Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 334824 / HA ZA 09-1156
Vonnis van 16 december 2009 (bij vervroeging)
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats eiser],
eiser,
advocaat mr. J.A.N. Baas, te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde],
kantoorhoudende te [plaats x],
gedaagde,
advocaat mr. O.P. van Tricht, te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 maart 2009;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 3 juni 2009, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief met bijlage van 9 november 2009 van de advocaat van [eiser];
- het proces-verbaal van comparitie van 24 november 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] is eigenaar van het perceel gelegen [adres perceel] (hierna: het perceel). Op dit perceel heeft hij een aantal bouwwerken zonder bouwvergunning gebouwd.
2.2. Bij besluit van 30 november 2004 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats eiser] (hierna: B&W) aan [eiser] bericht dat hij door het zonder bouwvergunning bouwen van diverse bebouwing op het perceel in strijd heeft gehandeld met wet- en regelgeving en dat legalisatie niet voor alle bebouwing mogelijk is. Het besluit luidt - voor zover van belang - als volgt:
'(...)
Wij schrijven u op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan:
de op het perceel [adres perceel] (...):
(...)
3. gebouwde overkapping op het zijerf vóór 31 maart 2005 te verwijderen,
op last van een dwangsom van € 750,00 per week dat de door ons gestelde termijn wordt overschreden met een maximum van € 22.500,00.
4. een zonder vergunning gebouwd bijgebouw voor de garage vóór 31 maart 2005 te verwijderen,
op last van een dwangsom van € 750,00 per week dat de door ons gestelde termijn wordt overschreden met een maximum van € 22.500,00.
5. een zonder bouwvergunning, aan de garage en aan een vergunningsvrije aanbouw gebouwd, bijgebouw vóór 31 maart 2005 te verwijderen,
op last van een dwangsom van € 750,00 per week dat de door ons gestelde termijn wordt overschreden met een maximum van € 22.500,00.
6. een zonder bouwvergunning gebouwde poort voor vóór 31 maart 2005 te verwijderen of voor 1 januari 2005 een aanvraag om bouwvergunning in te dienen, teneinde het bouwwerk te legaliseren,
op last van een dwangsom van € 250,00 per week dat de door ons gestelde termijn wordt overschreden met een maximum van € 7.500,00.
(...)'
2.3. [eiser] heeft vervolgens advocaat [directeur van gedaagde], directeur van [gedaagde], ingeschakeld om zijn belangen te behartigen.
2.4. Bij brief van 6 januari 2005 heeft [directeur van gedaagde] namens [eiser] bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 november 2004. Hierbij heeft hij verzocht aan het bezwaarschrift schorsende werking toe te kennen, althans de opgelegde bestuursdwang te schorsen. In de begeleidende brief bij het bezwaarschrift van dezelfde datum heeft [directeur van gedaagde] aangekondigd dat [eiser] zich genoodzaakt ziet door een voorlopige-voorzieningenprocedure de schorsende werking te bewerkstelligen indien het verzoek om schorsing niet wordt toegewezen.
2.5. Bij brief van 9 februari 2005 heeft [directeur van gedaagde] namens [eiser] de gronden van het bezwaar aangevuld.
2.6. Bij brief van 22 maart 2005 hebben B&W aan [directeur van gedaagde] bericht dat besloten is de termijn om de bouwwerken te verwijderen (hierna: de begunstigingstermijn) te verlengen tot 1 september 2005.
2.7. De beslissing op bezwaar van 26 april 2005 van B&W luidt - voor zover van belang - als volgt:
'(...)
3. Overkapping
(...) Met betrekking tot de overkapping verklaren wij uw bezwaar ongegrond.
Ten overvloede merken wij op dat, indien de overkapping wordt teruggebracht tot een oppervlakte van maximaal 30 m² (of minder indien andere bouwwerken vergunningsvrij kunnen blijven staan, met inachtneming van de oppervlakte daarvan) en tenminste één meter van de perceelgrens wordt gebouwd en los van de woning en het bijgebouw staat, het bouwwerk vergunningsvrij is. Wij geven u in overweging de overkapping conform de vereisten van het Bblb [Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken, toevoeging rechtbank] aan te passen.
4. Bijgebouw
Het bijgebouw staat op de perceelsgrens, zowel tegen de woning, de garage als de overkapping(...)
Ten aanzien van dit bijgebouw verklaren wij uw bezwaar ongegrond.
5. Bijgebouw
Het bijgebouw (5) staat op het achtererf en één meter van de perceelsgrens (...)
Ten aanzien van dit bijgebouw verklaren wij uw bezwaar ongegrond.
(...)
7. toegangspoort
(...)
Op grond van het bovenstaande verklaren wij uw bezwaar ten aanzien van het handhavend optreden tegen de toegangspoort ongegrond.
8. blokhut
De blokhut staat op het achtererf en één meter van de perceelsgrens en is minder dan 30 m². Op zichzelf staand kan dit bijgebouw vergunningsvrij zijn, maar in combinatie met de andere op het perceel aanwezige bijgebouwen wordt het vergunningsvrij oppervlak van 30 m² overschreden. Gezien het bovenstaande, waarin wordt geconcludeerd dat twee bijgebouwen moeten worden verwijderd en de overkapping dient te worden verkleind of verwijderd, kan dit bijgebouw, indien aan de lastgeving wordt voldaan, in stand worden gehouden. Om deze reden is de blokhut wel in het primaire besluit genoemd, maar niet in de dwangsomaanschrijving betrokken.
(...)
Wij wijzen u er nogmaals op dat uw cliënt voor wat betreft de overkapping en de blokhut rekening dient te houden met totaal vergunningsvrij toegestane oppervlak van 30 m². Indien u de overkapping niet verwijdert doch aanpast aan de voorwaarden als gesteld in het Bblb, dient uw cliënt rekening te houden met het aanwezige oppervlak van de blokhut. Zodra het oppervlak van één of beide bouwwerken tezamen groter is dan 30 m², betekent dit dat er geen sprake (meer) is van een vergunningsvrij bouwwerk.
(...)'
2.8. Bij brief van 25 mei 2005 heeft [directeur van gedaagde] namens [eiser] tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij deze rechtbank, sector bestuursrecht. Hierbij is het recht voorbehouden om 'voorlopige voorzieningen te vragen tot opschorting van aangezegde bestuursdwang, omdat de gemeente desgevraagd op 23 mei 2005 heeft aangegeven terzake de bestuursdwang niet te willen wachten op' het oordeel van de rechtbank.
2.9. Het proces-verbaal van de behandeling van onder meer het hiervoor genoemde beroep ter zitting van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 29 november 2005 luidt als volgt:
'(...)
De heer [eiser] is met zijn echtgenote in persoon verschenen, bijgestaan door [directeur van gedaagde], advocaat te Den Haag. (...)
Gemachtigde van de heer [eiser] verzoekt om aanhouding van de behandeling ter zitting, omdat hij er niet van op de hoogte was dat de zaak van de heer Machielsen gelijktijdig behandeld zou worden.
(...)
Voorts deelt gemachtigde van verweerder [B&W, toevoeging rechtbank] mee dat de invordering van de dwangsom inmiddels loopt.
[directeur van gedaagde] geeft te kennen niettemin zijn uitstelverzoek te handhaven en eventueel een verzoek om een voorlopige voorziening te zullen indienen.
(...)'
2.10. Op 1 maart 2006 heeft een toezichthouder van de gemeente [woonplaats eiser] geconstateerd dat door [eiser] nog niet aan de lastgeving is voldaan.
2.11. Bij verzoekschrift van 2 maart 2006 heeft [directeur van gedaagde] namens [eiser] aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank, sector bestuursrecht, verzocht bij voorlopige voorziening onder meer B&W te gelasten de incasso van dwangsommen en boeten te staken en de besluitvorming daaromtrent op te schorten totdat een besluit is genomen dat onherroepelijk is. In verband met de hierna te noemen uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 10 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 3 mei 2006 het verzoek om een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard.
2.12. Bij brief van 6 maart 2006 heeft [waarnemend hoofd van de afdeling Bouwen], Milieu en Toezicht van de sector Ruimtelijke Ordening en Openbare Werken van de gemeente [woonplaats eiser] aan [eiser] het volgende bericht:
'(...)
De begunstigingstermijn waarbinnen de bouwwerken dienden te zijn verwijderd is geëindigd op 1 september 2005. Ik benadruk dat de opgelegde, dwangsom met ingang van 1 september 2005 wordt verbeurd.
Op 18 oktober 2005 is geconstateerd dat nog niet aan de lastgeving was voldaan.
Tijdens de zitting van de Rechtbank 's-Gravenhage op 29 november 2005 is namens de gemeente aangegeven dat de dwangsommen inmiddels van rechtswege verbeuren en tot invordering zal worden overgegaan een en ander zoals verwoord in het proces-verbaal van de zitting.
Op 1 maart 2006 is wederom door een daartoe bevoegde toezichthouder geconstateerd dat nog niet aan de lastgeving is voldaan. Daarmee wordt het bedrag van 25 weken à € 2.500,00 = € 62.500,00 verbeurd. . Ik verzoek u thans dit bedrag binnen twee weken na verzending van dit schrijven over te maken (...)'
2.13. Bij uitspraak van 10 maart 2006 heeft deze rechtbank, sector bestuursrecht, het beroep van [eiser] ongegrond verklaard.
2.14. Bij brief van 19 april 2006 heeft [directeur van gedaagde] namens [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) tegen de uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 10 maart 2006.
2.15. [eiser] is vervolgens verder bijgestaan door mr. drs. B.J.P.M. Zwinkels (hierna: mr. Zwinkels), advocaat te Honselersdijk. Bij brief van 6 juli 2006 heeft mr. Zwinkels namens [eiser] de gronden voor het hoger beroep ingediend bij de Afdeling.
2.16. Bij brief van 14 juli 2006 heeft de gemeente aan mr. Zwinkels het volgende bericht:
'(...) Nu op 31 maart 2006 de overtredingen niet ongedaan gemaakt waren, worden door het bereiken van de maximale looptijd van de dwangsommen nog 4 weken à € 2.500,00 verbeurd. Daarmee komt het maximale verbeurde bedrag op € 72.500,00. (...)'
2.17. B&W hebben bij brief van 11 augustus 2006 verweer gevoerd tegen het door [eiser] ingediende hoger beroep.
2.18. Bij brief van 6 oktober 2006 aan de Afdeling heeft mr. Zwinkels namens [eiser] gereageerd op het door B&W gevoerde verweer.
2.19. Bij uitspraak van 14 februari 2007 heeft de Afdeling de uitspraak van deze rechtbank, sector bestuursrecht, van 10 maart 2006 bevestigd.
2.20. Op 19 september 2006 hebben B&W tegen [eiser] een dwangbevel uitgevaardigd, waarin is vermeld dat [eiser] € 72.500,00 is verschuldigd op basis van de dwangsombeschikking van 30 november 2004, vermeerderd met invorderingskosten. Het dwangbevel is op 9 oktober 2006 aan [eiser] betekend, waarbij hem bevel is gedaan te betalen een bedrag van € 77.334,67 vermeerderd met rente en kosten.
2.21. Bij dagvaarding van 13 oktober 2006 is [eiser] bij deze rechtbank in verzet gekomen tegen het dwangbevel van 19 september 2006 en heeft hij onder meer gevorderd dat de rechtbank het dwangbevel vernietigt dan wel buiten effect zal stellen.
2.22. In de conclusie van antwoord op het verzet tegen het dwangbevel heeft de gemeente [woonplaats eiser] (hierna: de gemeente) onder meer het volgende gesteld:
'(...)
9. Mede op verzoek van [eiser], die tijdens de genoemde hoorzitting [naar aanleiding van het bezwaar tegen het besluit van 30 november 2004, toevoeging rechtbank] verklaart dat de aannemer in de zomervakantie de nodige aanpassingen zal realiseren, verlengt het College bij besluit van 22 maart 2005 de begunstigingstermijn tot 1 september 2005 (...)
14. Op 1 september verstrijkt de verlengde begunstigingstermijn en start de verbeurte van dwangsommen. Op 18 oktober 2005 stelt een handhavingsambtenaar van de Gemeente vast dat niet aan de last is voldaan.
(...)'
2.23. [eiser] en de gemeente zijn blijkens het proces-verbaal van de zitting van deze rechtbank van 20 juni 2007 en de daaraan gehechte vaststelllingsovereenkomst van diezelfde datum ter beëindiging van het geschil over het dwangbevel het volgende overeengekomen:
'(...)
Artikel 3: Betaling reeds verbeurde dwangsommen
3.1. Partijen stellen de hoogte van de (in de visie van de Gemeente) reeds verbeurde dwangsommen en invorderingskosten inclusief de daarover gekweekte rente tot en met de datum van ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst vast op EUR 80.474,85. Partijen komen overeen dat [eiser] aan de Gemeente een bedrag van € 61.250,-- verschuldigd is.
(...)'
2.24. Bij brief van 24 juli 2007 heeft mr. Zwinkels namens [eiser] [directeur van gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan door het ten onrechte nalaten in een voorlopige-voorzieningenprocedure om schorsing van de opgelegde dwangsom te verzoeken. [eiser] vordert vergoeding van de schade van € 61.250,-, vermeerderd met kosten en rechten, waaronder de kosten van juridische bijstand in de verschillende procedures.
2.25. Bij brief van 26 maart 2008 heeft mr. I.N. Diekstra (hierna: mr. Diekstra) van Arag Rechtsbijstand, die de behandeling van de zaak van mr. Zwinkels had overgenomen, aan [directeur van gedaagde] gevraagd binnen veertien dagen het standpunt van zijn verzekeraar in deze kwestie kenbaar te maken. In deze brief is aan [directeur van gedaagde] de wettelijke rente aangezegd en is aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke kosten.
2.26. Bij faxbericht van 10 juni 2008 heeft [directeur van gedaagde] aan mr. Diekstra het volgende bericht:
'(...)
Met enige vertraging kom ik terug op uw brief in opgemelde zaak van 26 maart 2008. Ik verwerp de aansprakelijkstelling ten principale.
Er bestaat geen enkele grond om mij aan te spreken. Als u dat toch wenst doet u het dan.
(...)'
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert - samengevat - de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 90.426,13, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiser] voert daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan. [gedaagde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis uit de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht, althans [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser]. De kern van het verwijt van [eiser] aan [gedaagde] is dat zij in de bestuursrechtelijke procedure de leiding had en [eiser] van goed advies had moeten dienen en dat zij hierin heeft gefaald. Meer in het bijzonder verwijt [eiser] [gedaagde] dat zij niet ruim voor het einde van de begunstigingstermijn op 1 september 2005 stappen heeft ondernomen om de begunstigingstermijn te verlengen of het dwangsombesluit op te schorten. Hierbij is niet van belang of deze stappen succesvol zouden zijn. Wanneer dit tijdig was gedaan, zou een eventuele afwijzing hebben plaatsgevonden binnen de begunstigingstermijn, zodat [eiser] alsnog tijdig aan het dwangsombesluit had kunnen voldoen.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Zij betwist primair aansprakelijk te zijn. Er was geen aanleiding om stappen te ondernemen om de begunstigingstermijn te verlengen of het dwangsombesluit op te schorten, omdat [eiser] de aanpassingen zou laten verrichten en hij hiervoor een ruime termijn had. [eiser] heeft [directeur van gedaagde] nooit meegedeeld dat hij de aanpassingen niet had laten verrichten, dat er controle was geweest en dat de dwangsommen werden verbeurd. Mede gelet op het feit dat [eiser] niet was begonnen met het uitvoeren van de aanpassingen, zouden de door [eiser] gewenste stappen ook kansloos zijn. Het is niet verwijtbaar dat [directeur van gedaagde] geen kansloze acties heeft ondernomen. Er bestaat geen causaal verband tussen het gemaakte verwijt en de gestelde schade. Anders dan [directeur van gedaagde] wist [eiser] dat hij niet voldeed aan de beslissing op bezwaar en dat er een controle door de gemeente was uitgevoerd. Nu [eiser] ook op de hoogte was van het dwangsombesluit en de begunstigingstermijn, kan [eiser] niet volhouden dat hij niet wist dat er een serieuze mogelijkheid was dat de dwangsommen zouden worden verbeurd. De gestelde schade moet dan ook geheel of grotendeels voor rekening van [eiser] blijven op grond van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW.
Subsidiair betwist [gedaagde] de hoogte van de door [eiser] gevorderde schade. [eiser] had ervoor dienen te zorgen dat de dwangsommen niet zouden verbeuren. Daarnaast is [directeur van gedaagde] ten onrechte niet betrokken bij de verzetprocedure. In de verzetprocedure is onvoldoende verweer gevoerd tegen de verschuldigdheid van de dwangsommen, meer in het bijzonder is de onzorgvuldige handelwijze van de gemeente onvoldoende belicht. [eiser] is ten onrechte akkoord gegaan met een onvoldoende gunstig schikkingsvoorstel. De gevorderde kosten van rechtsbijstand in de verzetprocedure zijn niet redelijk, mede gelet op het betrekkelijk geringe succes dat in die procedure is behaald.
4. De beoordeling
4.1. Niet in geschil is dat [eiser] [directeur van gedaagde] van [gedaagde] heeft ingeschakeld om hem te adviseren over de van de gemeente ontvangen last onder dwangsom van 30 november 2004 en als zijn gemachtigde op te treden in de bestuursrechtelijke procedure over deze last onder dwangsom. Tussen [eiser] en [gedaagde] is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen.
4.2. Gelet op de dwangsommen die [eiser] waren aangezegd in het besluit van 30 november 2004 en het feit dat B&W in hun beslissing op bezwaar van 26 april 2005 de bezwaren in overwegende mate hadden afgewezen, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om [eiser] uitdrukkelijk en met klem te waarschuwen voor het feit dat de dwangsommen vanaf 1 september 2005 zouden worden verbeurd wanneer [eiser] niet voldeed aan de beslissing op bezwaar. Ook had [gedaagde] [eiser] moeten adviseren om hangende het door hem ingestelde beroep een voorlopige voorziening te vragen dan wel de desbetreffende bouwwerken tijdig af te breken. In het laatste geval had [directeur van gedaagde] namens [eiser] de gemeente aansprakelijk kunnen stellen voor de schade als gevolg van het afbreken wanneer het ingestelde (hoger) beroep (deels) gegrond zou zijn.
4.3. Ter zitting heeft [directeur van gedaagde] verklaard dat hij de beslissing op bezwaar integraal aan [eiser] heeft doen toekomen en dat hij hem daarbij geen specifiek advies heeft gegeven. Hij heeft de hiervoor bedoelde waarschuwing niet gegeven en heeft ook niet geadviseerd om de bouwwerken af te breken en de gemeente eventueel aansprakelijk te stellen. [directeur van gedaagde] stelt dat hij in de periode rond het indienen van het beroepschrift wel met [eiser] gesproken heeft over het vragen van een voorlopige voorziening, maar dat [eiser] dit heeft afgewezen, omdat hij geen onnodige kosten wilde maken. [eiser] betwist dit. Deze stelling - wat hier ook van zij - kan [directeur van gedaagde] echter niet baten. Zelfs al zou [eiser] eind mei 2005 het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorzieningen hebben afgewezen, omdat dat volgens hem op dat moment onnodige kosten tot gevolg had, betekent dit niet dat [directeur van gedaagde] in de periode tussen eind mei 2005 en 1 september 2005 niet gehouden was om het indienen van een dergelijk verzoek nogmaals ter sprake te brengen. Het had op de weg van [directeur van gedaagde] gelegen om in die periode zelf actief [eiser] te benaderen en te informeren of inmiddels aan de beslissing op bezwaar was voldaan of dat een voorlopige voorzieningen moest worden gevraagd. Dit heeft [directeur van gedaagde] niet gedaan. Integendeel, [directeur van gedaagde] is volgens zijn eigen verklaring in die periode wel één of meerdere keren door [eiser] of diens echtgenote gebeld met de vraag of er nieuws was, waarop hij (telkens) ontkennend heeft geantwoord. [directeur van gedaagde] stelt dat [eiser] of zijn echtgenote bij die gelegenheden desgevraagd hebben verklaard dat zij ook geen nieuws hadden. Voor zover [directeur van gedaagde] hieruit niet direct heeft afgeleid of had moeten afleiden dat de vereiste maatregelen door [eiser] (nog) niet waren getroffen, had dit in ieder geval aanleiding moeten zijn om kritisch door te vragen.
4.4. [directeur van gedaagde] stelt voorts dat hij zonder nader tegenbericht mocht vertrouwen op de tijdens de hoorzitting in bezwaar door [eiser] gedane toezegging dat hij de noodzakelijke aanpassingen aan de bouwwerken in de zomer van 2005 zou laten verrichten. [eiser] betwist dit zo te hebben toegezegd. Hij stelt dat hij tijdens de hoorzitting de vraag of hij bereid zou zijn de nodige aanpassingen aan te brengen met 'ja' heeft beantwoord, maar dat hij op dat moment niet precies wist wat die aanpassingen zouden inhouden. De nadien ontvangen beslissing op bezwaar viel [eiser] volgens eigen zeggen erg tegen. Zelfs al zou [eiser] bij de behandeling van het bezwaar een dergelijke toezegging hebben gedaan, hetgeen niet is komen vast te staan, dan kon [directeur van gedaagde] hierop niet zonder meer vertrouwen. Ten tijde van de gestelde toezegging wist [eiser] immers nog niet hoe de beslissing op bezwaar zou luiden, zodat niet gezegd kan worden dat hij in de zomer alle nodige aanpassingen zou laten verrichten. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke toezegging [directeur van gedaagde] niet ontsloeg van zijn verplichting om [eiser] te waarschuwen en de vinger aan de pols te houden ten aanzien van het verrichten van de nodige aanpassingen.
4.5. Gelet op het voorgaande heeft [directeur van gedaagde] onmiskenbaar beroepsfouten gemaakt in de periode eind mei 2005 tot 1 september 2005. Dat een eventueel verzoek om een voorlopige voorzieningen niet succesvol zou zijn geweest - zoals [directeur van gedaagde] heeft betoogd - doet hieraan niet af. Wanneer [directeur van gedaagde] [eiser] tijdig had gewaarschuwd dan wel tijdig een verzoek om een voorlopige voorziening was ingediend en afgewezen, had [eiser] de nodige maatregelen kunnen treffen om verbeurte van de dwangsommen te voorkomen.
4.6. Door het maken van de beroepsfouten is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis en behoort zij de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden. Uitgangspunt daarbij is dat [eiser] alsnog zo veel mogelijk dient te worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien deze tekortkoming in de nakoming van de verbintenis van [gedaagde] achterwege was gebleven. Dat is in dit geval de financiële positie waarin [eiser] zou hebben verkeerd indien de dwangsommen niet waren verbeurd, doordat hij ofwel de bouwwerken tijdig zou hebben afgebroken dan wel aangepast ofwel het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zou zijn toegewezen. Gelet op de door [eiser] met de gemeente getroffen schikking van 20 juni 2007 heeft [eiser] ter zake van de verbeurde dwangsommen en de invorderingskosten een bedrag van € 61.250,- aan de gemeente betaald. [gedaagde] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat [eiser] ten onrechte akkoord is gegaan met het schikkingsvoorstel van de gemeente, omdat dit een onvoldoende gunstig voorstel zou zijn. Nu de dwangsombeschikking inmiddels onherroepelijk was, moest in de verzetprocedure immers worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de dwangsombeschikking, zowel voor wat betreft de inhoud als ten aanzien van de wijze van totstandkoming daarvan. Van een omstandigheid waardoor van deze regel had moeten worden afgeweken is niet gebleken. Dat de gemeente onzorgvuldig zou hebben gehandeld - wat hiervan ook zij - is een stelling die in de bestuursrechtelijke procedure naar voren had kunnen worden gebracht. Deze stelling kan echter niet afdoen aan de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking. Om die reden was voor een inhoudelijke beoordeling van de dwangsombeschikking in de verzetprocedure geen plaats en kon nog slechts worden beoordeeld of de door de gemeente geconstateerde overtredingen hebben plaatsgevonden en, zo ja, of de gemeente in verband daarmee in redelijkheid kon bepalen dat de desbetreffende dwangsommen zijn verbeurd tot het in het dwangbevel vermelde bedrag. [gedaagde] heeft niets gesteld waaruit blijkt dat [eiser] in de verzetprocedure relevante argumenten heeft laten liggen en ook overigens is dit de rechtbank niet gebleken. Uitgaande van de hiervoor omschreven beperkte toetsing door de rechtbank in de verzetprocedure heeft [eiser] door het schikkingsvoorstel te accepteren juist het maximaal mogelijke gedaan om zijn schade te beperken. Gelet op het voorgaande kan [eiser] ook met succes van [gedaagde] vergoeding van de kosten van rechtsbijstand vorderen. Deze heeft [eiser] immers gemaakt ter beperking van zijn schade, terwijl deze kosten naar het oordeel van de rechtbank niet buitenproportioneel zijn.
4.7. Anders dan [gedaagde] stelt, dient de schade niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van [eiser] te blijven op grond van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW. Er is weliswaar sprake van een zekere mate van eigen schuld van [eiser], nu hij ondanks ontvangst van de dwangsombeschikking en de daarop gevolgde beslissing op bezwaar geen aanpassingen aan de bouwwerken heeft laten verrichten om verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Deze tekortkoming van [eiser] zinkt echter in het niet bij de beroepsfout die [directeur van gedaagde] heeft gemaakt. Deze fout is aan [gedaagde] toe te rekenen. [eiser] had immers [directeur van gedaagde] juist ingeschakeld om juridische bijstand te verkrijgen ten aanzien van de dwangsombeschikking. Door de hiervoor vastgestelde beroepsfout was [eiser] onvoldoende geïnformeerd over de vragen of de bouwwerken moesten worden afgebroken terwijl het beroep tegen de beslissing op bezwaar nog liep en welke (juridische) wegen door hem bewandeld zouden kunnen worden om verbeurte van de dwangsommen te voorkomen. Onder die omstandigheid eist de billijkheid dat de schade geheel voor rekening van [gedaagde] komt. Daarbij is niet van belang of [directeur van gedaagde], zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist, zou hebben gezegd dat als een bouwwerk er eenmaal staat dit nooit meer hoeft te worden afgebroken. Evenmin is van belang dat komt vast te staan of een eventueel verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening succesvol zou zijn of dat [eiser] in staat zou zijn geweest om de vereiste werkzaamheden op tijd af te ronden. De rechtbank merkt op dat indien [directeur van gedaagde], nadat hem in de zomer van 2005 uit telefonisch contact met (de echtgenote van) [eiser] duidelijk was geworden of had moeten worden dat geen uitvoering was gegeven aan de beslissing op bezwaar, [eiser] had aangespoord om in ieder geval een begin te maken met de uitvoering van de beslissing op bezwaar, [directeur van gedaagde] vermoedelijk wel een regeling met de gemeente had kunnen treffen over een (korte) verlenging van de begunstigingstermijn, indien zo'n verlenging nodig zou zijn geweest. Dat [directeur van gedaagde] dit niet heeft getracht, wordt [gedaagde] aangerekend.
4.8. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] tot betaling van de hoofdsom van € 77.252,68 worden toegewezen. Nu [gedaagde] geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [eiser] om [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente tot en met 23 januari 2009 van € 11.385,45 alsmede de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, en het op dit punt gevorderde de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt, zal dit onderdeel van de vordering eveneens worden toegewezen.
4.9. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen alleen voor vergoeding in aanmerking indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichten of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser] heeft hiertoe onvoldoende gesteld. Meer in het bijzonder heeft hij niet gesteld dat hij werkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en dat de kosten waarvan hij vergoeding vordert, dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat er sprake is van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal dan ook worden afgewezen.
4.10. [gedaagde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] tot dusverre begroot op € 3.863,98, waarvan € 85,98 aan explootkosten, € 1.990,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat (twee punten à € 894,-, volgens tarief IV).
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 88.638,13, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 77.252,68 met ingang van 23 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 3.863,98;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2009.