd is met de AWBZ en aanverwante wet- en regelgeving. De vorderingen onder I en III zullen dan ook worden toegewezen.
4.6. Het onder II gevorderde zal worden afgewezen, nu ActiZ daarbij geen belang heeft. De Staat heeft onweersproken gesteld - hetgeen overigens ter zitting door Menzis, Achmea en Agis is bevestigd - dat het korte termijnvoorstel niet aan de zorgkantoren bekend is gemaakt, omdat het nog steeds een intern document betrof. Die stelling heeft ActiZ niet weten te weerleggen.
4.7. De Staat zal, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
Vorderingen jegens Menzis, Achmea en Agis
4.8. Menzis, Achmea, en Agis hebben als verweer aangevoerd dat zij in het kader van het contracteren van thuiszorg geen overeenkomsten sluiten met bemiddelingsbureaus die niet op grond van de WTZi zijn aan te merken als toegelaten instellingen. Dit verweer vindt steun in de door hen overgelegde standaardovereenkomsten. Zo hebben Menzis, Achmea en Agis in hun overeenkomsten in de respectievelijke artikelen 1 onder c, 1 onder e en 1.15 (zie rechtsoverwegingen 2.9, 2.11 en 2.12) de zorgaanbieder gedefinieerd als een aanbieder die als zorgaanbieder is toegelaten overeenkomstig de WTZi dan wel de AWBZ. Daarnaast hebben zij in de standaardovereenkomst in de respectieve artikelen 25 lid 1 onder d, 10 lid 5 en 5.4 opgenomen dat de zorgaanbieder bij eventuele inschakeling van derden, ZZP'ers daaronder begrepen, zelf verantwoordelijk blijft voor de kwaliteit en de continuïteit van de zorg. Hieruit blijkt genoegzaam dat Menzis, Achmea en Agis bij het contracteren van zorgaanbieders de eis stellen dat de zorgaanbieder de verantwoordelijkheid draagt voor onder meer de zorginhoudelijke aspecten, ongeacht of de zorgaanbieder gebruik maakt van derden, zoals onderaannemers of ZZP'ers. Bovendien hebben zij onweersproken gesteld dat zij reeds in juni 2009 zijn begonnen met het sluiten van contracten met betrekking tot het verlenen van thuiszorg in 2010. Dat is ruim vóórdat het korte termijnvoorstel door de Staat is gepresenteerd, zodat de zorgkantoren daar ook geen rekening mee hebben kunnen houden. ActiZ heeft niet aannemelijk gemaakt dat de zorgkantoren, in strijd met hun eigen standaardovereenkomsten, andere overeenkomsten hebben gesloten met bemiddelingsbureaus waarin de verantwoordelijkheid voor de te verlenen zorg bij uitsluitend de ZZP'er komt te liggen.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen jegens Menzis, Achmea en Agis worden afgewezen. ActiZ zal jegens hen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt de Staat uitvoering te geven aan het korte termijnvoorstel uit de memo 'Buiten Dienstbetrekking werken binnen de AWBZ-thuiszorg in natura korte termijn oplossingsrichting';
- gelast de Staat om de afspraak tussen ActiZ en de Staat dat bemiddelingsbureaus reguliere zorgaanbieders worden, zoals in de brief van 27 juli 2009 is vastgelegd, onverkort in al zijn elementen voor 2010 na te komen;
- veroordeelt de Staat om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van ActiZ begroot op € 1.163,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 85,98 aan dagvaardingskosten, aan ActiZ te betalen;
- bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders jegens de Staat gevorderde;
- wijst de vorderingen jegens Menzis, Achmea en Agis af;
- veroordeelt ActiZ in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van:
- Menzis begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- Achmea begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- Agis begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2009.
nve