Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht, Afdeling 4, meervoudige kamer
Procedurenummer: AWB 08/7314 OB
Uitspraakdatum: 20 januari 2010
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[X] h/o [Y], wonende te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
IPROCESVERLOOP
1.1. Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [nummer]) opgelegd van € 55.228, vermeerderd met € 10.142 heffingsrente alsmede bij beschikking een boete van € 27.614.
1.2. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 september 2008 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen bij faxbericht, ontvangen bij de rechtbank op 6 oktober 2008, beroep ingesteld.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2009 te 's-Gravenhage.
Eiseres is daar in persoon verschenen, tezamen met haar gemachtigde, mr. [A]. Namens verweerder zijn verschenen [B], [C], mr. [D] en [E].
1.7. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder.
1.8. Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de beroepen van eiseres met de procedurenummers AWB 08/6435 LB/PVV, AWB 08/7312 OB en AWB 08/7313 OB.
Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt geacht ook te zijn aangevoerd en overgelegd in deze zaak.
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
1.9. Eiseres exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [Y] (hierna: de onderneming) aan de A-weg te Y.
1.10. Bij de Kamer van Koophandel staat de onderneming ingeschreven als kamerverhuurbedrijf.
1.11. Door de gemeente Y is in 2001 aan eiseres een vergunning verleend voor de exploitatie van een seksinrichting. Ingevolge deze vergunning is de exploitant/beheerder verantwoordelijk voor alles wat zich in het pand afspeelt. De in de onderneming van eiseres werkzame prostituees beschikken zelf niet over een vergunning.
1.12. Het pand waarin eiseres de onderneming drijft, bestaat uit een entree met ontvangstruimte, acht werkkamers, een keuken/kantoorruimte en een kleedruimte. De werkkamers zijn zodanig ingericht dat zij het bedrijven van seks faciliteren. De prostituees hebben de beschikking over een locker/kluisbox.
1.13. De openingstijden zijn dagelijks van 11.00 tot 23.00 uur. Tijdens de openingstijden is eiseres, dan wel de bedrijfsleider altijd in het pand aanwezig.
1.14. Door eiseres zijn huisregels opgesteld, waarin onder meer het volgende is bepaald:
- De kamers worden verhuurd aan de klant tegen vaste huurtarieven per kamer per tijdseenheid. De zelfstandig werkende dame kan haar eigen prijs bepalen, evenals welke diensten ze zal bieden. Het bedrijf is alleen verantwoordelijk voor de kamers en de daarbij behorende service;
- Wat tussen de klant en de dame wordt afgesproken, daarbij is kamerverhuurbedrijf (...) geen partij. Wel houdt het bedrijf toezicht (...);
- De beheerder van kamerverhuurbedrijf (...) zal letten op de legaliteit en de leeftijd van de dame;
- Het bedrijf zal te allen tijde toegang verlenen aan de gezondheidsdienst, GGD, de vreemdelingenpolitie, zedenpolitie en de belastingdienst;
- (...) De dame mag ook gebruik maken van de salon, bad- en douchegelegenheid, kleedruimte en kluisboxen;
- Naast de kamerverhuur biedt het bedrijf ook de faciliteiten service aan. Onder deze service wordt o.a. het volgende verstaan: het wassen van linnengoed, het schoonhouden van de kamers, gratis drankje, alle condooms, voldoende handdoeken, lakens, washandjes (...);
- Het bedrijf trekt de klanten aan en adverteert daar ook voor in diverse bladen en tijdschriften, zij stelt haar betaalautomaat tot de beschikking van de dame/klant en bij een geschil tussen klant en dame kan het bedrijf desgevraagd bemiddelen;
- De dame heeft geen verschijningsverplichting en bepaalt zelf wanneer zij het kamerverhuurbedrijf (...) bezoekt, aan welke klant zij haar diensten aanbiedt en zij is vrij om het bedrijf weer te verlaten wanneer zij dat wil. Aan de dame wordt geen vergoeding gegeven wanneer zij niets heeft verdiend. Zij draagt zelf het ondernemersrisico.
1.15. Eiseres werft door middel van advertenties zowel klanten als prostituees. Tot de gedingstukken behoren kopieën van de volgende advertenties.
Een advertentie in het Rotterdams Dagblad van 21 maart 2005:
"10 heerlijke jonge dames op top niveau verwennen u van 11-23u in het mooiste en verzorgste 5 sterrenhuis. [A-weg] een begrip voor de verwende man".
Een advertentie van eiseres in het Rotterdams Dagblad van 26 februari ? :
"U vraagt en wij met zijn tienen draaien graag en zo lang U dat wil. Wij kunnen nog veel meer maar dat laten wij U graag in alle privacy zien en voelen in ons schitterende huis aan de [A-weg]. U had het nog nooit zo naar Uw zin en U komt graag bij ons terug v. 11-24 u. Alleen het beste is bij ons goed genoeg."
Een advertentie in het Rotterdams Dagblad van 31 januari 2003:
"[A-weg] heeft 10 nieuwe jonge dames waarvan U normaal gesproken steeds droomt. Nu binnen Uw bereik in ons zeer luxe huis met whirlpools op iedere kamer die U kunt vergelijken met een 5 sterren hotel. Discrete ingang en geen entreeprijzen. Toppie Toppie dat is wat 't is. Open van 11-24 uur. Info [telefoonnummer]. Dames gevr."
Een advertentie in het Rotterdams Dagblad van 20 juni 2005:
"dames welkom van 11-23 uur veel klanten van ons voor jou! [A-weg] Info [telefoonnummer]"
Een advertentie in het Rotterdams Dagblad van 6 maart 2003:
"10 kippetjes op stok!! Jonge dames gevraagd"
Een advertentie in het Rotterdams Dagblad van 26 februari 2003:
"[A-weg] heeft plaats voor zelfstandig werkende jonge dames met Hollandse papieren, om in ons prachtige huis veel geld te verdienen. Je bepaalt zelf je werktijden. Info [telefoonnummer]. Geopend van 11-24u."
Twee gelijkluidende advertenties in het Rotterdams Dagblad van respectievelijk 24 januari 2003 en 28 januari 2003:
"[A-weg] vraagt dames die zelfst. willen werken in een luxe sfeer met veel cliënten uit de zakenwereld. Zeer goede verdiensten, wij betalen een garantiesalaris. Intern mogelijk."
1.16. Op de website van de onderneming presenteert eiseres zich als kamerverhuurder. Op de website wordt onder andere het volgende vermeld:
"(...) de aanwezige zelfstandige dames werken voor eigen rekening en risico. De dames zijn op geen enkele wijze in dienst van ons bedrijf. De huur van de kamer betaald U aan (...). De dame betaald U apart.
(...)
U heeft een keus uit 8 riante kamers en 12 super mooie zelfstandig werkende jonge dames die zich bloot geven van 11-23 uur.
(...)
Dit staat U te wachten op de [A-weg] waar 10 jonge dames zelfstandig met U vrijen. V/A 40 euro De zelfstandig werkende dames vragen ongeveer hetzelfde als de kamerhuur."
1.17. Eiseres controleert leeftijd en nationaliteit van de prostituees en of zij mogen werken. De prostituees worden bij aanvang van de werkzaamheden door eiseres of de bedrijfsleider wegwijs gemaakt binnen het bedrijf.
1.18. Eiseres maakt een planning van de aanwezige prostituees. Als ze werken, verblijven de prostituees voor langere tijd in het pand (een dag of dagdeel) en niet alleen gedurende de tijd dat ze een klant hebben. Zij maken daarbij gebruik van het hele pand.
1.19. Een prostituee kan zich niet zomaar laten vervangen door iemand anders. De vervanger moet komen uit de groep prostituees waarvan eiseres de gegevens heeft gecontroleerd.
1.20. Eiseres zorgt voorts voor gratis frisdrank en koffie voor de prostituees en klanten en voor handdoeken, linnengoed, condooms, massageolie en het schoonmaken van de kamers.
1.21. Op 12 november 1998 heeft de Belastingdienst een bezoek afgelegd bij de onderneming. Daarvan is op 2 februari 1999 een rapport opgemaakt, welk rapport door verweerder is overgelegd. In dit rapport wordt onder meer vermeld:
"1.Doel van het bezoek
Het bezoek werd afgelegd in verband met:
- het waarnemen van de actuele bedrijfsactiviteiten;
- voorlichting in verband met het opzeggen van de zogenaamde 12,5 % regeling omzetbelasting;
- bovendien is voorlichting gegeven over de wijziging in de manier van benadering van de branche door de belastingdienst
(...)
3.afdracht 12,5 % omzetbelasting
Met ingang van 01-01-1999 komt de verleende toestemming om namens de in uw onderneming werkzame dames/heren 12,5 % omzetbelasting of te dragen te vervallen. Destijds is deze toestemming verleend in afwachting van wijziging in de manier van benaderen van de branche door de belastingdienst.
De opzegging van deze toestemming is vastgelegd in een brief welke tijdens dit bezoek aan u is overhandigd.
4.dames/heren werkzaam in uw onderneming
Met ingang van 01-01-1999 dienen de in uw onderneming werkzame dames/heren op de gebruikelijke wijze in de belastingheffing te worden betrokken. Dit wil zeggen dat de in uw onderneming werkzame dames/heren, afhankelijk van de situatie in uw onderneming, in de sfeer van de loonbelasting dienen te worden begrepen dan wel dat deze dames/heren zelfstandig zorg dragen voor hun omzet- en inkomstenbelasting."
1.22. Op 17 september 1999 heeft de belastingdienst wederom een bezoek afgelegd bij de onderneming. Hiervan is een (ongedateerd) rapport opgemaakt, welk rapport behoort tot de stukken van het geding. In dit rapport wordt vermeld:
"Doel van het bezoek:
- het vaststellen of aan de voorwaarden gesteld in de brief van december 1998 (toegevoegd als bijlage aan dit rapport wordt voldaan
- en op welke wijze invulling wordt gegeven aan de voorwaarden gesteld in deze brief.
(...)
Belastingplichtige past de zogenaamde 12,5 % regeling omzetbelasting niet meer toe.
Met ingang van 01-01-1999 gaat men uit van zelfstandig ondernemerschap van de aldaar werkzame dames. Door belastingplichtige wordt omzetbelasting afgedragen over het aandeel van het huis."
1.23. Tot de stukken van het geding behoort een rapport van 17 januari 2000 inzake een ingesteld boekenonderzoek bij de onderneming. In dat rapport is onder meer het volgende vermeld:
"Het doel van het bezoek was het verzamelen van actuele informatie over onder meer recente relevante ontwikkelingen binnen uw bedrijf.
Bovendien zijn er afspraken gemaakt over de afdracht omzetbelasting inzake de in deze onderneming werkzame prostituees
(...)
Tot november 1999 is door [eiseres] uitsluitend omzetbelasting voldaan over haar eigen aandeel in de omzet. Het aandeel van de aldaar werkzame dames was of belast bij de dames zelf (zelfstandige ondernemers) of is door [eiseres] ingehouden van de aldaar werkzame prostituees.
De inhoudingen betreft dames uit Polen, deze dames zijn hier niet beschreven als onderneemster.
Tot november is door [eiseres] fl 7.300,- ingehouden. Deze inhoudingen zijn gedaan met het oog om de afdracht omzetbelasting van de deze dames. Betrokken dames zijn inmiddels weer vertrokken naar Polen. De inhoudingen moeten uiteraard wel worden afgedragen aan de Belastingdienst.
Met [eiseres] zijn de volgende afspraken gemaakt:
- met ingang van november 1999 wordt omzetbelasting afgedragen over de volledige omzet
- de door [eiseres] ingehouden omzetbelasting groot fl 7.300,- zal aan de belastingdienst worden afgedragen
- hiertoe zal ik een aanslag omzetbelasting opleggen groot fl 7.300,- zonder verhoging"
1.24. Tot de stukken van het geding behoort voorts een rapport van 15 september 2000 inzake een bij de onderneming ingesteld boekenonderzoek. In dit rapport wordt onder meer vermeld:
"Het doel van het bezoek was het verzamelen van actuele informatie over onder meer recente relevante ontwikkelingen binnen uw bedrijf.
(...)
2.Informatie
Binnen de onderneming van [eiseres] zijn een aantal dames als zelfstandig ondernemer werkzaam. Hiernaast is ook een aantal Poolse dames werkzaam. Deze Poolse dames zijn niet als zelfstandig ondernemer ingeschreven bij de belastingdienst.
[Eiseres] houdt echter de omzetbelasting over de verdiensten van deze dames in, en draagt deze 1 maal per half jaar af aan de belastingdienst.
Over het 1e half jaar van 2000 bedraagt de af te dragen omzetbelasting van deze Poolse dames FL 11.702,-.
3.Afspraken
Na overleg met [eiseres] en haar boekhouder is de volgende afspraak gemaakt;
Ik zal een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen groot fl 11.702,- over de periode; 1e en 2e kwartaal 2000. Deze naheffingsaanslag zal worden opgelegd zonder boete."
1.25. In 2003, 2004 en 2005 hebben diverse waarnemingen ter plaatse (hierna: WTP's) plaatsgevonden bij de onderneming. Van die bezoeken zijn in totaal vier rapporten opgemaakt, welke niet direct na het opmaken daarvan in afschrift aan eiseres zijn gezonden. Eerst op 2 februari 2007 zijn afschriften van die rapporten aan eiseres toegezonden.
1.26. Bij brief van 12 januari 2006 deelt verweerder aan de boekhouder van eiseres het volgende mee:
"De Belastingdienstmedewerkers [namen medewerkers] zijn een onderzoek aangevangen inzake de onderneming van uw cliënt [eiseres]. De bevindingen uit de ingestelde waarneming ter plaatse-onderzoeken, de met u gepleegde gesprekken en de overige geconstateerde feiten, factoren en/of omstandigheden hebben geleid tot een uitbreiding van desbetreffend onderzoek. Volgens afspraak doe ik u hierbij het conceptrapport toekomen waarin tot nu toe het een en ander is vastgelegd. Voornoemd rapport zal t.z.t. worden uitgebreid met de gevolgen vanuit het nader in te stellen onderzoek.
(...)
Het doel van het onderzoek is:
- de aanvaardbaarheid vast te stellen van de aangiften omzetbelasting van 2001 tot en met 2005
(...)"
Een kopie van het conceptrapport is bij het verweerschrift gevoegd.
Tijdens het onderzoek is besloten het jaar 2005 voor de controle buiten beschouwing te laten omdat de administratie voor dat jaar niet volledig was geboekt en verwerkt.
1.27. Op 25 oktober 2006 is een rapport van het boekenonderzoek opgemaakt en aan eiseres toegezonden. In dit rapport is vermeld dat de bevindingen tijdens de WTP's, alsmede de gesprekken die zijn gevoerd met de diverse prostituees die werken, dan wel hebben gewerkt in de onderneming van eiseres deel uit maken van dit rapport. De verslagen van de WTP's en de verslagen van die gesprekken zijn niet bij dit rapport gevoegd.
1.28. De vier op 2 februari 2007 toegezonden rapporten inzake de WTP's hebben betrekking op acht WTP's. Het rapport van 31 januari 2003 ziet op een op 20 januari 2003 afgelegd bedrijfsbezoek, het rapport van 19 februari 2003 op een op 12 februari 2003 afgelegd bedrijfsbezoek, het rapport van 7 december 2005 ziet op bedrijfsbezoeken afgelegd op respectievelijk 24 september 2003, 20 november 2003, 30 november 2003, 15 maart 2004 en 27 mei 2005 en het rapport van 9 januari 2006 heeft betrekking op een bedrijfsbezoek op 9 december 2005.
1.29. Verweerder heeft zich op grond van de bevindingen tijdens de WTP's op het standpunt gesteld dat eiseres gelegenheid biedt tot het hebben van seksuele omgang, dat zij om die reden over al haar ontvangsten ter zake 19% omzetbelasting is verschuldigd en dat ook de vergoedingen voor de seksuele diensten aan haar dienen te worden toegerekend. Uit het onder 1.28 vermelde boekenonderzoek is gebleken dat eiseres geen omzetbelasting heeft voldaan over de inkomsten ter zake van de seksuele diensten. Voorts is bij dat boekenonderzoek vastgesteld dat eiseres volgens haar Verlies- en Winstrekening voor het jaar 2001 meer omzetbelasting is verschuldigd dan zij op de aangiften voor dat jaar heeft voldaan (hierna: het aansluitingsverschil).
Met dagtekening 28 december 2006 zijn daarom aan eiseres de hiervoor in 1.1. vermelde naheffingsaanslag en boetebeschikking opgelegd.
1.30. Op 23 mei 2007 zijn geanonimiseerde verslagen van de verklaringen van de prostituees overgelegd.
Geschil
1.31. Tussen partijen is in geschil of eiseres uitsluitend kamers verhuurt, dan wel (mede) gelegenheid biedt tot het hebben van seksuele omgang. Verder is in geschil of verweerder terecht heeft nageheven over het aansluitingsverschil. Daarnaast is in geschil of de boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
1.32. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij uitsluitend kamers verhuurt en dat zij aldus voor de omzetbelasting uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht. Uitsluitend het bedrag dat de klant betaalt voor de kamerhuur, kan aan haar worden toegerekend. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat het vertrouwensbeginsel aan naheffing in de weg staat.
Voor wat betreft het aansluitingsverschil stelt eiseres dat dit vrijgestelde huuropbrengsten zijn en dat deze correctie dus rechtstreeks voortvloeit uit haar (pleitbare) standpunt dat zij uitsluitend vrijgestelde prestaties verricht.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres één dienst verricht, te weten het gelegenheid geven tot seksuele omgang. De totale door de klant betaalde vergoeding ter zake van de seksuele dienst en het gebruik van de kamer moet aan eiseres worden toegerekend. Eiseres verricht aldus een voor de omzetbelasting naar het algemene tarief belaste prestatie. Van schending van het vertrouwensbeginsel is geen sprake.
1.33. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.
1.34. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.35. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.
IIOVERWEGINGEN
Beoordeling bewijsmiddelen
2.1. Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan, dient te worden beoordeeld of de verklaringen van de prostituees die bij eiseres in de onderneming werkzaam zijn of waren als bewijs mogen dienen. Eiseres stelt zich op het standpunt dat deze verklaringen op onzorgvuldige wijze zijn verkregen en daarom niet mogen dienen als bewijs. Voorts is eiseres van mening dat de juistheid van de verklaringen niet kan worden gecontroleerd nu de namen van de prostituees niet zijn verstrekt. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Op de stukken ontbreekt een handtekening van de desbetreffende prostituee of enige andere aantekening van haar waaruit zou kunnen blijken dat de weergave overeenstemt met hetgeen zij heeft verklaard. Uit de stukken blijkt voorts niet welke vragen er precies zijn gesteld en op welke wijze die vragen zijn gesteld. Tussen partijen is bovendien niet in geschil dat niet alle ondervraagde prostituees de Nederlandse taal goed beheersten. Volgens verweerder is met de prostituees die de Nederlandse taal niet goed beheersten in het Engels gesproken. Nu eiseres evenwel onweersproken heeft gesteld dat ook niet alle prostituees de Engelse taal goed beheersten, is niet zeker of zij de vragen van de controlerend ambtenaar goed hebben begrepen. Gezien het voorgaande zijn naar het oordeel van de rechtbank de verklaringen reeds daarom inhoudelijk onbruikbaar als bewijsmiddel. Het vrijgeven aan de rechtbank van de namen van de prostituees zoals verweerder ter zitting heeft aangeboden, maakt dat niet anders. Dat zou slechts tot gevolg hebben dat de desbetreffende prostituees wellicht zouden kunnen worden opgespoord en opnieuw door verweerder en eiseres zouden kunnen worden bevraagd. Nog daargelaten het feit dat veel van de betrokken prostituees van buitenlandse afkomst zijn en zij daardoor waarschijnlijk moeilijk te achterhalen zullen zijn, zouden zij slechts verklaringen kunnen afleggen over gebeurtenissen die zich inmiddels meer dan vijf jaar geleden hebben afgespeeld. Gelet hierop acht de rechtbank het niet opportuun in te gaan op het aanbod van verweerder om de namen van de desbetreffende prostituees alsnog vrij te geven. De verklaringen van de prostituees dienen derhalve buiten beschouwing te blijven.
Beoordeling van het geschil
De prestatie
2.2. Voor de beantwoording van de vraag welke prestatie er wordt verricht, dient te worden uitgegaan van de afnemer van de prestatie. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in het voorliggende geval de prostituant. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat zij ook veel andere klanten heeft, zoals stelletjes die voor korte tijd een kamer willen huren, maar zij heeft hiervoor onvoldoende bewijs aangebracht. Het tot de gedingstukken behorende artikel uit Aktueel waarin wordt vermeld dat er ook stellen komen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aannemelijk te maken dat er meer dan incidenteel andere klanten komen. De rechtbank acht veeleer aannemelijk dat, zoals verweerder stelt, de klandizie in hoofdzaak bestaat uit prostituanten.
2.3. Vast staat dat eiseres door middel van advertenties zowel de prostituanten als de prostituees werft. Gesteld noch gebleken is dat de prostituees zelf op enigerlei wijze adverteren voor hun diensten. Voorts staat vast dat er geen sprake is van een vaste bezetting en dat vooraf niet bekend is op welk moment een bepaalde prostituee haar diensten aanbiedt. De prostituees hebben geen verschijningsverplichting, zij zijn dus vrij om te komen en gaan wanneer zij willen. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat de prostituant niet naar het pand van eiseres komt om een overeenkomst aan te gaan met een specifieke prostituee, doch voor het hebben van seks in de relatieve beslotenheid van een privé-huis met een op dat moment aldaar aanwezige prostituee. Het huren van een kamer is voor de prostituant dan ook geen doel op zich, maar slechts een middel om op de door hem gewenste wijze seks te kunnen hebben. Het gebruik van een kamer is onlosmakelijk verbonden met de seksuele dienst van de prostituee. Vanuit de afnemer van de prestatie bezien is in het voorliggende geval naar het oordeel van de rechtbank derhalve sprake van één dienst bestaande uit het gelegenheid geven tot het hebben van seksuele omgang.
2.4. Vervolgens dient te worden beoordeeld door wie die dienst wordt verricht, door eiseres of door de prostituee. Vaststaat dat eiseres zorg draagt voor de vereiste vergunning. Volgens de APV en de vergunningvoorschriften van de gemeente Y dienen prostituees die niet op hun eigen woonadres werken, te beschikken over een vergunning. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de prostituees die werkzaam zijn binnen het bedrijf van eiseres niet over een dergelijke vergunning beschikken. Zij maken derhalve gebruik van de vergunning van eiseres. Voorts staat vast dat eiseres zowel de prostituees als de prostituanten werft, dat zij leeftijd en verblijfstatus van de prostituees controleert en hen wegwijs maakt binnen het bedrijf en dat zij zorg draagt voor beheer, onderhoud en schoonmaak van het pand. Ook zorgt eiseres voor een drankje voor de klanten en voor condooms. Voorts heeft eiseres een huisreglement opgesteld en maakt zij een planning van de aanwezige dames. Eiseres, dan wel een door haar aangestelde beheerder, neemt de telefoon op en ontvangt de klanten. Deze feiten en omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang bezien, duiden er naar het oordeel van de rechtbank op dat eiseres meer doet dan enkel het verhuren van kamers. Mitsdien is naar het oordeel van de rechtbank eiseres degene die gelegenheid biedt tot het hebben van seks. Hiervan uitgaande is terecht de gehele vergoeding, dus zowel die voor de kamer als die voor de seksuele dienst(en), aan eiseres toegerekend. De naheffingsaanslag is in zoverre dan ook terecht opgelegd.
Vertrouwensbeginsel
2.5. Eiseres heeft evenwel ook een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
Tot 1 januari 1999 hadden werkgevers in de prostitutiebranche binnen het ambstgebied van verweerder toestemming van verweerder om namens de in hun onderneming werkzame prostituees 12,5% omzetbelasting te voldoen, de zogenoemde 12,5%-regeling. Met ingang van 1 januari 1999 is deze regeling opgezegd. Tijdens het op 12 november 1998 afgelegde bedrijfsbezoek is aan eiseres een brief overhandigd waarin de opzegging van de 12,5%-regeling is bevestigd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
"(...)
Diensten door prostituées worden met ingang van 01-01-1999 op gewone manier in de belastingheffing betrokken. Dit uitgangspunt is van groot belang.
(...)
Hierna kom ik toe aan de vraag of sprake is van loondienst, van zelfstandig ondernemerschap van prostituées of van bijverdiensten (andere inkomsten uit arbeid).
Het antwoord op deze vraag is geheel afhankelijk van de situatie. Per club, en zelfs per prostituée binnen dezelfde club kan het antwoord op deze vraag verschillen.
(...) Afhankelijk van de feiten en omstandigheden geeft de wet aan hoe er in welke gevallen dient te worden gehandeld.
(...)
omzetbelasting
Als aanbieder van de dienst bent u als exploitant verantwoordelijk voor de omzetbelasting over de gehele omzet (dus inclusief het deel dat u aan de prostituées uitbetaalt). Als u van prostituées, in geval zij zelfstandig ondernemer zijn, facturen ontvangt kunt u de omzetbelasting uit deze facturen verrekenen als voorbelasting. Beschikt u niet over deze facturen dan heeft u geen recht op aftrek van voorbelasting.
(...)
WTP bezoeken
Zoals u wellicht weet bezoek ik regelmatig ondernemingen op tijden dat zij actief zijn (buiten kantoortijden). In de nabije toekomst zullen deze bezoeken erop gericht zijn te beoordelen of u aan de hierboven vermelde minimale eisen voldoet.
(...)"
2.6. Op 17 september 1999 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden, waarbij is geconstateerd dat eiseres de 12,5%-regeling niet langer toepast. Tevens is daarbij geconstateerd dat met ingang van 1 januari 1999 wordt uitgegaan van zelfstandig ondernemerschap van de aldaar werkzame prostituees.
2.7. Bij de bezoeken aan de onderneming waarvan de bevindingen zijn neergelegd in rapporten van respectievelijk 17 januari 2000 en 15 september 2000 is door verweerder geconstateerd dat binnen de onderneming zowel zelfstandige prostituees als niet zelfstandige prostituees werkzaam waren. Verweerder heeft beide keren uitsluitend omzetbelasting nageheven ter zake van de prestaties van de niet zelfstandige prostituees. Voor de overige, zelfstandig werkende prostituees, heeft verweerder geen correcties toegepast. Evenmin is door verweerder een opmerking gemaakt over de verschuldigdheid van omzetbelasting ter zake van die zelfstandig werkende prostituees of over de juistheid van het standpunt dat sprake is van zelfstandig werkende prostituees. De enkele opmerking in het rapport van januari 2000 dat eiseres met ingang van 1 september 1999 omzetbelasting is verschuldigd over haar gehele omzet, is daartoe onvoldoende. Verweerder heeft immers niet geconcretiseerd dat hij daarmee tevens alle vergoedingen voor de prestaties van de prostituees bedoelde. Eiseres heeft dit kunnen en mogen opvatten als dat zij behalve over haar huurinkomsten ook omzetbelasting verschuldigd is over de inkomsten van de niet zelfstandige prostituees. Dit temeer gezien de hiervoor aangehaalde tekst van de brief die eind 1998 aan eiseres is uitgereikt waaruit blijkt dat het van geval tot geval kan verschillen of sprake is van zelfstandig ondernemerschap van de prostituees en dat de WTP's kennelijk in het kader van die onduidelijkheden zouden worden uitgevoerd, in combinatie met de constatering van verweerder in het rapport inzake het bezoek op 17 september 1999 dat eiseres uitgaat van zelfstandig werkende prostituees. Door uitsluitend na te heffen ter zake van de inkomsten van de prostituees die eiseres zelf heeft aangemerkt als onzelfstandig, heeft verweerder bij eiseres de indruk gewekt dat hij kon instemmen met het oordeel van eiseres dat bij de overige prostituees sprake was van zelfstandig ondernemerschap.
2.8. In 2003, 2004 en 2005 hebben bij het bedrijf van eiseres diverse WTP's plaatsgevonden. Eiseres voldeed ook in die jaren geen omzetbelasting over de seksuele diensten van de in haar onderneming in haar visie zelfstandig werkzame prostituees. Zij handelde dus ter zake van de zelfstandige prostituees niet anders dan als omschreven in het rapport inzake het bezoek op 17 september 1999 en in de rapporten van 17 januari 2000 en 15 september 2000. Verweerder heeft naar aanleiding van de WTP's in 2003 tot en met 2005 eiseres niet geïnformeerd over de kennelijke onjuistheid van haar handelwijze. Evenmin heeft verweerder afschriften verstrekt van de naar aanleiding van die WTP's opgemaakte rapporten waaruit eiseres dit zou hebben kunnen afleiden. Daarmee is eiseres naar het oordeel van de rechtbank bevestigd in haar opvatting dat haar handelwijze juist was. Naar het oordeel van de rechtbank kon eiseres redelijkerwijs menen dat er geen wezenlijk verschil was tussen de aard van de onderzoeken in 2000 en die van de WTP's in de periode 2003 tot en met 2005 nu zowel bij de onderzoeken in 2000 als bij de aankondiging van de latere WTP's als doel van de onderzoeken is vermeld het verzamelen van actuele informatie over het bedrijf. Het komt de rechtbank dan ook niet aannemelijk voor dat de bezoekende ambtenaren bij de WTP's in de jaren 2003 tot en met 2005 op een andere wijze zullen zijn opgetreden dan in het jaar 2000. Tot 12 januari 2006, het moment waarop zij kennisnam van het concept controlerapport van verweerder, mocht eiseres naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs menen dat zij juist handelde door overeenkomstig haar handelwijze in 1999 en 2000 geen omzetbelasting te voldoen over de diensten van de in haar visie zelfstandig werkende prostituees.
Mitsdien beroept eiseres zich, naar het oordeel van de rechtbank, terecht op het vertrouwensbeginsel. Hieruit volgt dat de naheffingsaanslag en de vergrijpboete voor wat betreft de aan seksuele diensten toe te rekenen vergoedingen niet in stand kunnen blijven. Het beroep is derhalve gegrond.
Aansluitverschil
2.9. Vast staat dat eiseres in het tijdvak van naheffing over een deel van haar opbrengsten ter zake van het gebruik van de kamers omzetbelasting heeft voldaan en dat zij over de rest van die opbrengsten geen omzetbelasting heeft voldaan.
2.10. Zoals hiervoor onder 2.2. tot en met 2.4. is overwogen, verricht eiseres één prestatie bestaande uit het gelegenheid geven tot seksuele omgang. Hiervan uitgaande dient over de gehele door eiseres ter zake van het gebruik van de kamers ontvangen vergoeding omzetbelasting te worden voldaan naar het algemene tarief. Verweerder heeft dan ook terecht het verschil tussen het betaalde bedrag en het verschuldigde bedrag nageheven.
Gesteld noch gebleken is dat verweerder daarbij van onjuiste bedragen is uitgegaan.
2.11. Voor zover eiseres heeft bedoeld te stellen dat zij naast de terbeschikkingstelling van de kamers in het kader van de seksuele dienstverlening nog andere prestaties heeft verricht welke kunnen worden aangemerkt als vrijgestelde verhuur, oordeelt de rechtbank dat dit niet aannemelijk is gemaakt.
2.12. Dat de rechtbank van oordeel is dat de naheffingsaanslag voor zover die betrekking heeft op de seksuele diensten op grond van het vertrouwensbeginsel niet in stand kan blijven, brengt niet mee dat ook de correcties over de opbrengsten voor de terbeschikkingstelling van de kamers moeten komen te vervallen. Gesteld noch gebleken is dat verweerder bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat een deel van de opbrengsten voor het gebruik van de kamers als vrijgesteld kan worden aangemerkt.
Vergrijpboete
2.13. Verweerder heeft over het aansluitingsverschil een vergrijpboete van 50% opgelegd omdat eiseres naar zijn opvatting opzettelijk te weinig omzetbelasting heeft voldaan. Blijkens de Verlies- en Winstrekening van eiseres was zij over het jaar 2001 een bedrag van € 20.588 verschuldigd. Desondanks heeft zij slechts een bedrag van € 8.717 op aangiften voldaan. Dit is een dermate substantieel verschil dat dit eiseres niet kon zijn ontgaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het aan opzet van eiseres is te wijten dat zij te weinig belasting op aangiften heeft voldaan.
De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat geen sprake is van opzet of grove schuld omdat het aansluitingsverschil het gevolg is van haar pleitbare standpunt dat sprake is van vrijgestelde verhuur van kamers. Dit vindt immers geen steun in de feiten nu de totale opbrengsten ter zake van de verhuur in de administratie van eiseres als belast zijn aangemerkt en zij ook daadwerkelijk een deel van die verschuldigde belasting wel op de aangiften heeft voldaan.
De vergrijpboete is, voor zover deze betrekking heeft op het aansluitingsverschil, mitsdien terecht aan eiseres opgelegd.
Redelijke termijn
2.14. In het rapport van het boekenonderzoek heeft verweerder zijn voornemen om een boete op te leggen aan eiseres kenbaar gemaakt. Dit rapport is op 25 oktober 2006 aan eiseres toegestuurd. Tussen die kennisgeving en deze uitspraak van de rechtbank zijn meer dan drie jaar verstreken. Dit levert een overschrijding van de redelijke termijn op van meer dan één jaar. De rechtbank ziet hierin reden de resterende boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM te matigen met 10%, derhalve tot op € 5.341 (€ 5.935,50 -/- € 593,55).
2.15. Gelet op het hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 2.8. dient het beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
2.16. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
IIIBESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een naar een bedrag van € 11.871;
- vermindert de heffingsrente tot een bedrag rekening houdend met het nader vastgestelde bedrag aan verschuldigde omzetbelasting;
- stelt de vergrijpboete vast op een bedrag van € 5.341;
- veroordeelt verweerder de kosten van het beroep ten bedrage van € 644 aan eiseres te voldoen;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 145 aan haar vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. G.J. Ebbeling, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. E.E. Schotte, in tegenwoordigheid van de griffier mr. W.M.M.A. van der Vegt.
Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.