Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnissen in kort geding van 2 februari 2010,
gewezen in de hoofdzaak met zaak- / rolnummer: 353986 / KG ZA 09-1674 van:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Consumentenbond,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T-Mobile Netherlands B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
advocaat mr. N.J. Linssen te ’s-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vodafone Libertel B.V.,
statutair gevestigd te Maastricht,
advocaat mr. P. Sippens Groenewegen te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 356626 / KG ZA 10-48 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T-Mobile Netherlands B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. N.J. Linssen te ’s-Gravenhage,
tegen:
de vennootschap naar vreemd recht Netsize S.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Levallois Perret Cedex (Frankrijk),
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. J. Sprey te Amsterdam,
en in de daarmee samenhangende vrijwaringszaak met zaak- / rolnummer 356630 / KG ZA 10-49 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Vodafone Libertel B.V.,
statutair gevestigd te Maastricht,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. P. Sippens Groenewegen te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar vreemd recht Netsize S.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Levallois Perret Cedex (Frankrijk),
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. J. Sprey te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Consumentenbond’, ‘T-Mobile’, ‘Vodafone’ en ‘Netsize’.
1. Het procesverloop
1.1. De Consumentenbond heeft T-Mobile en Vodafone op 22 respectievelijk 23 december 2009 doen dagvaarden om op 18 januari 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. T-Mobile en Vodafone hebben ieder afzonderlijk bij faxbericht van 11 januari 2010 de voorzieningenrechter op voorhand een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring toegezonden, op grond waarvan zij hebben verzocht Netsize in vrijwaring te mogen oproepen. Netsize is op voorhand gedagvaard om eveneens op 18 januari 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter voor het geval de vorderingen in de incidenten zouden worden toegewezen.
1.2. Voorafgaand aan en ter zitting van 18 januari 2010 heeft de Consumentenbond verklaard geen bezwaar te hebben tegen de oproepingen in vrijwaring. De oproepingen in vrijwaring zijn vervolgens toegestaan nu T-Mobile en Vodafone hebben gesteld dat tussen hen en Netsize een rechtsverhouding bestaat die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meebrengt. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot oproeping in vrijwaring in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De vrijwaringszaken zijn, gelet op de grote samenhang, op 18 januari 2010 gelijktijdig behandeld met de hoofdzaak.
2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Consumentenbond is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich volgens zijn statuten toelegt op behartiging van belangen van consumenten in het algemeen en van leden van de bond in het bijzonder.
2.2. T-Mobile en Vodafone zijn ondernemingen die zich bezighouden met het aanbieden van mobiele telecommunicatiediensten in Nederland. Zij beheren als netwerkbeheerder elk een elektronisch communicatienetwerk, via welk netwerk eindgebruikers (zoals consumenten) onder meer SMS-diensten kunnen afnemen.
2.3. SMS-contentproviders zijn leveranciers van de inhoud van SMS-diensten die aan de eindgebruiker worden verleend.
2.4. Een SMS-dienstverlener maakt het – simpel gezegd – technisch mogelijk dat SMS contentproviders via het netwerk van diverse netwerkbeheerders Premium SMS-berichten kunnen versturen van en naar eindgebruikers. Een Premium SMS-bericht is een bericht waarvoor door de netwerkbeheerder namens SMS-dienstverleners kosten in rekening worden gebracht bij de eindgebruiker en waarvan het tarief kan afwijken van het tarief dat door de netwerkbeheerder normaliter bij de eindgebruiker in rekening wordt gebracht voor het versturen van SMS-berichten.
2.5. Premium SMS-berichten kunnen worden onderscheiden in door de eindgebruiker aan een SMS-contentprovider verstuurde berichten (zogenaamde MO-berichten) en berichten die door eindgebruikers van een SMS-contentprovider worden ontvangen (zogenaamde MT-berichten). Door middel van een MO-bericht kan de eindgebruiker een bepaalde SMS-dienst aanvragen of een abonnement op een bepaalde SMS-dienst starten en stopzetten. De MT berichten hebben een bepaalde inhoud, zoals bijvoorbeeld ringtones, informatie, plaatjes of filmpjes, bestemd voor gebruik door de eindgebruiker op zijn mobiele telefoon.
2.6. SMS-dienstverleners sluiten overeenkomsten met netwerkbeheerders ten behoeve van het leveren dan wel doorgeleiden van SMS-diensten aan eindgebruikers en daarnaast sluiten zij overeenkomsten met SMS-contentproviders. SMS-contentproviders hebben in beginsel geen directe contractuele relatie met netwerkbeheerders.
2.7. De SMS-dienstverleners stellen zogenaamde "shortcodes", verkorte telefoonnummers bestaand uit vier cijfers, ter beschikking aan SMS-contentproviders, die gebruik maken van deze shortcodes om hun Premium SMS-berichten te verzenden en te ontvangen.
2.8. Het is op grond van art. 11.7 Telecommunicatiewet niet toegestaan Premium SMS MT-berichten te versturen aan eindgebruikers, tenzij deze daar vooraf uitdrukkelijk om verzocht hebben. Dit verzoek wordt gedaan doordat de eindgebruiker een Premium SMS MO-bericht, voorzien van een bepaald keyword (bijvoorbeeld: ‘LOGO’) plus het woord ‘AAN’ of ‘ON' stuurt aan een shortcode. Als de SMS-dienst in kwestie een abonnementsdienst is, kan de eindgebruiker het abonnement en dus de ontvangst van Premium SMS MT-berichten beëindigen door een SMS-bericht met daarin hetzelfde keyword gevolgd door het woord ‘UIT’ of ‘STOP’ naar voornoemde shortcode te sturen. De netwerkbeheerder herkent door middel van de shortcode via zijn netwerk dat een SMS bericht een Premium SMS-bericht is en tot welke SMS-contentprovider dat bericht behoort.
2.9. Bij door SMS-contentproviders verzonden SMS MT-berichten betaalt de eindgebruiker in zijn hoedanigheid van ontvanger voor de dienst. De kosten van verzending worden door de netwerkbeheerder aan de eindgebruiker in rekening gebracht door deze op te nemen in de maandelijkse (mobiele)telefoonrekening of, indien het gaat om een prepaid-telefoon, op het tegoed in mindering te brengen. De netwerkbeheerder int de gelden en betaalt een deel van het bedrag aan de SMS dienstverlener, die op zijn beurt een deel van het ontvangen bedrag afstaat aan de SMS-contentprovider. Deze Europees gehanteerde betaalmethode wordt ‘Reverse Billing’ genoemd (hierna: reverse billingsysteem).
2.10. In 2003 is door de telecommunicatiebranche (netwerkbeheerders, serviceproviders, SMS-dienstverleners en SMS-contentproviders) een gedragscode overeengekomen betreffende SMS-dienstverlening. Doel van deze Gedragscode SMS-Dienstverlening (hierna: de Gedragscode), is het waarborgen van rechtszekerheid en transparantie voor eindgebruikers op de markt voor Premium SMS-diensten. De Gedragscode is - na de herziening in 2007 - op 1 mei 2008 op verzoek van de Staatssecretaris van Economische Zaken gewijzigd.
2.11. Abor Creative C.V. (hierna: Abor) was een SMS-contentprovider die in 2008 een grote groep eindgebruikers van Vodafone en T-Mobile ongevraagd betaalde SMS-berichten heeft gestuurd. Daarbij is Netsize opgetreden als SMS-dienstverlener. Vodafone en T-Mobile hebben, volgens het reverse billingsysteem, de vergoedingen voor ontvangst van deze berichten bij hun eindgebruikers geïncasseerd.
2.12. In de overeenkomst tussen T-Mobile en Netsize, die dateert van 31 januari 2007, staat vermeld dat Netsize T-Mobile vrijwaart tegen alle mogelijke aanspraken van derden, waaronder begrepen de eindgebruikers, die het gevolg zijn van door Netsize aangeboden SMS-diensten. In de overeenkomst tussen Vodafone en Netsize is een soortgelijke bepaling opgenomen.
2.13. T-Mobile en Vodafone hebben, nadat zij door eindgebruikers erop geattendeerd werden dat zij ongevraagd Premium SMS-berichten hadden ontvangen, Netsize verzocht om informatie over de aanmelding van bepaalde mobiele nummers van klanten van T-Mobile en Vodafone. Omdat Netsize niet aan het verzoek van T-Mobile en Vodafone wilde voldoen, hebben zij een klacht ingediend tegen Netsize en Abor bij de Commissie Handhaving Gedragscode SMS-dienstverlening (hierna: de Commissie). Daarbij hebben zij Netsize verzocht om een overzicht en gegevens te verstrekken van alle eindgebruikers die ten onrechte betaalde SMS-berichten van Abor hebben ontvangen.
2.14. Abor heeft in de procedure bij de Commissie erkend dat zij ten onrechte betaalde SMS-berichten aan eindgebruikers van Vodafone en T-Mobile heeft verzonden. Abor heeft zich bereid verklaard om individuele eindgebruikers die zich bij haar beklagen over het ten onrechte ontvangen hebben van SMS-berichten, schadeloos te stellen.
2.15. De Commissie heeft bij beslissing van 12 december 2008 geoordeeld dat Netsize in strijd met de Gedragscode heeft gehandeld, door te weigeren de gegevens van bepaalde individuele eindgebruikers over te leggen. De Commissie berispt Netsize en legt haar een verplichting op tot publicatie van advertenties in een landelijk dagblad respectievelijk twee gratis kranten. Aan Abor wordt geen sanctie opgelegd, omdat noch Vodafone, noch T-Mobile Abor heeft gesommeerd haar met de Gedragscode strijdige handelingen te staken, hetgeen volgens de Gedragscode een vereiste was voor oplegging van een sanctie.
2.16. Op 15 januari 2010 heeft de Consumentenbond, voor zover hier van belang, het volgende persbericht op haar website geplaatst:
“Kort geding tegen telecombedrijven
De Consumentenbond is helemaal klaar met alle kwalijke praktijken rondom betaalde sms-diensten. De bond gaat de sms-terreur de komende maanden stevig aanpakken, te beginnen op maandag 18 januari. Op die dag dient een kort geding tegen twee telecombedrijven die in opdracht van sms-dienstverleners klakkeloos geld afschrijven voor betaalde sms-berichten, zonder na te gaan of klanten om die berichten hebben gevraagd.
Twee andere belangrijke fronten zijn de strijd tegen misleiding bij de Reclame Code Commissie en het pleidooi richting de politiek voor nieuwe wetgeving; regels die in tegenstelling tot de huidige Gedragscode sms-dienstverlening écht bescherming bieden en die ertoe leiden dat het niet langer mogelijk is om nietsvermoedende consumenten op kosten te jagen.
Kort Geding
Het kort geding van 18 januari is een principezaak over het factureringssysteem. De Consumentenbond daagt T-Mobile en Vodafone, maar in feite is het een aanklacht tegen de hele telefoniesector. Te vaak is sprake van het onterecht incasseren van geld bij consumenten: Door de telecombedrijven wordt geld in rekening gebracht voor ongevraagd ontvangen sms-berichten. Het gaat daarbij vaak om een relatief klein bedrag. Op de rekening valt dat nauwelijks op. En als het de consumenten wel opvalt, haalt klagen bij de telefoonmaatschappij veelal niets uit. Voor de Consumentenbond reden genoeg om deze gang van zaken bij de rechter aan de kaak te stellen. De bond vraagt de rechter om het huidige betalingssysteem te verbieden omdat het voor consumenten onvoldoende waarborgen kent.
Onjuiste en misleidende reclame
(…)”.
2.17. Op de websites van onder andere www.nu.nl, www.trouw.nl en www.detelegraaf.nl wordt dit kort geding aangekondigd met als aanhef “De Consumentenbond gaat de sms terreur aanpakken” of woorden van gelijke strekking.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
in de hoofdzaak in conventie
3.1. De Consumentenbond vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – T Mobile en Vodafone:
I. te veroordelen tot terugbetaling aan hun eindgebruikers van:
Primair
de volledige bedragen die zij van hun eindgebruikers hebben ontvangen in verband met de ontvangst door die eindgebruikers van ongevraagd aan hen verzonden Premium SMS berichten van Abor;
Subsidiair
de volledige bedragen die zij van hun eindgebruikers hebben ontvangen in verband met de ontvangst door die eindgebruikers in de periode 2007/2008 van Premium SMS-berichten van Abor;
Meer subsidiair
de volledige bedragen die zij van hun eindgebruikers hebben ontvangen in verband met de ontvangst door die eindgebruikers in de periode 2007/2008 van Premium SMS-berichten, afkomstig van de shortcodes: 3311, 4747 en 6363;
II. te verbieden het reverse billingsysteem te hanteren, zo lang zij geen voorzieningen hebben getroffen waarmee wordt voorkomen dat eindgebruikers belast worden voor ongevraagd door hen ontvangen Premium SMS-berichten, althans geen voorzieningen hebben getroffen die hen in staat stellen te achterhalen aan wie van hun eindgebruikers de ongevraagde berichten in kwestie zijn verzonden en of deze eindgebruikers vooraf met de ontvangst van het bericht hebben ingestemd;
III. te veroordelen tot vergoeding van de in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling van schade van de eindgebruikers en aansprakelijkheid van gedaagden, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro en gespecificeerd in deze dagvaarding, zowel ten aanzien van de door de Consumentenbond ingeschakelde juridisch experts als ten aanzien van de desbetreffende deskundige medewerkers van de Consumentenbond zelf.
3.2. Daartoe voert de Consumentenbond het volgende aan.
T-Mobile en Vodafone handelen onrechtmatig jegens de eindgebruikers door gebruik te maken van het reverse billingsysteem. Van dit reverse billing-systeem wordt met regelmaat misbruik gemaakt door derden die ongevraagd Premium SMS-berichten aan eindgebruikers verzenden. Die derden maken gebruik van de omstandigheid dat het bedrag automatisch door de netwerkbeheerder aan eindgebruikers in rekening wordt gebracht, dat de netwerkbeheerders niet controleren of de eindgebruiker om ontvangst van het bericht heeft verzocht en dat veel eindgebruikers niet controleren of de aan hen in rekening gebrachte bedragen correct zijn. Eindgebruikers merken dus vaak niet dat zij ten onrechte betalen voor (ongevraagd) door hen ontvangen SMS berichten. Op T-Mobile en Vodafone rust als grote professionele partij tegenover veelal particuliere eindgebruikers een zorgplicht om eindgebruikers te beschermen tegen onterecht aan hen in rekening gebrachte en bij hen geïncasseerde kosten. Door het faciliteren en in stand houden van het reverse billingsysteem creëren zij een systeem waarin er zonder enige juridische grondslag geld kan worden geïncasseerd met als gevolg dat hun eindgebruikers schade lijden. Dit risico heeft zich ook verwezenlijkt, onder meer in het onderhavige geval waarin ten onrechte kosten van door Abor ongevraagd verzonden berichten bij hun eindgebruikers in rekening zijn gebracht. De eindgebruiker moet erop kunnen vertrouwen dat er door de netwerkbeheerder bepaalde waarborgen zijn gecreëerd die hem beschermen tegen misbruik. De netwerkbeheerder controleert niet of de eindgebruiker die het bericht ontvangt, om ontvangst van het bericht heeft gevraagd. T-Mobile en Vodafone zijn op de hoogte van het feit dat het systeem zich leent voor misbruik en dat dergelijk misbruik ook regelmatig voorkomt, maar zij nemen geen maatregelen waardoor hun klanten worden beschermd tegen de schadelijke gevolgen van dit misbruik. Zij ondernemen pas actie wanneer een eindgebruiker een klacht bij hen indient over een ten onrechte geïncasseerd bedrag. Zij verwijzen de gedupeerde eindgebruiker door naar de SMS-dienstverlener en/of, in voorkomende gevallen, naar de SMS-contentprovider, maar nemen zelf geen verantwoordelijkheid door de ten onrechte ontvangen bedragen terug te betalen. Daarnaast is het de Consumentenbond ook uit eigen ervaring gebleken dat netwerkbeheerders niet thuis geven wanneer zij op hun verantwoordelijkheid en mogelijkheden worden gewezen, mede gelet op het bepaalde in de door hen onderschreven Gedragscode.
De hierboven geschetste problematiek heeft zowel op nationaal als internationaal gebied al jaren de aandacht van overheid en consumentenorganisaties. De Consumentenbond is niet tegen zelfregulering op het gebied van SMS-dienstverlening, maar de bestaande Gedragscode biedt naar de mening van de Consumentenbond nog steeds onvoldoende waarborgen voor de consument, getuige de voortdurende problematiek. Omdat nog niet alle Abor gedupeerden zijn terugbetaald vordert de Consumentenbond dat T-Mobile en Vodafone de onterecht ontvangen bedragen terugbetalen.
De Consumentenbond wordt naar algemene maatstaven voldoende representatief geacht om in voorkomende gevallen zo nodig ter bescherming van een collectief consumentenbelang in rechte op te treden. Op grond van art. 3:305a BW kan hij derhalve zelfstandig een vordering instellen, waarbij niet vereist is dat de Consumentenbond optreedt als gemachtigde van een groot aantal met name genoemde procespartijen. De vordering tot terugbetalen van de onterecht ontvangen bedragen kan hij instellen nu dat niet een vordering tot schadevergoeding betreft. De Consumentenbond heeft voorts in redelijkheid kosten gemaakt ter voorbereiding van dit geding, die voor vergoeding in aanmerking komen.
3.3. T-Mobile en Vodafone voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in de hoofdzaak in reconventie
3.4. T-Mobile en Vodafone vorderen ieder afzonderlijk – zakelijk weergegeven – de Consumentenbond:
I. te gebieden binnen vierentwintig uur na de betekening van dit vonnis het persbericht van zijn website te verwijderen en verwijderd te houden;
II. te gebieden een rectificatie te plaatsen op de frontpagina van zijn website, duidelijk leesbaar op de bovenhelft van de pagina, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype, gecentreerd en omkaderd en deze daar gedurende ten minste twee maanden geplaatst te houden, met de tekst zoals in de eis in reconventie vermeld;
III. te gebieden de rectificatie aan een ieder te verzenden aan wie ook het persbericht is verzonden, met kopie daarvan aan de advocaten van T-Mobile en Vodafone, met een lijst vermeldende alle namen en adressen aan wie het bericht is verzonden;
IV. te gebieden binnen één week na de betekening van dit vonnis de rectificatie op de derde pagina van de zaterdageditie van in de eis in reconventie genoemde kranten te plaatsen, ter grootte van ten minste 1/8 pagina;
V. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.5. Daartoe voeren T-Mobile en Vodafone het volgende aan.
De Consumentenbond handelt onrechtmatig jegens T-Mobile en Vodafone door hen openlijk te beschuldigen van sms-terreur. Het persbericht is in de visie van T-Mobile en Vodafone onjuist, eenzijdig, tendentieus en ongenuanceerd, waardoor T-Mobile en Vodafone reputatieschade lijden. In het persbericht is geen aandacht besteed aan de weerspreking van de argumenten van de Consumentenbond door T-Mobile en Vodafone. Voorts bevat het bericht onjuistheden, zoals de stellingen dat zij klakkeloos geld afschrijven voor betaalde SMS-berichten zonder na te gaan of de eindgebruiker om die berichten heeft gevraagd en dat klagen niets zou uithalen. Daarnaast gaat het persbericht grotendeels over misleidende reclame rond SMS-diensten, terwijl dit kort geding daarover niet gaat.
3.6. De Consumentenbond voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in de vrijwaringszaken
3.7. T-Mobile en Vodafone vorderen – zakelijk weergegeven – Netsize te veroordelen al datgene te betalen, waartoe zij in de hoofdzaak in conventie onder vordering I. mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de proceskosten. Voorts vorderen zij Netsize te veroordelen, voor zover T-Mobile en Vodafone in de hoofdzaak in conventie onder vordering I. worden veroordeeld, een complete opgave te doen van alle gegevens welke zij nodig hebben om te kunnen vaststellen welke eindgebruikers ongevraagd Premium SMS berichten hebben ontvangen.
3.8. Daartoe voeren T-Mobile en Vodafone het volgende aan.
Netsize is op grond van de respectieve overeenkomsten met T-Mobile en Vodafone gehouden hen te vrijwaren van alle mogelijke aanspraken van derden, waaronder begrepen de eindgebruikers.
3.9. Netsize voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
Onverschuldigde betalingen
4.1. T-Mobile en Vodafone hebben als verweer onder meer aangevoerd dat de vordering van de Consumentenbond spoedeisend belang ontbeert nu de Consumentenbond ruim één jaar heeft stilgezeten na de beslissing van de Commissie. De Consumentenbond heeft ter zitting daartegen aangevoerd dat bijna dagelijks het klantenbestand van zowel T-Mobile als Vodafone wijzigt, waardoor door het verstrijken van de tijd het steeds moeilijker wordt de desbetreffende eindgebruiker te traceren.
4.2. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening, maar deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Hoewel de uitspraak van de Commissie dateert van 12 december 2008 en de Consumentenbond behoudens een enkele sommatie richting T-Mobile en Vodafone geen directe actie heeft ondernomen, acht de voorzieningenrechter voldoende gesteld, hetgeen overigens niet is weersproken, dat gezien de dagelijkse wijzigingen van de klantenbestanden van T-Mobile en Vodafone het achterhalen van de eindgebruikers door tijdsverloop bemoeilijkt wordt. De Consumentenbond heeft derhalve voldoende spoedeisend belang gesteld om te kunnen worden ontvangen in zijn vordering.
4.3. T-Mobile en Vodafone hebben voorts als niet-ontvankelijkheidsverweer aangevoerd dat de Consumentenbond deze vordering niet kan instellen omdat zij, ingevolge artikel 3:305a lid 3 BW, strekt tot betaling van een schadevergoeding. De Consumentenbond bepleit het tegendeel. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande – zonder overigens op dit punt een voorlopig oordeel uit te spreken – dat de Consumentenbond de onderhavige vordering op grond van artikel 3:305a BW kan instellen, overweegt de voorzieningenrechter dat deze vordering niet toewijsbaar is om het hierna volgende.
4.4. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie terughoudendheid geboden is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
4.5. Vaststaat dat sommige eindgebruikers in 2008 onterecht Premium SMS-berichten van Abor hebben ontvangen en dat de Commissie Abor en Netsize bij beslissing van 12 december 2008 schuldig heeft bevonden aan handelen in strijd met de Gedragscode. De Consumentenbond heeft niet weersproken dat T-Mobile en Vodafone eindgebruikers, die terecht hebben geklaagd over ongevraagd ontvangen Premium SMS-berichten, schadeloos hebben gesteld door de geïncasseerde gelden te restitueren. De thans gevorderde terugbetaling aan de overige, onbekend gebleven, eindgebruikers is te algemeen geformuleerd en staat op gespannen voet met de vereiste rechtszekerheid. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat niet duidelijk is of de eindgebruikers die de Consumentenbond op het oog heeft daadwerkelijk onterecht hebben betaald voor ontvangen Premium SMS-berichten, terwijl evenmin duidelijk is of de Consumentenbond ten behoeve van alle eindgebruikers kan optreden, aangezien onder de eindgebruikers zich, naar T-Mobile en Vodafone onweersproken naar voren hebben gebracht, ook zakelijke eindgebruikers bevinden. Daarnaast ziet de vordering op terugbetaling van gelden aan eindgebruikers, die zelf kennelijk niet de behoefte hebben gevoeld om het een en ander terug te vragen. Tot slot wordt meegewogen dat zowel T-Mobile als Vodafone ook ter zitting hun bereidheid hebben uitgesproken om eventuele klagende eindgebruikers, bij wie ten onrechte Premium SMS-berichten in rekening zijn gebracht, de betaalde kosten terug te betalen. Met het oog op deze omstandigheden afgezet tegen het gestelde (spoedeisend) belang van de Consumentenbond bij de gevraagde voorziening is de voorzieningenrechter, gezien het onder 4.4 genoemde toetsingskader, van oordeel dat de vordering niet toewijsbaar is.
Reverse billingsysteem
4.6. T-Mobile en Vodafone hebben ook tegen deze vordering als verweer aangevoerd dat de Consumentenbond spoedeisend belang ontbeert, nu het reverse billingsysteem al meer dan 14 jaar wordt toegepast. Anders dan T-Mobile en Vodafone hebben betoogd, heeft de Consumentenbond, mede gelet op de toetsingsmaatstaf zoals vermeld onder 4.2, voldoende gesteld ter onderbouwing van zijn belang bij een voorziening in kort geding. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 3.2 weergegeven betoog van de Consumentenbond, meer in het bijzonder naar het gestelde misbruik dat gemaakt zou worden van het reverse billingsysteem.
4.7. Vervolgens hebben T-Mobile en Vodafone bestreden dat de Consumentenbond voldoet aan de eisen van artikel 3:305a BW. De voorzieningenrechter is van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat aan voornoemde eisen is voldaan, nu de onderhavige vordering ertoe strekt onder andere de consument te beschermen tegen het misbruik dat in de visie van de Consumentenbond wordt gemaakt van het reverse billingsysteem. Daarnaast is niet weersproken dat partijen tot tweemaal toe overleg hebben gehad over het gebruik en het eventueel veranderen van dit systeem. De Consumentenbond is ook in dit opzicht dus ontvankelijk in zijn vordering.
4.8. Tegen de vordering hebben T-Mobile en Vodafone – kort gezegd – inhoudelijk aangevoerd dat de Consumentenbond het gestelde misbruik van het reverse billingsysteem onvoldoende heeft onderbouwd, omdat naast de kwestie Abor, die in hun visie slechts een incident was, geen ander misbruik is gesteld. Daarnaast zou toewijzing van het gevorderde disproportioneel zijn gezien de gevolgen daarvan.
4.9. De voorzieningenrechter volgt het verweer van T-Mobile en Vodafone. De Consumentenbond heeft naast de kwestie Abor niet aannemelijk gemaakt of op andere wijze geconcretiseerd dat thans nog steeds structureel en op grote schaal misbruik wordt gemaakt van het reverse billingsysteem. Vooralsnog moet dan ook tot uitgangspunt worden genomen dat de kwestie Abor een incident is geweest. De stelling dat er (eenvoudig) misbruik gemaakt kan worden van het systeem, brengt nog niet als vanzelfsprekend mee dat het systeem daarom verboden dient te worden. Daarbij komt dat voldoende is gebleken dat T-Mobile en Vodafone daadwerkelijk zijn opgetreden tegen de ongevraagde toezending van Premium SMS berichten door Abor en dat zij onterecht geïncasseerde bedragen hebben gerestitueerd aan de desbetreffende eindgebruiker die heeft geklaagd. Daarnaast is een verbod op het gebruik van het reverse billingsysteem voor T-Mobile en Vodafone te verstrekkend. Zo heeft de Consumentenbond slechts twee spelers uit de telecommunicatiesector gedagvaard, terwijl er meerdere spelers zijn die daarin actief zijn. Bij toewijzing van de gevraagde voorziening zouden T-Mobile en Vodafone onevenredig worden benadeeld in hun concurrentiepositie ten opzichte van de overige spelers in de sector, die zich immers (nog) niet aan het verbod hoeven te houden. Daarenboven heeft de Consumentenbond niet bestreden dat het reverse billingsysteem al vanaf 1995 op Europees niveau wordt toegepast en er vanuit de Europese Unie toezicht op wordt gehouden, onder meer door het vervaardigen van Europese richtlijnen. Tot slot neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de Consumentenbond niet aannemelijk heeft weten te maken dat de consument, voor wie hij immers optreedt, belang heeft bij een verbod op het gebruik van het reverse billingsysteem. Een verbod zou immers tot gevolg hebben dat de consument maandelijks geconfronteerd wordt met diverse facturen van verschillende bedrijven die allerlei diensten (het verzenden en ontvangen van SMS-en, het verzenden van ringtones, het bellen naar 0900 en 090X-nummers) hebben verleend.
4.10. Op grond van de voorgaande omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er onvoldoende grond is om de gevraagde voorziening in kort geding toe te wijzen.
Vergoeding gemaakte kosten
4.11. Nu de vorderingen van de Consumentenbond zullen worden afgewezen ontbreekt de grondslag voor de gevraagde vergoeding van de gemaakte (juridische) kosten. Deze zal dan ook worden afgewezen.
4.12. De Consumentenbond zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in reconventie
Rectificatie persbericht
4.13. De vraag of door de Consumentenbond onrechtmatig is gehandeld jegens T-Mobile en Vodafone dient te worden beoordeeld aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde normen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Consumentenbond beoogt een neutrale instelling te zijn, op wiens oordeel consumenten kunnen vertrouwen. Publicaties van de Consumentenbond hebben een groot gezag en komen veel invloed toe. Gegeven de invloed die aan zijn oordelen wordt gehecht, dient de informatieverstrekking en advisering deskundig, objectief en duidelijk te zijn. Gezien de reputatie van de Consumentenbond en de impact van door hem ingenomen standpunten, dient de wijze waarop de Consumentenbond met die standpunten naar buiten treedt te voldoen aan hoge eisen van zorgvuldigheid, duidelijkheid en neutraliteit. Aan dit uitgangspunt verbindt de voorzieningenrechter de gevolgtrekking dat het publiek eerder zal aannemen dat in de persberichten van de Consumentenbond gedane feitelijke beweringen juist en gebezigde kwalificaties en geuite beschuldigingen gegrond zullen zijn dan wanneer het gaat om beweringen, kwalificaties en beschuldigingen in de media in het algemeen.
4.14. In de hiervoor onder 2.16 deels weergegeven persbericht staat als kop van het bericht “Kort geding tegen telecombedrijven” hetgeen doet vermoeden dat de verdere inhoud van het bericht ziet op het onderwerp van het kort geding. Dit is echter niet het geval nu in dat bericht ook melding wordt gemaakt van andere speerpunten waar de Consumentenbond zich in de komende tijd op wil gaan richten. Vervolgens vermeldt de Consumentenbond dat hij de komende tijd de sms-terreur stevig gaat aanpakken te beginnen op maandag 18 januari 2010, de dag dat het kort geding dient. Hieruit kan niet anders dan de conclusie getrokken worden dat de telecombedrijven – tegen wie het kort geding wordt aangespannen – in de visie van de Consumentenbond zich bezighouden met voornoemde sms-terreur. In de zin daarop volgend nuanceert de Consumentenbond weliswaar dat de inzet van het kort geding is ‘klakkeloos geld afschrijven voor betaalde SMS-berichten, zonder na te gaan of klanten om die berichten hebben gevraagd’, maar die nuance zal door een gemiddelde consument niet worden onderkend. Dit geldt ook voor de gestelde nuancering in de tweede alinea dat de Consumentenbond op twee andere belangrijke fronten de strijd aangaat, namelijk tegen de misleidende reclame en het waarborgen van meer bescherming voor de consument door middel van regelgeving vanuit de overheid. Bovendien acht de voorzieningenrechter het woord terreur nogal diffamerend. Dit woord kan geenszins gekwalificeerd worden als een neutrale mededeling. In de koppen van de onder 2.17 genoemde berichten, die zijn verschenen naar aanleiding van het persbericht van de Consumentenbond, wordt de term sms-terreur gebruikt ten laste van T-Mobile en Vodafone, terwijl de inhoud van de berichten alleen ziet op het onderwerp van deze procedure, namelijk de (on)rechtmatigheid van het gebruik van het reverse billingsysteem. Het moet er voor gehouden worden dat het persbericht van de Consumentenbond aanleiding is geweest voor deze – ongenuanceerde – wijze van berichtgeving. Daarnaast staat in het persbericht duidelijk vermeld dat het kort geding gevoerd wordt tegen T-Mobile en Vodafone, terwijl de bezwaren van de Consumentenbond zich richten tegen de hele telefoniesector. Dat deze nuancering, zoals de Consumentenbond heeft gesteld, wel vermeld staat in het persbericht is hiertegenover van onvoldoende gewicht. Het is immers niet ondenkbeeldig dat de namen van T-Mobile en Vodafone zullen blijven hangen bij de eindgebruikers en niet zozeer het feit dat de hele telefoniesector wat betreft de Consumentenbond onder vuur ligt. Dat deze expliciete mededeling tot gevolg heeft dat eindgebruikers T-Mobile en Vodafone zullen mijden, waardoor zij schade kunnen lijden, is dan ook aannemelijk. Vervolgens staat in het persbericht vermeld dat ‘Te vaak is sprake van het onterecht incasseren van geld’ en ‘En als het [de afschrijving van betaalde SMS-berichten; voorzieningenrechter] de consument wel opvalt, haalt klagen bij de telefoonmaatschappij veelal niets uit’. Tijdens deze procedure heeft de Consumentenbond niet aannemelijk gemaakt dat er inderdaad ‘te vaak’ onterecht geïncasseerd wordt. Hij heeft alleen verwezen naar het ‘Abor incident’ en verder niets concreets aangevoerd, zie ook de overweging onder 4.9, zodat die stelling onvoldoende is onderbouwd. Ook de stelling dat klagen veelal niets uithaalt, is onvoldoende met concrete voorbeelden onderbouwd. De overgelegde uitdraaien van internetfora zijn onvoldoende geconcretiseerd om daaruit de algemene conclusie te trekken dat klagen veelal niets uithaalt.
4.15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Consumentenbond onvoldoende zorgvuldig, duidelijk en neutraal het persbericht heeft opgesteld waardoor hij thans onrechtmatig heeft gehandeld jegens T-Mobile en Vodafone door voornoemd persbericht naar buiten te brengen en op zijn website te laten staan. De voorzieningenrechter volgt het verweer van de Consumentenbond dat het plaatsen van de rectificatie in een aantal dagbladen te verstrekkend is, nu niet gebleken is dat de Consumentenbond het persbericht in die dagbladen heeft laten plaatsen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. De overige vorderingen van T-Mobile en Vodafone zijn, op de hierna te vermelden wijze, toewijsbaar.
4.16. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.17. De Consumentenbond zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
in de vrijwaringszaken
4.18. Nu T-Mobile en Vodafone in de hoofdzaak in het gelijk zijn gesteld zullen de vorderingen in vrijwaring worden afgewezen. De voorwaardelijk ingestelde nevenvordering behoeft evenmin bespreking, omdat de daaraan verbonden voorwaarde niet in vervulling is gegaan.
4.19. T-Mobile en Vodafone zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in kosten van de vrijwaringen, maar deze kosten, samen met de proceskosten van T-Mobile en Vodafone zelf, zullen vervolgens in de hoofdzaak ten laste van de Consumentenbond worden gebracht.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de hoofdzaak:
in conventie
- wijst de vorderingen van de Consumentenbond af;
- veroordeelt de Consumentenbond in de kosten van dit geding, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak, tot dusverre aan de zijde van T-Mobile begroot op € 3.045,89, waarvan € 2.448,-- aan salaris advocaat, € 524,-- (2x € 262,--) aan griffierechten en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
- veroordeelt de Consumentenbond om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak, tot dusverre aan de zijde van Vodafone begroot op € 3.044,25, waarvan € 2.448,-- aan salaris advocaat, € 524,-- (2x € 262,--) aan griffierechten en € 72,25 aan dagvaardingskosten, aan Vodafone te betalen;
- bepaalt dat de Consumentenbond bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten van Vodafone verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- gebiedt de Consumentenbond om binnen vierentwintig uur na de betekening van dit vonnis het persbericht van zijn website te verwijderen en verwijderd te houden;
- gebiedt de Consumentenbond een rectificatie te plaatsen op de frontpagina van zijn website, duidelijk leesbaar, op de bovenhelft van de pagina, evenwichtig verspreid en in normaal lettertype, gecentreerd en omkaderd en deze daar gedurende één maand na plaatsing te laten staan met de volgende tekst:
RECTIFICATIE
T-Mobile en Vodafone onterecht beschuldigd door de Consumentenbond.
Op vrijdag 15 januari 2010 hebben wij een persbericht verzonden waarin werd aangekondigd dat de Consumentenbond in actie komt tegen sms-terreur en waarin de indruk werd gewekt dat T-Mobile en Vodafone onterecht klakkeloos bedragen van consumenten incasseren en dat klagen daarover weinig zin heeft.
Bij vonnis van de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage van 2 februari 2010 is geoordeeld dat onze berichtgeving onvoldoende zorgvuldig was en zijn wij veroordeeld deze rectificatie te doen uitgaan.
Wij hebben in de procedure niet kunnen aantonen dat T-Mobile en Vodafone enige blaam treft. In de jaren dat T-Mobile en Vodafone actief zijn in Nederland, heeft zich, zo is in deze procedure naar voren gekomen, één omvangrijk geval van onterechte verzending van sms-berichten via de netwerken van T-Mobile en Vodafone voorgedaan. T-Mobile en Vodafone hebben zich ingespannen om de nadelige gevolgen daarvan te corrigeren.
Ook hebben wij in deze procedure niet kunnen onderbouwen dat klachten van consumenten door T-Mobile en Vodafone niet serieus worden onderzocht.
In ons persbericht wordt de indruk gewekt dat T-Mobile en Vodafone betrokken zouden zijn bij onjuiste en misleidende reclame in verband met sms-berichten. Dit verwijt hebben wij niet onderbouwd, nu dat geen onderwerp van de kortgedingprocedure is geweest.
De Consumentenbond.
- gebiedt de Consumentenbond de rectificatie aan een ieder te verzenden aan wie ook het persbericht is verzonden, met afschrift daarvan aan de advocaten van T-Mobile en Vodafone met een lijst vermeldende alle namen en adressen aan wie het bericht is verzonden;
- bepaalt dat de Consumentenbond een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per dag of dagdeel dat hij niet voldoet aan een van deze geboden, met een maximum van € 50.000,--;
- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging zoals hiervoor vermeld onder 4.16;
- veroordeelt de Consumentenbond in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van T-Mobile begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Consumentenbond om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan Vodafone te betalen, tot dusverre aan de zijde van Vodafone begroot op € 408,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat de Consumentenbond bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten van Vodafone verschuldigd is;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in de vrijwaringszaak KG ZA 10-48:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt T-Mobile in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Netsize begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
in de vrijwaringszaak KG ZA 10-49:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Vodafone in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Netsize begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2010.
nve