Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 9 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350184 / KG ZA 09-1408 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf Reimerswaal B.V.,
gevestigd te Kruiningen,
eiseres,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,
tegen:
de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
meer in het bijzonder het agentschap Dienst Landelijk Gebied, Regio Zuid),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 november 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft op 31 augustus 2009 een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Het betreft een nationale openbare aanbesteding, waarbij als gunningscriterium geldt: de laagste prijs.
1.2. De opdracht betreft het project 'Veerse Meer Peilbesluit', inhoudende - kort gezegd - het ontgraven, vervoeren en verwerken van grond en vervolgens het leveren en aanbrengen van kunststofbuizen, inspectieputten, stuwen en een rioolgemaal (hierna: de opdracht).
1.3. In de aankondiging van de opdracht staat, voor zover hier van belang, het volgende:
"(...)
II.1.5)Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen:Het aanleggen van een IT-riool, een rioolgemaal en stuwen in de recreatieparken Veers Meer 1, Ruiterplaat en Schotsman in de Gemeente Noord-Beveland (inclusief het verzorgen van de communicatie eromheen, zie afdeling III.1.4).(...)
III.1.4)Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht:Ja.
Per woonwijk dient een communicatieplan op gesteld te worden inzake de communicatie omtrent de uitvoering van de werkzaamheden met grondeigenaren en/of omwonenden. De randvoorwaarden voor het communicatieplan worden omschreven in bijlage 3 van het bestek.(...)
III.2.3)Vakbekwaamheid:Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: Gegadigden tonen hun technische bekwaamheid, bedoeld in artikel 2.9 van het ARW 2005, als volgt aan:
Aan de hand van een lijst van werken die gedurende de afgelopen 5 jaar werden verricht, met vermelding van het bedrag van de werken, de plaats en het tijdstip waarop ze zijn uitgevoerd en waarin wordt aangegeven of de werken volgens de regels der kunst zijn uitgevoerd en tot een goed eind gebracht.
Eventueel vereiste minimumeisen: Minimum eis:
Een referentielijst en referenties overleggen voor:
- 2 projecten waaruit blijkt dat uw onderneming gedurende de laatste 5 jaar werken heeft uitgevoerd inhoudende het aanleggen van riolering (met inbegrip van inspectieputten) met een aanneemsom van tenminste euro 50.000,- (excl. BTW)
- 1 project, uitgevoerd gedurende de laatste 5 jaar, waaruit blijkt dat uw onderneming de communicatie omtrent de uitvoering van dit project met grondeigenaren en/of omwonenden voor eigen verantwoordelijkheid op planmatige wijze heeft aangepakt en heeft gevoerd.
(...)
VI.3)NADERE INLICHTINGEN: (...)
Eigen verklaring:
De aanbestedende dienst maakt gebruik van een eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005, inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Het formulier voor de eigen verklaring is als digitale bijlage bijgevoegd bij de bekendmaking danwel aankondiging. De ondertekende eigen verklaring vormt een onderdeel van de aanbieding. Bewijsstukken dienen na een schriftelijk verzoek daartoe binnen 10 dagen aan de aanbestedende dienst overlegd te worden, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat deze bewijsstukken als onderdeel van de aanbieding moeten worden ingediend.
Indien een gedeelte van de opdracht in onderaanneming zal worden verricht, dan zal de onderaannemer, respectievelijk zullen de onderaannemers eveneens de vragenlijst moeten invullen.
Model K:
Involge artikel 2.25.3 van het ARW 2005 vormt de ondertekende Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (Model K) onderdeel van de aanbieding. Model K is als digitale bijlage toegevoegd bij deze bekendmaking.
De Aanbestedende Dienst wijst er uitdrukkelijk op dat de Eigen Verklaring (conform bijlage) en Model K bij de aanbesteding meegestuurd dienen te worden. Het ontbreken van één of beide stukken op het moment van aanbesteden leidt onherroepelijk tot ongeldigheid van de aanbieding.
(...)".
1.4.
In de Eigen Verklaring staat onder vraag 5b het volgende vermeld:
"
Vraag Antwoord Bijlage
5.Technische en organisatorische criteria
b.Een referentielijst en referenties overleggen voor:
- 2 projecten waaruit blijkt dat uw onderneming ja / nee Overzicht toevoegen als bijlage
gedurende de laatste 5 jaar werken heeft uitgevoerd Referentielijst aanleveren volgens model uit
inhoudende het aanleggen van riolering bijlage 1 van deze eigen verklaring.
(met inbegrip van inspectieputten) met een aanneemsom Na een verzoek daartoe:
van tenminste euro 50.000,- (excl. BTW) ? Project documentatie inzenden.
en voor:
- 1 project, uitgevoerd gedurende de laatste 5 jaar, ja / nee Overzicht toevoegen als bijlage.
waaruit blijkt dat uw onderneming de communicatie Referentielijst aanleveren volgens model omtrent de uitvoering van dit project met grondeigenaren uit bijlage 1 van deze eigen verklaring.
en/of omwonenden voor eigen verantwoordelijkheid op Projectdocumentatie toevoegen als bijlage.
planmatige wijze heeft aangepakt en heeft gevoerd ? Het referentieproject inzake het voor eigen
verantwoordelijkheid voeren van
communicatie dient op dit punt voorzien te
De gevraagde referenties mogen samen in één zijn van projectdocumentatie in de vorm van
referentieproject voorkomen (in dat geval minimaal twee een projectbeschrijving van maximaal 1
referentieprojecten vermelden waarbij in minimaal één kantje A4 (inclusief bijlagen, illustraties en
referentieproject beide referenties vertegenwoordigd zijn), in leesbaar en gangbaar lettertype).
maar mogen ook afzonderlijk in een apart referentieproject
voorkomen (in dat geval maximaal drie referentieprojecten
vermelden waarin de referenties afzonderlijk vertegenwoordigd zijn).
''
1.5. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing verklaard.
1.6. Eiseres heeft tijdig en met de laagste prijs ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft zij niet, zoals verzocht onder de hiervoor weergegeven vraag 5b, de projectdocumentatie bijgevoegd, waaruit blijkt dat zij met betrekking tot het referentieproject de communicatie omtrent de uitvoering van dat project met grondeigenaren en/of omwonenden voor eigen verantwoordelijkheid op planmatige wijze heeft aangepakt en heeft gevoerd (hierna: de projectdocumentatie).
1.7. Bij brief van 6 oktober 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat hij voornemens is om de opdracht aan Aannemingsmaatschappij van Gelder B.V. te gunnen, omdat de inschrijving van eiseres niet voldoet aan de inschrijvingsvereisten en daarom als ongeldig wordt aangemerkt.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te verbieden tot gunning over te gaan van de opdracht aan Aannemingsmaatschappij van Gelder B.V., althans aan een ander dan eiseres. Indien gedaagde reeds is overgegaan tot gunning van de opdracht, vordert zij hem te gebieden deze opdracht ongedaan te maken. Voorts vordert eiseres dat gedaagde haar in de gelegenheid stelt alsnog binnen een redelijke termijn de ontbrekende projectdocumentatie te verstrekken en wanneer eiseres daaraan tijdig voldoet de opdracht aan haar te gunnen. Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan.
Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseres door haar inschrijving ongeldig te verklaren. Eiseres heeft ingeschreven met de laagste prijs, zodat de opdracht aan haar gegund moet worden. De omstandigheid dat de projectdocumentatie niet als bijlage is bijgevoegd bij Bijlage 1 behorende bij de Eigen Verklaring van eiseres is een omissie die conform artikel 2.14.4 ARW voor eenvoudig herstel in aanmerking komt. Gedaagde weigert echter eiseres in de gelegenheid te stellen de ontbrekende projectdocumentatie alsnog over te leggen. In de aanbestedingsdocumenten wordt geen melding gemaakt dat het niet bijvoegen van de projectdocumentatie leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Het betreft een uiterst miniem gebrek waarvan herstel niet de mededinging met andere inschrijvers schaadt. Bij overlegging van de projectdocumentatie wijzigt de inhoudelijke inschrijving niet. Het herstel leidt er slechts toe dat het aangebodene nader wordt geconcretiseerd. Toevoeging van de projectdocumentatie zal geen uitwerking hebben op de door eiseres reeds geboden laagste prijs. Zij kan evenmin nog punten behalen met haar aanvullende projectdocumentatie.
Daarnaast zijn de aanbestedingsdocumenten onduidelijk waardoor de omissie heeft kunnen plaatsvinden. De Eigen Verklaring is bij uitstek ontworpen om achteraf op verzoek van de aanbestedende dienst bewijsstukken over te leggen betreffende onder meer de gestelde geschiktheidseisen. Dit wordt nog eens ondersteund door het feit dat bij de twee gevraagde referenties, waaruit moet blijken dat gedurende de laatste vijf jaar werken zijn uitgevoerd, inhoudende het aanleggen van riolering met een aanneemsom van ten minste € 50.000,--, wordt vermeld dat inzending van documentatie pas hoeft na een verzoek daartoe van gedaagde. Vervolgens wordt bij de volgende referentie ten aanzien van de communicatie wel toezending van de documentatie verlangd. Gedaagde heeft dit onvoldoende duidelijk in haar aanbestedingsdocumenten opgenomen.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Partijen houdt verdeeld het antwoord op de vraag of het niet indienen van de projectdocumentatie als bijlage bij Bijlage 1 behorende bij de Eigen Verklaring achteraf hersteld kan worden. Eiseres heeft zich in eerste instantie beroepen op artikel 2.14.4 ARW 2005. Gedaagde heeft bestreden dat dit artikel van toepassing is op de onderhavige situatie.
3.2. Artikel 2.14 ARW 2005 ziet op het indienen van bewijsstukken en eigen verklaringen. Krachtens artikel 2.14.1 en 2.14.2 ARW 2005 kan de aanbestedende dienst toestaan dat de inschrijver een Eigen Verklaring indient waarmee hij aangeeft dat hij voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van bewijsstukken en dat hij in staat is deze binnen de door de aanbestedende dienst aangegeven termijn over te leggen. Het betreft bewijsstukken waaruit volgt dat op de inschrijver geen van de door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsdocumenten gestelde uitsluitingsgronden van toepassing is en dat de inschrijver voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten geformuleerde geschiktheidseisen. Inschrijvers hoeven derhalve niet direct bij de inschrijving bewijsstukken over te leggen, maar pas wanneer de aanbestedende dienst daar om vraagt. Niet ongebruikelijk is dat slechts de inschrijver die als winnaar uit de bus is gekomen, wordt verzocht om binnen een bepaalde termijn vóór de gunning die bewijsstukken naar de aanbestedende dienst te sturen. Indien de aanbestedende dienst die bewijsstukken vervolgens niet binnen de gestelde termijn heeft ontvangen, komt op grond van de eerste volzin in artikel 2.14.4 ARW 2005 de betrokken inschrijver niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In de tweede volzin van artikel 2.14.4 ARW 2005 staat dat ingeval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, de aanbestedende dienst de betrokken inschrijver in de gelegenheid stelt om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen. Gelet op de hier weergegeven systematiek van artikel 2.14 ARW 2005 moet het er voor worden gehouden dat de tweede volzin van artikel 2.14.4 ARW 2005 slaat op de in de eerste volzin genoemde bewijsstukken. Zo bezien is de tweede volzin, anders dan eiseres stelt, dan ook niet van toepassing op het onderhavige geval. Voor analoge toepassing van voornoemd artikel ziet de voorzieningenrechter in dit geval geen aanleiding om het hierna volgende.
3.3. Eiseres heeft gesteld dat haar omissie hersteld kan worden, nu deze voorkomt uit de onduidelijkheid van de aanbestedingsdocumenten en het een miniem gebrek betreft. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst bij zijn beoordeling moet uitgaan van de inschrijving zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling verzet zich tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog aanvult of wijzigt. Dit kan uitzondering lijden indien er sprake is van een voor iedereen kenbare omissie en in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen. Het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling is echter niet toegestaan wanneer de eerlijke concurrentie daardoor zou (kunnen) worden geschaad. In zoverre is terughoudendheid dus geboden.
3.4. Eiseres heeft gesteld dat de ratio van de Eigen Verklaring is dat de inschrijver in beginsel geen bewijsstukken hoeft bij te voegen bij de inschrijving. De Eigen Verklaring volstaat en over het algemeen wordt alleen van de winnende inschrijver verlangd bewijsstukken ter controle over te leggen, aldus eiseres. Hoewel op zich deze ratio juist is, laat dat onverlet dat het de aanbestedende dienst vrijstaat om in afwijking van die ratio te vragen om reeds bij inschrijving bewijsstukken overgelegd te krijgen, mits dat vooraf kenbaar wordt gemaakt. In de aankondiging, deels weergegeven onder 1.3, is onder VI.3 'Nadere Inlichtingen' aan de inschrijvers meegedeeld dat bewijsstukken na een schriftelijk verzoek daartoe binnen 10 dagen aan de aanbestedende dienst overgelegd dienen te worden, tenzij uitdrukkelijk is aangegeven dat deze bewijsstukken als onderdeel van de aanbieding moeten worden ingediend. Vaststaat dat gedaagde onder vraag 5b behorende bij de Eigen Verklaring heeft aangegeven dat de projectdocumentatie bijgevoegd dient te worden. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat gedaagde voldoende duidelijk om overlegging van de projectdocumentatie bij indiening van de inschrijving heeft verzocht. Eiseres heeft ter zitting ook met zoveel woorden gesteld dat zij het indienen van de projectdocumentatie over het hoofd heeft gezien. Daaruit volgt al dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver die vraag zou hebben opgemerkt. Gesteld noch gebleken is dat de overige inschrijvers die vraag, net als eiseres, over het hoofd hebben gezien. Van enige onduidelijkheid voorvloeiend uit de aanbestedingsdocumenten is mitsdien niet gebleken.
3.5. De stelling van eiseres, dat het een miniem gebrek is waarbij aanvulling van de bewijsstukken geen verandering brengt in de inschrijving, volgt de voorzieningenrechter niet. Het betreft hier een document dat, zoals eiseres zelf heeft gesteld, een nadere concretisering is van hetgeen zij heeft opgegeven als referentie. Het is subjectieve informatie waarop eiseres directe invloed heeft. De gevraagde documentatie ziet op het aantonen van de gestelde geschiktheid van eiseres. De mogelijkheid bestaat dat gedaagde aan de hand van de door eiseres overgelegde informatie tot het oordeel komt dat eiseres niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis met betrekking tot de communicatie. Een andersluidend oordeel zou, in tegenstelling tot hetgeen eiseres heeft betoogd, wel degelijk het gelijkheidsbeginsel raken, nu met het goedkeuren van het niet tijdig voldoen aan het verstrekken van gevraagde bewijsstukken eiseres bevoordeeld had kunnen worden ten opzichte van overige inschrijvers. Dit klemt temeer, nu aan het beginsel van gelijke behandeling door aanbestedende instanties, in dit geval gedaagde, strak de hand dient te worden gehouden. Dat in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet staat vermeld dat op het ontbreken van de projectdocumentatie bij de Eigen Verklaring de sanctie van ongeldigheid staat, brengt nog niet mee dat die sanctie niet daarop kan volgen. Ingevolge artikel 2.25.1 ARW 2005 zijn incomplete inschrijvingen immers ongeldig.
3.6. Uit het voorgaande volgt dat gedaagde de inschrijving van eiseres op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt. De vorderingen van eiseres slagen dus niet. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eiseres om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht, aan gedaagde te betalen;
- bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2009.
nve