Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 1, meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/3191 WW44
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In het geding tussen
Panorama Mesdag B.V., gevestigd te Den Haag, eiseres,
gemachtigde mr. J. Geelhoed, advocaat te Den Haag;
en
Burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder.
gemachtigde mr. H.J.M. Besselink, advocaat te Den Haag;
Derde partijen:
Lirema B.V., gevestigd te Oisterwijk, hierna vergunninghoudster
gemachtigde mr. C.E. Houtkooper, advocaat te Amsterdam;
OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V., gevestigd te Maarssen, belanghebbende
gemachtigde jhr.mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland, advocaat te Den Haag;
BAM Civiel B.V., gevestigd te Gouda, belanghebbende
gemachtigde mr. E.C. Berkouwer, advocaat te Haarlem.
I PROCESVERLOOP
Bij besluit van 28 november 2007 heeft verweerder afwijzend beslist op het verzoek van eiseres van 27 november 2007 om de bouw- en aanlegwerkzaamheden die plaatsvinden ten behoeve van de aanleg van een ondergrondse parkeergarage met daarop een zwembad met fitnessruimte en bijbehorende voorzieningen, mede ten behoeve van de herontwikkeling tot hotel van het voormalige PTT-gebouw aan de Zeestraat in Den Haag op het perceel Mauritskade 4-6 te Den Haag, wegens overtreding van de aan de bouwvergunning van 30 juni 2006 verbonden voorwaarden en wegens overtreding van de Monumentenwet 1988 binnen 48 uur stil te leggen.
Bij besluit van 19 maart 2008 heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij faxbrief van 29 april 2008 beroep ingesteld. De gronden zijn daarna aangevuld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
De vergunninghoudster heeft bij brief van 23 juli 2008 haar zienswijze op het beroep gegeven.
OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V. heeft ingekomen bij de rechtbank op 23 juli 2008 een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
BAM Civiel B.V. heeft bij brief van 4 augustus 2008 haar zienswijze op het beroep gegeven.
Eiseres heeft bij brief van 4 mei 2009 nog enige stukken overgelegd.
Het beroep is behandeld ter zitting van 15 mei 2009, waar namens eiseres ter zitting is verschenen mr. Geelhoed, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door ing. [A], hoofd van de afdeling bouwconstructies van verweerders Dienst Stadsontwikkeling (DSO) met bijstand van Mr R.J.J. Aerts, kantoorgenoot van mr. Besselink, voornoemd. Namens vergunninghoudster is de heer [B] verschenen met bijstand van mr. Houtkooper, voornoemd. Namens BAM Civiel B.V. is verschenen de heer [C], bijgestaan door mr. Berkouwer, voornoemd. OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V. was vertegenwoordigd door mr. Beelaerts van Blokland, voornoemd.
II OVERWEGINGEN
Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden en is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken. Verder zijn bij de inwerkingtreding van de Invoeringswet Wro op 1 juli 2008 enkele bepalingen van de Woningwet (Wow) gewijzigd. Aangezien het bestreden besluit dateert van vóór 1 juli 2008, zijn in dit geval nog de bepalingen van de WRO en de Wow van toepassing zoals deze destijds, vóór 1 juli 2008 luidden.
Eiseres exploiteert aan de Zeestraat 65 in Den Haag een museum, het “Panorama Mesdag” (verder het PM) waarvan onder meer een rotondegebouw deel uitmaakt met daarin een panoramaschilderij van H.W. Mesdag. Het rotondegebouw is een op staal gefundeerde constructie, bestaande uit 16 stalen kolommen met daartussen gemetselde muren, ongeveer 40 meter vrijdragend overspannen met een lichte stalen spantconstructie, die deels met glas is bedekt. Het rotondegebouw en het panoramaschilderij zijn aangewezen als Rijksmonument in de zin van artikel 3 van Pro de Monumentenwet 1988.
Op het naastgelegen perceel kadastraal bekend gemeente Den Haag, sectie P, nummer 04306, plaatselijk bekend Mauritskade 4 - 6 te Den Haag heeft verweerder bij besluit van 30 juni 2006 aan de rechtsvoorganger van Lirema, met toepassing van artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) vrijstelling en bouwvergunning verleend voor de bouw van een fitnesscentrum met zwembad en bijbehorende voorzieningen en een ondergrondse parkeergarage.
Aan de verleende bouwvergunning is onder meer als voorwaarde verbonden dat de maximale rotatie van het gebouw van eiseres 1:1200 mag bedragen. Gebleken is dat eiseres haar bezwaarschrift tegen de verleende bouwvergunning na het maken van nadere afspraken met de bouwer heeft ingetrokken. Daarmee is het besluit van 30 juni 2006 onherroepelijk geworden en staat dat besluit in rechte vast. Bedoelde werkzaamheden worden in opdracht van (thans) Lirema uitgevoerd door BAM Civiel B.V (hierna ook BAM te noemen).
Niet in geschil tussen partijen is dat in de periode september tot november 2007 ten tijde van het aanbrengen van de buisschroefpalenwand voor de parkeergarage aan de zijde van het PM bij enkele kolommen, waarop het rotondegebouw rust, grotere zettingen (lees: verschuivingen dan wel verzakkingen) zijn opgetreden dan aanvankelijk was berekend.
Volgens eiseres bedragen deze verschuivingen in verticale richting 7,7, respectievelijk 6,9 millimeter. In horizontale richting (naar buiten) bedragen deze verschuivingen 4,6 respectievelijk 6,9 millimeter. Dit komt neer op nagenoeg dubbele grootheden van hetgeen tevoren was aangenomen op grond van de berekeningen. Op grond hiervan dreigt volgens eiseres schade aan zowel het panoramadoek als rotondegebouw. Bij brief van 27 november 2007 heeft
mr. Geelhoed, namens eiseres, verweerder verzocht om de bouw- en aanlegwerkzaamheden op het perceel Mauritskade 4-6 te Den Haag, wegens overtreding van de aan de bouwvergunning van 30 juni 2006 verbonden voorwaarden en wegens overtreding van de Monumentenwet 1988 binnen 48 uur te (doen) stilleggen.
Bij besluit van 28 november 2007 heeft verweerder op dit verzoek afwijzend beslist waarbij verweerder heeft overwogen dat de bouw niet in strijd is met de aan de bouwvergunning verbonden voorwaarden. Verweerder heeft voorts geen strijd met artikel 11 van Pro de Monumentenwet 1988 geconstateerd. Volgens verweerder zijn geen beschadigingen aan het gebouw van eiseres vastgesteld. In dit verband heeft verweerder verwezen naar twee onderzoeken van 28 november 2007 en het onderzoeksrapport van Expertisebureau [D & E] in opdracht van de gemeente d.d. 12 december 2007, bij welk onderzoek ook geen schade aan het gebouw of het doek aan het licht is gekomen.
Bij de heroverweging in het kader van de bezwaarprocedure heeft verweerder de beschikking gehad over de second opinion van prof. [F], verbonden aan Raadgevend Ingenieursbureau [G] van 5 februari 2008. Prof. [F] heeft de constructie van de bouwput en de palenwand beoordeeld. De conclusies van professor [F], hierna ook het rapport [F] te noemen, leiden verweerder niet tot een ander oordeel. Verder heeft verweerder benadrukt dat een besluit als het onderhavige (een handhavingsbesluit) ex tunc moet worden beoordeeld en dat dus de situatie ten tijde van het primaire besluit ter discussie staat.
Eiseres heeft aan haar beroep ten grondslag gelegd dat de bouwwerkzaamheden aan de parkeergarage, bestaande uit het drukken en trillen van damwanden en het boren van een palenwand, hebben geleid tot een onverwacht grote zetting en verschuiving van de kolommen waarop het rotondegebouw – met daarin het panoramaschilderij van Mesdag – rust. Eiseres is van mening dat de in haar monument opgetreden zettingen het gevolg zijn van de overtreding door de bouwer van de bouwvergunning. Verweerder zou dit hebben miskend. Uit het rapport [F] blijkt verder dat de palenwand niet waterdicht is uitgevoerd. Uit het rapport van [H] Egineering blijkt hetzelfde. Bij het uitvoeren van de palenwand zijn de primaire en secundaire palen te kort op elkaar in de grond geslagen. De verzakkingen zijn door deze fout ontstaan. De gemeente kon dit weten, omdat daarvan dagrappporten zijn opgemaakt. De norm van 1:1200 wordt door verweerder onjuist geinterpreteerd, allereerst omdat deze wordt afgezet tegen de buurkolom in verzakte situatie, zodat per saldo een verschuiving van wel 10 cm. gepermitteerd zou zijn. Ten tweede omdat de norm geen rekening houdt met horizontale verschuiving.
Voorts is volgens eiseres niet voldaan aan andere voorwaarden. Zo ontbreekt ieder concreet criterium, wanneer de bouw moet worden stilgelegd. Evenmin is bepaald, hetgeen voor de toetsbaarheid van belang is, dat de hervatting van de bouw slechts kan plaatshebben na een schriftelijke toestemming van de DSO. Eiseres heeft tevens bezwaar gemaakt tegen het ontbreken van een grondmechanisch rapport en subsidiair aangevoerd, dat indien als het vereiste grondmechanisch rapport het rapport van 24 april 2006 ([I]) dan wel de berekening van 21 april 2006 zou moeten worden aangemerkt, dat de daarin maximaal toelaatbare vervormingen zijn overschreden. Tevens mist eiseres node een afdoende rapportage over de gevolgen van de bouwactiviteiten op het monument, inclusief het dak en het doek. Ook deze voorwaarden zijn volgens eiseres geschonden. Eiseres benadrukt dat zij zich bij haar verzoek tot stillegging niet heeft beperkt tot de ene voorwaarde van de opgetreden zettingen. Dat het monument wel degelijk schade heeft opgelopen blijkt uit het in opdracht van eiseres uitgebrachte rapport van [J] Raadgevend Ingenieurs van 23 april 2008. De conclusie van dit rapport is dat er maatregelen nodig zijn om de dakconstructie van het PM, die is vervormd ten gevolge van de werkzaamheden, weer in overeenstemming met het Bouwbesluit 2003 te brengen.
In zijn verweerschrift heeft verweerder er op gewezen dat het verzoek van eiseres primair is afgewezen, omdat BAM reeds vrijwillig tot stopzetting van de bouw was overgegaan. Pas recent, januari 2009, zijn de werkzaamheden in “slow motion” hervat. Verder blijkt uit het rapport van prof. [F] d.d. 5 februari 2008 dat de aan de verleende bouwvergunning als voorwaarde verbonden maximale rotatie van het gebouw van eiseres van 1:1200 niet is overschreden. Dat is dan dus zeker niet het geval op de ten deze relevante datum van 28 november 2007. Verder zag het handhavingverzoek van eiseres naar de mening van verweerder wel uitsluitend op de opgetreden zettingen. Verweerder behoefde dus niet in te gaan op andere punten, waarop eventueel in strijd met de voorwaarden werd gebouwd.
De vergunninghoudster heeft naar voren gebracht dat het rapport van prof. [F] weliswaar vermeldt dat ondeskundige uitvoering van de palenwand voor de bouwput de onverwacht grote zetting heeft veroorzaakt, maar dat daaruit nog niet kan worden afgeleid dat er sprake zou zijn van overtreding van een of meer voorwaarden van de bouwvergunning. De verwijzing naar het rapport van [J] kan eiseres niet baten, daar dit rapport geen uitsluitsel geeft over de vraag of de bouwvergunningsvoorschriften als bedoeld zijn overtreden. Overigens heeft verweerder zich naar het oordeel van de vergunninghoudster bij zijn beoordeling terecht beperkt tot de door eiseres naar voren gebrachte grondslag van de rotatienorm. De andere beweerdelijke schendingen van de vergunningsvoorwaarden zijn door eiseres pas in een later stadium naar voren gebracht. Verder heeft de vergunninghoudster erop gewezen dat conform de in de bouwvergunning opgenomen voorwaarde is gehandeld dat de werkzaamheden dienen te worden stilgelegd, indien de berekende zettingen worden overschreden .
BAM heeft aangevoerd dat er geen sprake was van een overtreding van de voorwaarden, die aan de bouwvergunning waren verbonden. Van belang is daarbij dat de werkzaamheden in november 2007 al tijdelijk waren stopgezet, omdat de zettingen zich anders ontwikkelden dan was voorzien. De rotatienorm was ten tijde van het bestreden besluit (en is nog steeds) niet overschreden. De stelling van het rapport [F] dat de uitvoering van de palenwand de zakkingen heeft doen ontstaan, vindt onvoldoende grondslag in de overige rapporten, die zijn uitgebracht, te weten de rapporten [H] Engineering van april 2008 en Fugro uit maart 2008.
OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V heeft voorop gesteld dat de bouwvergunning met de norm 1:1200 onherroepelijk is. Zij heeft verder aangevoerd dat uit alle beschikbare rapporten niet de conclusie kan worden getrokken dat de hoekverdraaiing van 1:1200 is overschreden. Daar de bouw sedert december 2007 stil ligt kan evenmin worden gezegd dat de overige voorwaarden van de bouwvergunning worden geschonden. Verder acht het rapport [F] een adequate versterking van het dak van PM geboden, hetgeen primair de verantwoordelijkheid van eiseres is.
De rechtbank tekent aan dat eiseres ter terechtzitting de gronden, die zien op andere gronden dan de stabiliteit het rotondegebouw, heeft ingetrokken. De rechtbank overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van handhavingsbesluiten is primair de vraag of er bevoegdheid bestond om handhavend op te treden. Daartoe moet eerst worden vastgesteld dat er sprake is van een overtreding. Bij de beantwoording van die vraag, dient volgens vaste jurisprudentie de situatie ten tijde van het primaire besluit in ogenschouw te worden genomen.
Aan de bouwvergunning van 30 juni 2006 zijn voorwaarden verbonden die tot doel hebben om te voorkomen dat de bouw schade veroorzaakt aan het PM. De rechtbank is van oordeel dat het op 27 november 2007 gedane verzoek namens eiseres omtrent de niet naleving van de voorwaarden moet worden opgevat in de kern de rotatienorm van 1:1200 te betreffen, maar ruimer moet worden gezien die voorwaarden te betreffen, die zien op de stabiliteit van het rotondegebouw. Immers de strekking van het bedoelde verzoek is het voorkomen van schade. Bovendien is in de bouwvergunning de voorwaarde opgenomen dat indien de berekende zettingen worden overschreden, zelfs al wordt voldaan aan de 1:1200-norm, de werkzaamheden, voor zover die hierop invloed hebben, dienen te worden stilgelegd. Daarom ziet de rechtbank aanleiding het verzoek ruimer uit te leggen dan verweerder en de derde partijen hebben bepleit.
Eiseres stelt dat een of meer van die voorwaarden van de bouwvergunning zijn overtreden. De rechtbank is er niet van overtuigd geraakt dat sprake is van niet-naleving van de betreffende voorwaarden van de bouwvergunning.
Om te beginnen met de stelling van eiseres dat schriftelijke toestemming van de DSO nodig zou zijn, alvorens het werk zou kunnen worden hervat, na overschrijding van de berekende zettingen. De rechtbank stelt vast dat de eis van schriftelijke goedkeuring niet in de bouwvergunning is geregeld. De rechtbank lijkt een dergelijke eis ook niet nodig of zelfs wenselijk, daar deze zeer onpraktisch zou zijn. Eiseres dient te vertrouwen op de bouwinspecteur van verweerders dienst Bouw- en Woningtoezicht. Dat dit vertrouwen gerechtvaardigd is, kan worden afgeleid uit de gang van zaken sedert eind 2007.
Voorts heeft eiseres aangevoerd dat bepaalde rapporten ontbreken. De rechtbank merkt op dat, voor zover deze rapporten een rol spelen in de fase van de voorbereiding van de bouwvergunning, eiseres op het ontbreken van deze gegevens/rapporten in dit stadium niet met vrucht een beroep kan doen, nu zij haar bezwaarschrift tegen de bouwvergunning heeft ingetrokken en deze, als gezegd, in rechte vaststaat. Voor zover de rapporten een rol spelen in de fase na de vergunningverlening, maar vóór de uitvoering, geldt dat eiseres met de samenwerkingsovereenkomst van augustus 2006 met de derde partijen afspraken heeft gemaakt op welke wijze aan de wederzijdse belangen zou worden tegemoet gekomen. Het beroep treft op dit punt geen doel.
Met betrekking tot de rotatie-norm overweegt de rechtbank als volgt. In de bouwvergunning is een zeer strenge rotatie-norm opgenomen. Vaststaat dat de norm van 1:1200 veel zwaarder is dan in het geval van andere bouwprojecten. Uit rapport [F] komt naar voren dat de voorwaarde van 1: 1200 juist is en dat deze tot en met de datum van de rapportage niet is overschreden. Niet is gebleken dat het onderzoek door prof. [F], omdat het in opdracht van de gemeente is uitgevoerd, onvoldoende objectief zou zijn. Anders dan eiseres kennelijk meent, tellen verschuivingen in horizontale richting eveneens mee, zo is de rechtbank gebleken uit de toelichting van Ing. [A] ter terechtzitting. Deze heeft tevens overtuigend uitgelegd dat het gaat om zettingsverschillen ten opzichte van de naastgelegen kolom, zodat niet wordt gekeken naar de zettingen van één paal ten opzichte van de oorspronkelijke positie, maar dat telkens drie kolommen (één paal met twee buurpalen) in ogenschouw worden genomen. De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar stelling dat deze interpretatie van de norm onjuist zou zijn of tot grotere zettingen zou leiden dan is toegestaan.
Daarnaast is uit dit rapport duidelijk naar voren gekomen dat de kap van het PM dient te worden verstevigd. Naar de gemachtigde van OG Hotel Zeestraat Den Haag B.V. ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, is dit primair de verantwoordelijkheid van eiseres zelf. Voorafgaande aan de verlening van de bouwvergunning hebben partijen immers meermalen overleg gehad over het voorkomen van mogelijke verzakkingen van het PM. Op 24 augustus 2006 hebben eiseres en BAM een civiele samenwerkingsovereenkomst gesloten met nadere afspraken ten aanzien van de uitvoering van het werk. Onderdeel hiervan vormt de verplichting van eiseres om zo spoedig mogelijk maatregelen te treffen ter versteviging van het dak van het rotondegebouw, waarvoor het PM van de vergunninghoudster/BAM een bedrag van € 40.000 ontvangt. Ter terechtzitting is gebleken dat dit bedrag ook daadwerkelijk is betaald aan eiseres.
Uit het rapport [F] is verder naar voren gekomen dat de buisschroefpalenwand niet zorgvuldig is geplaatst, waardoor bij voortzetting van de bouw schade kan ontstaan. Ter terechtzitting is naar voren gebracht dat dit euvel wordt ondervangen door de palenwand dicht te maken, de ondergrond van het rotondegebouw te verstevigen met injecties en de kolommen te stutten (“stempelen”). In afwachting van deze werkzaamheden is de bouw aanvankelijk stilgelegd en eerst recent vertraagd weer op gang gebracht. Het feit dat de bouw nog steeds (nagenoeg) stil ligt, geeft de rechtbank reden aan te nemen dat partijen als de vergunninghoudster en de bouwer secuur omgaan met het monument van eiseres. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting heeft de rechtbank verder opgemaakt dat omtrent volledige hervatting van de bouwwerkzaamheden overleg plaatsvindt tussen partijen en verweerder.
De rechtbank kan niet anders dan vaststellen dat in overeenstemming met de bouwvergunningsvoorwaarden wordt gehandeld.
Voor zover van de kant van eiseres is gesteld dat bij de uitvoering van de bouwwerkzaamheden in strijd met de bepalingen van de Monumentenwet wordt gehandeld, wordt het volgende overwogen.
Meer in het bijzonder heeft eiseres gesteld dat in strijd met de algemene verbodsbepaling van artikel 11, eerste lid, wordt gehandeld. Hierin kan eiseres niet worden gevolgd. Deze verbodsbepaling veronderstelt dat schade aan een monument is of wordt toegebracht. In opdracht van de gemeente is tweemaal onderzoek aan het PM verricht. Eenmaal door de bouwinspectie op 28 november 2007 en eenmaal door het Expertisebureau [D & E] op 5 december 2007. Ook BAM heeft onderzoek verricht. Bij geen van deze onderzoeken is schade aan het licht gekomen. Eiseres heeft zelf in beroep een technisch rapport overgelegd van [J] Raadgevende Ingenieurs. Het rapport van [J] geeft de rechtbank geen reden om de aanwezigheid van schade aan te nemen, nu dit slechts ziet op de kapconstructie van het PM, waarover hierboven reeds is overwogen.
Uit het vorenstaande volgt dat er geen aanknopingspunten zijn voor de juistheid van de stelling, inhoudende dat verweerder wegens niet-naleving van wettelijke voorschriften dan wel de voorwaarden verbonden aan de bouwvergunning handhavend had moeten optreden door de bouwwerkzaamheden stil te leggen.
III BESLISSING
De rechtbank ’s-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.J. van den Bergh, mr. A.C.M. van Wesenbeeck en
mr. T. van Rij, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.F. van Aalst.
Uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2009.
IV RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.