Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 15 december 2009,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353337 / KG ZA 09-1631 van:
1. [eiser sub 1]
2. [eiseres sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. C.S. Huizinga te Leeuwarden,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Solide Maatschappij B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vastgoed Solide Fondsen B.V.,
beide statutair gevestigd te Rijswijk,
gedaagden,
advocaat mr. M.M. Tuijtel te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[Eiser cs]' (mannelijk enkelvoud) en 'VSM cs' (vrouwelijk enkelvoud).
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. [Eiser cs] heeft op 4 oktober 2007 een overeenkomst gesloten met gedaagde sub 1 ter zake van de koop van obligaties die VSM in de markt zette onder de naam "4,5% tot 9% winstdelende obligaties V.S.M.", waarin Kremer participeerde voor een bedrag van € 31.000,-. De looptijd van de obligaties is (in beginsel) 20 jaar.
1.2. Op voornoemde overeenkomst zijn de voorwaarden uit de door VSM opgestelde prospectus d.d. 8 december 2006 (hierna: de prospectus) van toepassing. In de prospectus is op pagina 46 het navolgende bepaald ter zake van vervroegde aflossing:
"(...) Indien een obligatiehouder schriftelijk aan Vastgoed Solide Maatschappij B.V. aflossing van 4,5%-9% winstdelende obligaties V.S.M. verzoekt, zal Vastgoed Solide Maatschappij B.V. diens verzoek welwillend in overweging nemen.
Vastgoed Solide Maatschappij B.V. is evenwel niet tot vervroegde aflossing van obligaties verplicht en kan het verzoek afwijzen of aanhouden, bijvoorbeeld tot het nieuwe boekjaar om daarmee de definitieve vaststelling van de variabele rente af te wachten of tot het begin van een nieuw kalenderkwartaal omdat dan een nieuwe rentetermijn voor de vaste rente begint.
Het staat Vastgoed Solide Maatschappij B.V. bovendien vrij om haar bereidheid tot vervroegde aflossing van de obligaties te beperken, bijvoorbeeld door deze te binnen aan een bepaald maximum bedrag of percentage per periode en/of per obligatiehouder en/of per transactie. (...)"
1.3. De waarde van de door [Eiser cs] gekochte obligaties bedroeg per 26 oktober 2009 € 30.313,65.
1.4. [Eiser cs] heeft in verband met de financiering van een nieuwe woning zijn financieel adviseur [X.] (hierna: [X.]) opdracht gegeven om VSM cs te verzoeken zijn obligaties vervroegd af te lossen.
1.5. [X.] heeft op 14 augustus 2009 deze kwestie mondeling aan de orde gesteld bij VSM cs en vervolgens bij email van 20 augustus 2009 zijn verzoek schriftelijk bevestigd. De email luidt, voor zover relevant, als volgt:
"(...) wil ik nogmaals het opname verzoek van de [Eisers] onder de aandacht brengen.
Op 1 september moeten zij een woning afnemen. Wanneer dit niet gebeurt zijn ze de waarborgsom (10% koopsom) kwijt. De gelden zijn meegenomen in het door ons opgestelde financieringsadvies.
(...)
Je hebt toegezegd hier, maandag direct, welwillend naar te zullen kijken.
(...)"
1.6. Bij e-mail van eind augustus 2009 heeft VSM cs het volgende bericht aan [X.], voor zover relevant:
"(...) Ten aanzien van de liquiditeit kan ik jammer genoeg alleen maar melden dat we begin september weer de huren krijgen overgemaakt. Daaruit kan deze [Eisers] wel worden afgelost. Daarbij speelt de verkoop van het recreatieproject op dit moment ook. Daar is op 1 september een deadline voor. Dus zou 2 september voldoende middelen beschikbaar moeten zijn. Kan je [eiser sub 1] nog helpen door hem de levering te laten verschuiven met 2 weken? Dat lijkt me als eerste verzoek toch mogelijk. Verder kan na ingebreke stelling nog 8 werkdagen worden voldaan aan de levering.
Is het mogelijk om uitstel te bespreken zodat wij na de huurinning kunnen aflossen? (...)"
1.7. Op 7 oktober 2009 hebben [X.] en VSM cs wederom gesproken over het verzoek van [Eiser cs]. Bij e-mail van dezelfde datum heeft [X.] het navolgende bericht aan VSM cs:
"(...) Naar aanleiding van ons telefoon gesprek van woensdagmiddag 7 oktober jl. waarin de betaling van VSM aan de [eisers] is besproken zijn wij overeengekomen dat hierin een oplossing moet komen.
Het volgende zijn wij overeengekomen:
Het volledige tegoed van de [eisers] wordt in 3 termijnen uitbetaald.
De eerste betaling is in oktober 2009.
De tweede betaling is in november 2009.
De derde betaling is in december 2009.
(...)
[Eiser cs] gaat akkoord met dit voorstel na een schriftelijke bevestiging van deze afspraak. (...)
Ik wil je nogmaals bedanken dat we tot een oplossing zijn gekomen en verwacht een goede afwikkeling van deze zaak. (...)"
1.8. Bij brief van 26 oktober 2009 heeft VSM cs het navolgende bericht aan [X.] voor zover relevant:
"(...)Wij hebben u e-mail van 20 oktober jongstleden in goede orde ontvangen.
(...)
Wij hebben in het verleden u en de klant toezeggingen gedaan op basis van toezeggingen die ons zijn gedaan. Zoals u bekend hebben we altijd aangegeven dat wij afhankelijk zijn van de beschikbare liquiditeiten om onttrekkingen te kunnen doen. Wij betreuren het dan ook dat deze transacties (alleen de huurinkomsten zijn niet voldoende om alle onttrekkingsverzoeken te honoreren) nog geen doorgang hebben gevonden. Wij werken op dit moment aan de verkoop van het recreatieproject aan een nieuwe koper. Daarmee kunnen we de uitbetaling aan de [eisers] effectueren.
Wanneer wij de liquiditeiten hebben ontvangen zijn wij zeker bereidt de klant in de drie termijnen uit te betalen. Er is ook aangegeven dat de bereidheid van ons er zeker is maar dat wij ook om andere obligatiehouders niet in gevaar te brengen geen uitbetalingstermijnen kunnen vastleggen. Wij verwachten omstreeks 1 december de eerste betaling te kunnen doen.
(...)"
1.9. Bij e-mail van 26 oktober 2009 heeft VSM cs het navolgende bericht aan [X.]:
"(...) Ik begrijp dat ik nu de gebeten hond ben maar enige nuance is op zijn plaats. Zo heb ik [Y.] een betalingsregeling gevraagd waar [Eiser cs] mee kon leven en wordt de volgende dag een regeling als afgesproken doorgemaild.
Ik besef dat jullie alles doen om dit probleem uit de wereld te helpen. Ik verzeker je wij ook.
(...)"
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. [Eiser cs] vordert dat VSM cs hoofdelijk wordt veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis
€ 30.013,65 aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 september 2009, althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
2.2. Daartoe voert [Eiser cs] het volgende aan. VSM cs is gehouden voornoemd bedrag aan [Eiser cs] te voldoen. VSM cs heeft immers onvoorwaardelijk toegezegd dat begin september 2009 aan het verzoek om vervroegde aflossing kon worden voldaan. Kremer heeft dan ook een direct opeisbare vordering op VSM cs. VSM cs heeft vervolgens een aantal malen haar toezegging herhaald. VSM cs weigert echter tot op heden over te gaan tot uitbetaling. [Eiser cs] heeft een spoedeisend belang bij uitbetaling van die aflossing nu hij daarvoor leningen heeft moeten afsluiten bij familieleden die terugbetaling wensen.
2.3. VSM cs voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. VSM cs voert als eerste aan dat [Eiser cs] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering, nu [Eiser cs] de hypotheek voor de nieuw aan te kopen woning kennelijk heeft kunnen afsluiten en de woning per 1 september 2009 heeft kunnen afnemen. De verplichtingen die [Eiser cs] ten behoeve van voormelde hypotheek is aangegaan maken niet dat sprake is van spoedeisendheid. Dit verweer dient te worden verworpen, nu [Eiser cs] gemotiveerd heeft aangegeven dat hij de leningen, die hij bij derden is aangegaan, alsmede de ter zake van de woning verrichte werkzaamheden, onverwijld dient te betalen. Hiermee is de spoedeisendheid in voldoende mate komen vast te staan
3.2. Ter beoordeling staat voorts de vraag of VSM cs is gehouden het gevorderde bedrag te voldoen. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Het betoog van VSM cs dat in dit geval de kort geding procedure geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is, kan de voorzieningenrechter, gelet op het vorenoverwogene, dan ook niet volgen.
3.3. De vraag of VSM cs is gehouden de obligaties af te lossen hangt af van de vraag of de stelling van [Eiser cs] slaagt dat VSM cs onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat zij de obligaties zal aflossen. Niet in geschil is tussen partijen dat VSM cs op basis van de prospectus in beginsel niet hoeft over te gaan tot vervroegde aflossing, tenzij zij dit uitdrukkelijk heeft toegezegd. [Eiser cs] stelt onder verwijzing naar de tussen partijen gewisselde e-mails dat VSM cs de betaling uitdrukkelijk heeft toegezegd. VSM cs betwist gemotiveerd dat zij onvoorwaardelijk heeft toegezegd op dit moment te zullen uitbetalen. Zij voert daartoe aan, onder verwijzing naar de door haar verzonden correspondentie waaronder haar brief van 28 juli 2009, dat zij te kennen heeft gegeven dat zij welwillend zal bekijken of de vervroegde aflossing mogelijk is. Tegelijkertijd heeft zij daarbij telkens het voorbehoud gemaakt dat de vraag of en zo ja wanneer afgelost zou worden te allen tijde afhankelijk was van (onder meer) de beschikbare liquiditeiten. Tot op heden laten deze vervroegde aflossing niet toe. De door [Eiser cs] aangehaalde e-mailberichten dienen anders geïnterpreteerd dienen te worden dan [Eiser cs] voorstaat. Bovendien heeft [Eiser cs] niet de juiste, conform de prospectus voorgeschreven, procedure gevolgd, aldus steeds VSM cs.
3.4. De voorzieningenrechter overweegt dat de standpunten van partijen in dit verband lijnrecht tegenover elkaar staan. De vraag hoe de e-mailwisseling tussen partijen geïnterpreteerd moet worden en hoe verhouding tussen partijen is geregeld en of er sprake is van een leemte die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de e-mailberichten. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze e-mailberichten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
3.5. Alles afwegende is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat een redelijke uitleg met zich brengt dat de aanwijzingen dat VSM cs met de uitlatingen in haar e-mailberichten uitdrukkelijk heeft toegezegd dat zij zal aflossen, aanzienlijk overtuigender zijn dan de aanwijzingen dat VSM cs enkel het verzoek in overweging wilde nemen. De voorzieningenrechter baseert dit oordeel vooral op het volgende.
[X.] heeft bij e-mail van 20 augustus 2009 nogmaals het verzoek van [Eiser cs] om vervroegde aflossing onder de aandacht van VSM cs gebracht. In reactie daarop bericht VSM cs dat zij begin september de huren krijgt overgemaakt, dat er 2 september voldoende middelen beschikbaar zouden moeten zijn en dat [Eiser cs] daaruit kan worden afgelost. Voorshands oordelend is dit bericht niet anders te lezen dan een toezegging om begin september over te gaan tot vervroegde aflossing. VSM cs voert daartegen aan dat de e-mail anders gelezen moet worden, namelijk dat zij meedenkt aan een oplossing voor [Eiser cs] maar dat voorop staat het standpunt dat zij enkel heeft toegezegd het voorstel welwillend in overweging te nemen, onder verwijzing naar de brief van 28 juli 2009. Dit betoog kan niet slagen. In haar e-mail maakt VSM cs geen enkel voorbehoud voor wat betreft de uitbetaling zelf, hoogstens voor wat betreft het tijdstip ervan, namelijk pas in september nadat de huurpenningen zijn binnengekomen. De e-mail wekt, naar voorlopig oordeel, de verwachting dat, door de overdracht van de nieuwe woning met twee weken te verschuiven, een oplossing voor het probleem gegeven is. Overigens heeft VSM cs niet aannemelijk gemaakt dat zij de brief van 28 juli 2009 aan [Eiser cs] heeft gestuurd. [Eiser cs] betwist de brief te hebben ontvangen en ter zitting is komen vast te staan dat de overgelegde brief een recent gegenereerde brief is en niet een kopie van het origineel.
3.6. Daar komt bij dat in de mail van 7 oktober 2009 [X.] bevestigt aan VSM cs dat partijen een betalingsregeling zijn overeengekomen. VSM cs antwoordt hierop bij e-mails van 26 oktober 2009. [Eiser cs] stelt dat uit deze e-mailwisseling blijkt dat de toezegging tot uitbetaling nog steeds overeind staat maar dat voor de uitbetaling zelf een afbetalingsregeling is overeengekomen. VSM cs voert daartegen aan dat de onder 1.9 opgenomen e-mail, in het bijzonder de woorden "een regeling als afgesproken" eveneens anders moet worden uitgelegd namelijk dat zij enkel een regeling wilde bespreken met [Eiser cs] en dat zij [Eiser cs] heeft gevraagd een voorstel te doen, terwijl de e-mail van 7 oktober 2009 het doet voorkomen alsof er meteen een betalingsregeling is afgesproken. Ook dit verweer kan niet slagen. De e-mail van [X.] aan VSM cs lijkt een bevestiging van de afspraak te zijn, dat VSM in drie termijnen gaat uitbetalen. In de onder 1.9 opgenomen e-mail die VSM cs daarop heeft gestuurd zegt VSM cs ook dat "een regeling als afgesproken" is doorgemaild, waarmee [Eiser cs] redelijkerwijs mocht begrijpen dat partijen inderdaad een afbetalingsregeling zijn overeengekomen. VSM cs maakt geen enkel voorbehoud waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij het niet eens is met de uitbetaling in termijnen.
3.7. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure vooralsnog aannemelijk is geworden dat VSM cs onvoorwaardelijk heeft toegezegd dat zij de aflossing zal uitbetalen. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter een daarop gebaseerde vordering zal toewijzen. Anders dan VSM cs betoogt, staat het restitutierisico in het onderhavige geval derhalve niet in de weg aan toewijzing van het gevorderde bedrag gezien de hoge mate van aannemelijkheid dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen.
3.8. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het betoog van VSM cs dat [Eiser cs] zijn verzoek niet conform de procedure in de prospectus heeft gedaan eraan in de weg staat dat vervroegd wordt afgelost, evenmin kan slagen. Ook al zou [Eiser cs] niet de juiste procedure hebben gevolgd dan kan dit er niet toe leiden dat VSM cs niet zou zijn gehouden aan haar onvoorwaardelijke toezegging om uit te betalen.
3.9. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, met dien verstande dat de ingangsdatum per datum dagvaarding zal zijn omdat VSM cs eerst per die datum in verzuim is geraakt met betaling van de geldsom. Voor zover [Eiser cs] bedoelt te stellen dat VSM cs vanaf 3 september 2009 reeds in verzuim was gaat dit niet op. Niet is gebleken dat [Eiser cs] VSM cs ingebreke heeft gesteld. Evenmin is sprake van een fatale termijn nu de toezegging van VSM cs om te betalen per 2 september 2009 niet is te beschouwen als een tussen partijen overeengekomen voldoende bepaalde termijn in de zin van artikel 6:83 sub a van Pro het Burgerlijk Wetboek.
3.10. Gelet op het karakter van het kort geding en het ordenende optreden van de voorzieningenrechter ziet de voorzieningenrechter aanleiding de toegewezen vordering ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.11. VSM cs zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt VSM cs hoofdelijk om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Eiser cs] te betalen € 30.013,65, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2009;
- veroordeelt VSM cs hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [Eiser cs] begroot op € 1.583,98, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 660,-- aan griffierecht en € 107,98 aan dagvaardingskosten;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2009.
ib