Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 25 januari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 352001 / KG ZA 09-1548 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nico Vos/Eurosanitair B.V. (volgens het handelsregister geheten ?Eurosanitair B.V.?)
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. J.A. Dullaart te 's-Gravenhage,
tegen:
de Staat der Nederlanden (ministerie van Defensie),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. C. Wiggers te 's-Gravenhage,
waarin heeft verzocht tussen te komen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Radiair Elektrotechniek B.V.,
gevestigd te Lopik,
tussengekomen partij,
advocaat mr. R. Reumkens te IJsselstein.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Eurosanitair', 'de Staat' en 'Radiair' .
0. Het procesverloop
Eurosanitair heeft de Staat op 13 november 2009 doen dagvaarden om op 11 januari 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Ter zitting is de Staat in de gelegenheid gesteld om te overleggen (i) het door Eurosanitair bij haar inschrijving gevoegde zogenoemde "VCA-certificaat" en (ii) uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel met betrekking tot de "Lammertink groep". Bij (fax) brief van 12 januari 2010 heeft de advocaat van de Staat overgelegd een kopie van het door Eurosanitair bij brief van 4 mei 2009 verstrekte VCA certificaat en uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag van Eurosanitair, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X], de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] en de eenmanszaak onderhoudsbedrijf [Z] Daarnaast heeft de advocaat van de Staat bij (fax)brief van eveneens 12 januari 2010 een kopie van het VCA-certificaat dat Eurosanitair bij haar inschrijving heeft overgelegd, aan de voorzieningenrechter gestuurd. De advocaat van Eurosanitair heeft bij (fax)brief van 15 januari 2010 vervolgens gereageerd op voornoemde door de Staat overgelegde stukken en hij heeft nog een productie overgelegd. Bij (fax)brief van 15 januari 2010 heeft de advocaat van Radiair op de door de Staat overgelegde stukken gereageerd. Tot slot heeft de advocaat van Radiair bij (fax)brief van eveneens 15 januari 2010 nog gereageerd op de (fax)brief van de advocaat van Eurosanitair van 15 januari 2010. Vonnis is bepaald op heden.
1. Het incident tot tussenkomst
Radiair heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Nadat Radiair ter zitting van 11 januari 2010 haar vordering had gewijzigd, hebben Eurosanitair en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Radiair een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 12 februari 2009 heeft de Staat, meer in het bijzonder de Dienst Vastgoed Defensie Directie West (DVD), een Europese openbare aanbesteding aangekondigd genaamd "het niet planbaar onderhoud (npo) in de dienstkring Den Haag (Elektrotechnische werkzaamheden van 1 mei 2009 t/m 30 april 2012)" (hierna: de opdracht). In de aankondiging staat, voor zover relevant, het volgende:
"III.2.3) Vakbekwaamheid:
Inlichtingen en formaliteiten om na te gaan of aan de vereisten is voldaan: De inschrijver moet in de laatste 3 jaren op vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daaronder inbegrepen, 2 diensten inhoudende elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden met een minimale aanneemsom of gefactureerd bedrag van EURO 140.000,- (excl. BTW) op jaarbasis. Deze elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden dient u voor 1 opdrachtgever gedurende een langere periode te hebben uitgevoerd.
U dient minimaal 2 referenties bij inschrijving in te dienen. De referenties dienen te zijn uitgevoerd in de afgelopen 3 jaren (2006, 2007, 2008). Per referentie dient u een tevredenheidsverklaring van uw opdrachtgever te kunnen overleggen.
In deze verklaringen dient vemeld te worden: opdrachtgever, periode waarin de activiteiten zijn uitgevoerd, contactpersoon en telefoonnummer, gefactureerd bedrag op jaarbasis en plaats waar de activiteiten zijn uitgevoerd. Hiervoor dient u bijlage "OPGAVE FORMULIER REFERENTIES" zoals gevoegd bij het aanmeldingsformulier te gebruiken.
VCA*:
De inschrijver dient op het moment van de inschrijving in het bezit te zijn van een geldig VCA*-certificaat (of gelijkwaardig). Een kopie van dit certificaat (of gelijkwaardig) dient bijgevoegd te worden bij de inschrijving."
2.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van toepassing. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3. Eurosanitair heeft, evenals Radiair, tijdig op de aanbesteding ingeschreven.
2.4. Bij de opgave van haar referenten heeft Eurosanitair "[W]" (hierna: [W]) en "[X]" (hierna: [X]) als referenten opgegeven. Volgens de opgave van Eurosanitair verricht zij voor [W] voor diverse projecten tot heden elektronische onderhoudswerkzaamheden voor een gefactureerd bedrag van € 145.000,-- op jaarbasis (hierna: de diverse projecten). Voor [X] verricht Eurosanitair volgens haar opgave vanaf 2006 tot 2009 voor het project "De Tien Prinsen" elektronische onderhoudswerkzaamheden voor een gefactureerd bedrag van € 250.000,-- (hierna: de Tien Prinsen).
2.5. Bij brief van 8 april 2009 heeft de Staat nadere vragen gesteld over de diverse projecten en de Tien Prinsen. In deze brief wordt tevens aangegeven dat Eurosanitair niet in de gelegenheid wordt gesteld nieuwe referentiewerken aan te dragen.
2.6. [X] heeft bij brief van 8 april 2009 onder meer het volgende aan de Staat medegedeeld:
"Hiermee verklaar ik dat Nico Vos/Euro-sanitair bv, (...) ten behoeve van Lammertink bouwbedrijf bv in 2008 elektrotechnische werkzaamheden heeft uitgevoerd. De verrichte elektrotechnische werkzaamheden betreffen o.a. de nieuwbouw van het project penthouses 'De Tien Prinsen' (...), het projecten Haagse Voetbal School, Villa Maarheeze (...), Woningbouwvereniging Stichting Haag Wonen (...), Marine (...) en diverse andere projecten.
Het totaal van vorengenoemde werkzaamheden bedraagt meer dan Euro 240.000,00."
2.7. Bij brief van 9 april 2009 heeft [X] het volgende aan de Staat medegedeeld:
"Ter verduidelijking verklaren wij hierbij dat ons project "De Tien Prinsen een aanneemsom betrof van € 155.000 euro tbv elektrotechnische werkzaamheden. Het verschil ad € 240.000 en € 155.000 euro heeft betrekking op de overige werken welke reeds in ons eerder gezonden brief d.d. 8 april 2009 genoemd zijn."
2.8. Bij brief van 21 april 2009 heeft de Staat aan Eurosanitair, en Radiair, meegedeeld dat de laagste prijs is geboden door Eurosanitair en dat de Staat voornemens is de opdracht te gunnen aan Eurosanitair. Radiair is - naar uit het bijgevoegde proces-verbaal blijkt - tweede geworden.
2.9. Radiair heeft bij brief van 23 april 2009 bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen, omdat Eurosanitair in haar visie niet voldoet aan de gestelde eisen.
2.10. De Staat heeft bij brief van 29 april 2009 aan Eurosanitair medegedeeld dat hij de inschrijving van Eurosanitair aan een nader onderzoek zal onderwerpen en dat het voornemen tot gunning tot nader bericht wordt ingetrokken en de Alcateltermijn wordt opgeschort.
2.11. Bij brief van 12 mei 2009 deelt de Staat vervolgens aan Eurosanitair mede dat de nadere beschouwing van de inschrijving van Eurosanitair er niet toe heeft geleid dat het oorspronkelijke voornemen tot gunning wordt gewijzigd. Tevens wordt aangegeven dat de Alcateltermijn wordt hervat en afloopt op 22 mei 2009.
2.12. De Staat deelt bij brief van 11 juni 2009 onder meer aan Eurosanitair mede: "(...) wij zijn overgekomen dat Nico Vos/Eurosanitair het niet planbaar onderhoud, elektrotechnische werkzaamheden in de Dienstkring Den Haag zal uitvoeren tot 1 augustus 2009 (...).".
2.13. Bij brief gedateerd 6 juli 2009 heeft de Staat onder meer aan Eurosanitair medegedeeld dat hij in het kader van een door Radiair aangespannen kort geding dat op 21 juli 2009 zal worden gehouden, de inschrijving van Eurosanitair nog eens kritisch heeft bezien. In deze brief wordt tevens aangegeven dat bij nader inzien de door Eurosanitair aangeboden referentiewerken niet voldoen en dat het voornemen tot gunning aan Eurosanitair zou moeten worden ingetrokken. Eurosanitair wordt in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van deze brief te reageren.
2.14. In reactie op de onder 2.13 genoemde brief heeft Eurosanitair in haar brief van 8 juli 2009 haar standpunt uiteengezet met betrekking tot de door haar aangeboden referentiewerken. Tevens overlegt Eurosanitair bij deze brief onder meer een (aanvullende) verklaring van [W] en een (aanvullende) verklaring van [X].
2.15. Op 13 juli 2009 deelt de Staat aan Eurosanitair onder meer mede dat hij concludeert dat de door Eurosanitair aangeboden referentiewerken alsnog moeten worden afgewezen en dat het voornemen tot gunning aan Eurosanitair wordt ingetrokken. Tevens wordt aangegeven dat de Staat zal nagaan of de opvolgende inschrijver voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
2.16. Het op 21 juli 2009 geplande kort geding tussen Radiair en de Staat wordt ingetrokken. Op 15 september 2009 maakt Radiair een nieuw kort geding jegens de Staat aanhangig. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 23 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter de Staat onder meer verboden, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Radiair.
2.17. Bij brief van 30 oktober 2009 heeft de Staat aan Eurosanitair, evenals aan Radiair, onder meer medegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Radiair.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eurosanitair vordert - zakelijk weergegeven - primair: de Staat te verbieden om (i) de opdracht te gunnen aan Radiair en (ii) de opdracht te gunnen aan een ander dan Eurosanitair op straffe van een dwangsom, subsidiair: de Staat te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, op straffe van een dwangsom. Daarnaast maakt Eurosanitair aanspraak op de proceskosten.
3.2. Daartoe voert Eurosanitair - samengevat - het volgende aan. De Staat heeft onrechtmatig jegens Eurosanitair gehandeld, althans heeft niet gehandeld conform de in het aanbestedingsrecht geldende regels en de redelijkheid en billijkheid. De Staat heeft de inschrijving van Eurosanitair twee keer inhoudelijk beoordeeld. Naar aanleiding van de door Eurosanitair overgelegde verklaringen heeft de Staat bij brief van 12 mei 2009 medegedeeld dat de nadere beschouwing van de inschrijving er niet toe heeft geleid dat het oorspronkelijke voornemen tot gunning wordt gewijzigd. De Staat komt vervolgens in zijn brief van 13 juli 2009 volstrekt onbegrijpelijk en in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel, zonder dat een kort geding heeft plaatsgevonden, op haar voornemen tot gunning terug. Nu de Staat op 11 juni 2009 met Eurosanitair een overeenkomst heeft gesloten tot het verrichten van het npo tot 1 augustus 2009, heeft Eurosanitair daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen ontleend en mogen ontlenen dat de gunning niet meer kon worden teruggedraaid en dat er dus rechtsgeldig tot contractsluiting was overgegaan. De Staat kon derhalve niet meer tot intrekking van een voornemen tot gunning overgaan.
3.3. De Staat en Radiair voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Radiair vordert na eiswijziging- zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden het gunningsvoornemen aan haar ongewijzigd te laten.
3.5. De stellingen van Radiair komen hierna, voor zover nodig, nader aan de orde.
3.6. Eurosanitair voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Nu Eurosanitair en Radiair door de voorzieningenrechter ter zitting van 11 januari 2010 slechts in de gelegenheid zijn gesteld om op de door de Staat over te leggen stukken te reageren, zal de voorzieningenrechter de door Eurosanitair bij (fax)brief van 15 januari 2010 overgelegde aanvullende productie buiten beschouwing laten. Tevens zal de voorzieningenrechter voorbijgaan aan hetgeen door Eurosanitair naar voren is gebracht ten aanzien van deze aanvullende productie en de referentiewerken van Eurosanitair, nu Eurosanitair hiertoe door de voorzieningenrechter niet in de gelegenheid is gesteld. Hetzelfde geldt ten aanzien van hetgeen Radiair in haar (fax)brief van 15 januari 2010 naar voren heeft gebracht in punt 6 tot en met 9. Hieraan zal de voorzieningenrechter dus ook voorbijgaan.
4.2. Radiair heeft aangevoerd dat Eurosanitair niet-ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard, omdat Eurosanitair al op 13 juli 2009 wist dat haar inschrijving terzijde gelegd zou worden en Eurosanitair hiertegen niet is opgekomen.
4.3. Dit betoog wordt verworpen. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Ter zitting heeft Eurosanitair immers onbetwist aangevoerd dat zij per e-mail en per telefoon bezwaar heeft gemaakt bij de Staat tegen de onder 2.15 bedoelde intrekking van het voornemen tot gunning aan Eurosanitair en dat de Staat toen aan haar heeft medegedeeld dat zij tegen deze beslissing tot intrekking niet kon opkomen, maar diende te wachten totdat de Staat opnieuw een gunningsvoornemen bekend zou maken. Voorts is in voldoende mate aannemelijk geworden dat Eurosanitair niet op de hoogte was van het onder 2.16 bedoelde kort geding tussen Radiair en de Staat, zodat Eurosanitair ook niet in deze procedure kon interveniëren. De Staat heeft ter zitting immers verklaard dat hij Eurosanitair niet op de hoogte heeft gesteld van het kort geding tussen Radiair en de Staat, omdat Eurosanitair in zijn visie geen deel meer uitmaakte van de aanbestedingsprocedure. Ook Radiair heeft aangegeven dat zij Eurosanitair niet op de hoogte heeft gesteld van dit kort geding. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat Eurosanitair haar rechten om op te komen tegen het voornemen van de Staat om de opdracht aan Radiair te gunnen niet heeft verwerkt.
4.4. De kern van het geschil betreft de vraag of de door Eurosanitair opgegeven referenties De Tien Prinsen en de diverse projecten, niet voldoen aan de referentie-eis als omschreven in artikel III. 2.3 van de aankondiging van de aanbesteding (hierna: de referentie-eis).
4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de Tien Prinsen een nieuwbouwproject betreft. Bij een nieuwbouwproject is, gelijk de Staat heeft aangevoerd, geen sprake van onderhoud, maar van aanleg. Dit betekent dat reeds hierom de Tien Prinsen niet voldoet aan de referentie-eis. Immers op grond van de referentie-eis moet sprake zijn van een dienst die ziet op elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden ofwel onderhoud aan bestaande elektrotechnische installaties. De stelling van Eurosanitair dat de Staat wegens strijd met het vertrouwensbeginsel geen beroep meer toekomt op de ongeldigheid van de inschrijving van Eurosanitair, omdat Eurosanitair uit de handelwijze van de Staat - de Staat is met de brief van 12 mei 2009 tot gunning overgegaan en heeft vervolgens met Eurosanitair de op 11 juni 2009 de onder 2.12 bedoelde overeenkomst voor het npo gesloten - begreep en mocht begrijpen dat haar inschrijving voldeed, wordt verworpen. Hiertoe is het volgende van belang.
4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel, dat het de Staat op zich-zelf vrijstaat om op een eerder geuit gunningsvoornemen terug te komen, of dit nu eigener beweging is of naar aanleiding van reacties van andere inschrijvers. Indien bij nader inzien blijkt dat een inschrijving ongeldig is (hetgeen de Staat stelt), dient het bij de aanvankelijk winnende inschrijver opgewekte vertrouwen te wijken voor het in het aanbestedingsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling van alle inschrijvers. Uit dat gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat inschrijvingen die niet aan de voorwaarden voldoen, buiten beschouwing moeten worden gelaten. In haar stelling dat de Staat niet meer op het voornemen tot gunning aan Eurosanitair mag terugkomen, omdat hij de opdracht al aan Eurosanitair heeft gegund, kan Eurosanitair niet worden gevolgd. De Staat betwist immers dat de onder 2.12 genoemde overeenkomst van 11 juni 2009 is gesloten in het kader van het voornemen tot gunning van 12 mei 2009. Volgens de Staat diende de elektrotechnische onderhoudswerkzaamheden aan de objecten van DVD door te gaan en heeft de Staat ervoor gekozen om, als tussenoplossing, per specifieke onderhoudsopdracht een elektrotechnisch bedrijf te benaderen. In dit kader heeft zij de overeenkomst van 11 juni 2009, die een looptijd heeft tot 1 augustus 2009, met Eurosanitair gesloten. Dat er binnen de verlengde Alcateltermijn geen bezwaar zou zijn gemaakt door een inschrijver, hetgeen overigens niet aannemelijk is geworden, betekent overigens nog niet zonder meer dat de opdracht (definitief) is gegund aan Eurosanitair, zoals Eurosanitair aanvoert.
4.7. Ook de omstandigheid dat de Staat vanaf de verklaring van [X] van 8 april 2009 (zie 2.6) ervan op de hoogte was dat de Tien Prinsen een nieuwbouwproject is en dat de Tien Prinsen één van de meerdere projecten was waarvoor [X] Eurosanitair had ingeschakeld en dit desondanks toch heeft geaccepteerd, kan Eurosanitair evenmin baten. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat inschrijvers op welke wijze dan ook een voorkeursbehandeling genieten. Dat van dit laatste sprake zou zijn geweest als de Staat de andere in de verklaring van [X] genoemde projecten als referentiewerken zou accepteren, ligt in de rede. In de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers is het onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling door de aanbesteder, in dit geval de Staat, strak de hand wordt gehouden. Dat de Staat pas in zijn brief van 6 juli 2009 tot de conclusie komt dat de Tien Prinsen en de diverse projecten niet voldoen aan de referentie-eis, verdient misschien niet de schoonheidsprijs, maar Eurosanitair heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd die een afwijking van voornoemd gelijkheidsbeginsel kunnen rechtvaardigen.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Tien Prinsen niet voldoet aan de referentie-eis en dat de Staat de inschrijving van Eurosanitair terecht terzijde heeft gelegd. De primaire vorderingen van Eurosanitair zullen dan ook worden afgewezen. Gezien het voorgaande kan verder in het midden blijven of de diverse projecten voldoen aan de referentie-eis en/of Eurosanitair beschikt over het vereiste VCA-certificaat.
4.9. De subsidiaire vordering van Eurosanitair kan evenmin worden toegewezen. Nu hiervoor is overwogen dat de Staat de inschrijving van Eurosanitair terecht terzijde heeft gelegd, wordt Eurosanitair geacht geen partij te zijn bij deze aanbesteding, en derhalve geen belang (meer) te hebben bij een vordering tot heraanbesteding. Eurosanitair heeft in dit kader overigens ook geen ander - eventueel verder reikend - belang gesteld.
4.10. Voor de vordering van Radiair betekent dit dat het onder 2.17 bedoelde gunningsvoornemen van 30 oktober 2009 in stand blijft. Gesteld noch gebleken is dat de Staat zal afwijken van dit voornemen. Dit brengt mee dat de vordering van Radiair jegens de Staat wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen.
4.11. Eurosanitair zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Radiair zal in het geding tussen haar en de Staat, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Deze kosten zullen gezien de samenhang met de procedure tussen Eurosanitair en de Staat evenwel op nihil gesteld worden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst af de vorderingen van Eurosanitair;
- wijst af de vorderingen van Radiair jegens de Staat;
- veroordeelt Eurosanitair in de proceskosten van de Staat, aan die zijde tot dusverre begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
- veroordeelt Radiair in de kosten van het geding tegen de Staat, tot dusverre begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2010.
Adz