Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 20 januari 2010
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 322892 / HA ZA 08-3534 van
[eiseres in de hoofdzaak],
[woonplaats A],
eiseres,
advocaat mr. E.W.F.M. Hoogma te Zoetermeer,
tegen
1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
[woonplaats B],
gedaagde,
niet verschenen,
2. de naamloze vennootschap
POSTBANK LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 333711 / HA ZA 09-1014 van
de naamloze vennootschap
POSTBANK LEVENSVERZEKERING N.V. thans genaamd
ING LEVENSVERZEKERING RETAIL N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage,
tegen
[gedaagde in de vrijwaring],
[woonplaats B],
gedaagde,
niet verschenen.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagde sub 1 in de hoofdzaak, tevens gedaagde in vrijwaring, zal [gedaagde] worden genoemd. Gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, tevens eiseres in vrijwaring, zal worden aangeduid als Postbank Leven.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding van 21 oktober 2008, met zestien producties;
- de incidentele conclusie van Postbank Leven tot oproeping in vrijwaring (met één productie);
- de incidentele conclusie van antwoord houdende referte, van de zijde van [eiseres];
- het vonnis van 11 februari 2009 in het vrijwaringsincident;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties;
- het tussenvonnis van 27 mei 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 10 november 2009 en de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding van 17 maart 2009 met producties en de daarop gevolgde verstekverlening tegen [gedaagde], die niet is verschenen.
2.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
3. De feiten
in de hoofdzaak
3.1. [gedaagde] en de heer [A] zijn beiden vennoot geweest van de vennootschap onder [firmanaam] (hierna: [de vennootschap]). [de vennootschap] was franchisenemer van Van Bruggen Adviesgroep. In juli 2000 heeft [de vennootschap] [eiseres] en haar [toenmalige echtgenoot] (hierna gezamenlijk te noemen: [eiseres en toenmalige echtgenoot]), bijgestaan bij het oversluiten van hun hypothecaire geldlening.
3.2. Op 12 juli 2000 heeft [de vennootschap] bij Postbank Hypotheken (een ander deel van de naamloze vennootschap Postbank N.V.) een hypotheekofferte aangevraagd ten behoeve van [eiseres en toenmalige echtgenoot] Deze aanvraag heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"(...)
HYPOTHEEKGEGEVENS
Hypotheekbedrag 310.000,00 Bestaande uit 2 hypohteekdelen:
Executiewaarde 290.000,00 Annuiteit 80.000,00
Std. duur van de lening: 30 (jaar) Aflossingsvrij 230.000,00
Std. rentevaste periode: 0 (jaar) variabel
Std. soort rentebedenktijd: geen krediet
Std. duur rentebedenktijd: 0 (jaar)
Risicoverz. aanvr/partn: 0 % / 0 %
(...)
OVERIG
Geplande passeerdatum: 13-08-2000
Passeerdatum:
Acceptatiedatum:
Toelichting krediethypotheek postbank. 230.000,- aflosvrij en 80.000,-
annuïteit = 1 jaar vast"
De cursief weergegeven delen zijn handgeschreven toevoegingen op de aanvraag.
3.3. Postbank N.V. heeft [eiseres en toenmalige echtgenoot] op 20 juli 2000 een hypotheekofferte verstrekt, die door hen op 25 juli 2000 is ondertekend en, voor zover relevant, de volgende inhoud heeft:
"(...)
Hypothecaire geldlening:
- Hoofdsom f 310.000,00 (E 140.871,87)
De hoofdsom is uitgesplitst in de volgende leningdelen:
Leningdeel : 1 (Postbank Annu?teitenhypotheek)
- Bedrag f 80.000,00 (E 36.302,42)
(...)
Leningdeel : 2 (Postbankkrediethypotheek)
- Kredietlimiet f 230.000,00 (E 104.369,45)
(...)
Verzekerde : [toenmalige echtgenoot]
- eerste premie per maand f 59,20 (E 26,86)
Verzekerde : [eiseres] f 24,00 (E 10,89)
(...)
Overlijdensrisicoverzekering met variabele premie:
(...)
- Dekkingspercentage 100 %
(...)
- Onder voorbehoud van acceptatie van het overlijdensrisico van de heer [toenmalige echtgenoot] door verzekeraar.(...)
Voornaamste voorwaarden.
(...)
Overlijdensrisicoverzekering
De dalende risicoverzekering voor het schuldrestbedrag (dit is de schuldrest minus de kredietlimiet van het leningdeel krediet) volgens het vastgestelde aflossingsplan (...)."
3.4. [eiseres en toenmalige echtgenoot] hebben op 27 juli 2000 de formulieren "Aanvraag overlijdensrisicoverzekering Gezondheidsverklaring Hypotheken" (hierna: de aanvraag overlijdensrisicoverzekering) ondertekend, waarin onder meer is vermeld:
"Ter effectuering van een overlijdensrisicoverzekering bij Postbank Levensverzekering N.V. verbonden aan een bij Postbank N.V. aangevraagde hypothecaire lening."
Op dit formulier is onder het kopje "Verzekeringsgegevens, Hypotheekdeel 1", het vakje met de vermelding "Annuïteiten" aangekruist en een bedrag van f 80.000,-- ingevuld. Onder Hypotheekdeel 2 is op het formulier het vakje "Aflossingsvrij" aangekruist en een bedrag van f 230.000,-- ingevuld. Onder het kopje "Overlijdensrisicoverzekering, Gewenste dekkingsgraad" is zowel voor hypotheekdeel 1 als voor hypotheekdeel 2 achter "aanvrager en partner" ingevuld: 100%.
3.5. Postbank N.V. heeft [eiseres en toenmalige echtgenoot] op 10 augustus 2000 een nieuwe hypotheekofferte toegezonden. Deze offerte vermeld andere rentepercentages, maar is op de overige hier relevante punten gelijk aan de onder 3.3 bedoelde offerte.
3.6. Op 13 september 2000 is tussen [eiseres en toenmalige echtgenoot] en Postbank N.V. de hypotheekakte gepasseerd. Deze akte heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"(...)
De geldlening
(...)
2. De hoofdsom bestaat uit:
2.1. Een bedrag groot (...) (f 80.000,00) (leningdeel 1). (...)
2.2. Een bedrag groot (...) (f 230.000,00) (...)
Overlijdensrisicoverzekering
1. De schuldenaar genoemde heer [toenmalige echtgenoot] verklaart de bank toestemming te hebben gegeven om voor zijn rekening een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten op zijn leven tot een bedrag van éénhonderd procent (100%) van de restant hoofdsom, zoals bij aflossing volgens plan verschuldigd, (...)
Deze verzekering wordt door de bank, als verzekeringnemer, gesloten met de naamloze vennootschap Postbank Levensverzekering N.V. (...) en op haar voorwaarden. De schuldenaar heeft deze verzekeringsvoorwaarden ontvangen, kent de inhoud daarvan en gaat er mee accoord.
De schuldenaar genoemde mevrouw [eiseres] heeft eenzelfde verklaring afgelegd met betrekking tot een verzekering op het leven van de schuldenaar genoemde mevrouw [eiseres] tot een bedrag van éénhonderd procent (100%) van voormeld restant (...)"
3.7. De heer [toenmalige echtgenoot], de echtgenoot van [eiseres], is op 17 juli 2005 overleden.
3.8. Bij brief van 4 augustus 2005 heeft Postbank N.V. aan [eiseres] meegedeeld dat zij de verzekeringsmaatschappij in verband met de op het leven van [toenmalige echtgenoot] afgesloten overlijdensrisicoverzekering zal verzoeken om het verzekerde bedrag van € 33.278,79 uit te keren.
3.9. Op de op 17 september 2007 door de heer F. van den Elzen van Van Bruggen Adviesgroep aan de raadsman van [eiseres] verstrekte kopie van de onder 3.4 bedoelde aanvraag overlijdensrisicoverzekering is, onder het kopje "Verzekeringsgegevens, Hypotheekdeel 2" het aanvankelijk aangekruiste vakje waarachter "Aflossingsvrij" is vermeld doorgestreept en is het vakje "Krediet" aangekruist. Op het formulier is onder het kopje "Overlijdensrisicoverzekering, Gewenste dekkingsgraad" hypotheekdeel 2 het bij "aanvrager en partner" aanvankelijk ingevulde percentage "100 %" doorgestreept en vervangen door een 0.
3.10. Bij uitspraak van 11 december 2007 van de rechtbank Zwolle-Lelystad is Manschot toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen.
3.11. Bij brief van 5 februari 2008 heeft [eiseres] Postbank N.V. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade die gevolg is van het feit dat de door haar en haar man afgesloten overlijdensrisicoverzekering geen dekking bood voor de volledige hypothecaire geldlening.
3.12. Bij een afzonderlijke brief van 5 februari 2008 heeft [eiseres] Postbank Leven aansprakelijk gesteld voor deze door haar geleden schade. Op 27 maart 2008 heeft [eiseres] Postbank Leven nogmaals schriftelijk verzocht om op de brief van 5 februari 2008 te reageren.
3.13. Op 22 juli 2008 hebben [eiseres] en Postbank N.V. een vaststellingsovereenkomst ondertekend (hierna: de vaststellingsovereenkomst) die, voor zover relevant, de volgende inhoud heeft:
"(...)
1. [eiseres] (...);
2. Postbank N.V. (...), hierna te noemen: de Postbank;
In aanmerking nemende dat;
[eiseres] op 13 september 2000 een Postbank Combinatiehypotheek, bestaande uit twee leningdelen - te weten een annuïteitendeel ter hoogte van € 36.302,42 en een kredietdeel ter hoogte van € 104.369,45 door tussenkomst van [de vennootschap] (de "Tussenpersoon"), handelend onder de naam Van Bruggen Adviesgroep (de "Franchisegever") heeft afgesloten;
[eiseres] in de veronderstelling verkeerde dat de hypothecaire lening van de Postbank voor de gehele hoofdsom ten bedrage van € 140.671,87 was gedekt middels een overlijdensrisicoverzekering;
Het volgens de Postbank indertijd echter niet mogelijk was om een overlijdensdekking af te sluiten op een kredietdeel van een hypothecaire lening. (...)
[eiseres] de Postbank voor het totale schadebedrag, door haar vastgesteld op circa € 115.000, aansprakelijk stelt; (...)
Zijn overeengekomen als volgt:
1. De postbank is gehouden aan [eiseres] ter zake van de hierboven genoemde schade aan bedrag aan [eiseres] te betalen van in hoofdsom groot € 35.000 (...);
2. (...)
3. Partijen verplichten zich over en weer geen mededelingen met betrekking tot het bestaan of de inhoud van deze overeenkomst aan derden te doen, tenzij Partijen daartoe bij of krachtens de wet of andere dwingende voorschriften zijn gehouden. Voor zover [eiseres] een verhaalsactie jegens de indertijd door [eiseres] ingeschakelde Tussenpersoon en/of (één van) de (oud-)vennoten van de Tussenpersoon en/of de Franchisegever (en/of zijn rechtsopvolger) wenst te ondernemen, is het [eiseres] slechts in het kader van een dergelijke verhaalsactie toegestaan om, met inachtneming van de redelijke belangen van de Postbank, mededelingen te doen omtrent het bestaan of de inhoud van deze overeenkomst. [eiseres] zal slechts terughoudend gebruik maken van deze bevoegdheid.
4. (...)
5. Met inachtneming van bovenstaande bepalingen verklaren partijen niets meer van elkaar te vorderen te hebben en elkaar volledige en onherroepelijke kwijting te verlenen;
6. (...)"
in de vrijwaringszaak
3.14. Postbank N.V. heeft met [de vennootschap], als franchisenemer van Van Bruggen Adviesgroep, een overeenkomst gesloten die, voor zover relevant, de volgende inhoud heeft:
"(...)
13. Aansprakelijkheid en vrijwaring
13.1 Intermediair [[de vennootschap], toevoeging van de rechtbank] is jegens de bank aansprakelijk voor een correcte uitvoering van zijn bemiddelingsactiviteiten conform de bepalingen van de Overeenkomst.
(...)
13.3 Intermediair is verantwoordelijk en met uitsluiting van de bank jegens de Aanvrager zelfstandig aansprakelijk voor het aan de Aanvrager uitgebrachte advies. De door het intermediair aan de Aanvrager verstrekte adviezen zullen zijn afgestemd op de bij de Aanvrager ingewonnen informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid. (...)"
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. [eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] en Postbank Leven en subsidiair de veroordeling van [gedaagde] of Postbank Leven tot betaling van een schadevergoeding van € 82.042,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2008 en met een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten.
4.2. [eiseres] stelt dat zij doordat ten behoeve van haar en haar man een overlijdensrisicoverzekering is afgesloten die geen dekking bood voor de volledige hypothecaire geldschuld, schade heeft geleden die zich na zijn overlijden heeft verwezenlijkt.
4.3. [eiseres] legt - samengevat - ten aanzien van [gedaagde] aan haar vordering ten grondslag dat ten behoeve van haar en haar man geen overlijdensrisicoverzekering is afgesloten die 100% dekking biedt voor de door Postbank N.V. verstrekte hypothecaire geldlening, hoewel zij beiden [de vennootschap] expliciet hadden verzocht een verzekering met 100% dekking te doen afsluiten. Volgens [eiseres] heeft [de vennootschap], gelet op het bepaalde in artikel 7:401 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend hypotheekadviseur en is zij jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, althans heeft [de vennootschap] jegens haar toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. [eiseres] stelt dat [gedaagde] als voormalig vennoot van [de vennootschap] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door haar geleden schade.
4.4. Ten aanzien van Postbank Leven legt [eiseres] - zakelijk weergegeven - aan haar vordering ten grondslag dat door of namens Postbank Leven, zonder dat [eiseres] daarvan in kennis is gesteld, wijzigingen (zie onder 3.9) zijn aangebracht in de aanvraag overlijdensrisicoverzekering zoals bedoeld onder 3.4, en dat als gevolg van deze wijzigingen een overlijdensrisicoverzekering is afgesloten die geen dekking biedt voor de volledige hypothecaire geldlening. Volgens [eiseres] valt het Postbank Leven aan te rekenen dat deze zonder overleg wijzigingen heeft aangebracht in de aanvraag voor de overlijdensrisicoverzekering en is Postbank Leven jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, althans heeft Postbank Leven jegens haar toerekenbaar onrechtmatig gehandeld.
4.5. [eiseres] stelt dat op grond van het bepaalde in de artikelen 6:102 lid 1 en 6:99 BW op zowel [gedaagde] als Postbank Leven de verplichting rust om de door haar geleden schade te vergoeden.
4.6. [gedaagde] is niet verschenen op de inleidende dagvaarding, waarna tegen hem verstek is verleend. Postbank Leven heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.7. Postbank Leven vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te betalen al hetgeen waartoe Postbank Leven jegens [eiseres] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de veroordeling van [gedaagde] om de werkelijke kosten van het in de hoofdzaak gevoerde verweer te vergoeden, inclusief een veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten van zowel de hoofdzaak als de vrijwaringsprocedure.
4.8. [gedaagde] is niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. De rechtbank stelt voorop dat dit vonnis ingevolge artikel 140 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tussen [eiseres] en [gedaagde] heeft te gelden als een vonnis op tegenspraak.
5.2. De vordering jegens [gedaagde] zal volledig worden toegewezen nu die aan de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de vordering jegens Postbank Leven.
5.3. Van de verste strekking is het verweer van Postbank Leven dat inhoudt dat [eiseres] in haar vordering niet ontvankelijk is doordat de vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [eiseres] enerzijds en Postbank N.V. en Postbank Leven anderzijds. Door de daarin vastgelegde regeling is volgens Postbank Leven de kwestie tussen deze partijen definitief afgehandeld. Postbank Leven voert ter toelichting op dit verweer aan dat de aansprakelijkstelling van Postbank N.V. door [eiseres] met haar brief van 5 februari 2008 heeft geleid tot een briefwisseling en tot overleg tussen partijen gericht op het treffen van een minnelijke regeling. De aansprakelijkstelling door [eiseres] van Postbank Leven bij de onder 3.12 vermelde brieven van 5 februari 2008 en 27 maart 2008 is onderdeel geweest van het overleg tussen [eiseres] en Postbank N.V. dat heeft geleid tot de regeling in de vaststellingsovereenkomst. Dat de regeling is gesloten tussen [eiseres] enerzijds en Postbank N.V. en Postbank Leven anderzijds blijkt volgens Postbank Leven bovendien uit artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst, waarin tot uitdrukking komt dat [eiseres] nog slechts in overweging had om (de vennoten van) [de vennootschap] aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade.
5.4. De rechtbank overweegt dat Postbank Leven niet heeft gereageerd op de aansprakelijkstelling door [eiseres]. In de brieven van Postbank N.V. die zijn gevolgd op de aansprakelijkstelling door [eiseres] van haar, Postbank N.V., is evenmin gereageerd op de aansprakelijkstelling van Postbank Leven. Ook is daarin niet op andere wijze tot uitdrukking gebracht dat Postbank N.V. ook optrad namens Postbank Leven. In de vaststellingsovereenkomst is, naast [eiseres], slechts Postbank N.V. als partij aangeduid en wordt met geen woord verwezen naar Postbank Leven. Het voorgaande betekent dat Postbank Leven haar verweer dat zij partij is bij de vaststellingsovereenkomst onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Het bepaalde in artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst brengt voorts niet mee dat [eiseres] niet (meer) bevoegd is om de door haar geleden schade op Postbank Leven te verhalen, nu in dat artikel - kort gezegd - is bepaald dat partijen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst in beginsel geheimhouding zullen betrachten en dat [eiseres] indien dat zij de door haar geleden schade zal proberen te verhalen op [de vennootschap] en/of Van Bruggen Adviesgroep, met inachtneming van de redelijke belangen van Postbank N.V. bevoegd is mededelingen te doen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiseres] in haar vordering ontvankelijk is.
5.5. De rechtbank dient dus ook de overige verweren van Postbank Leven te beoordelen. Daarbij vormt de vraag of Postbank Leven heeft voldaan aan haar zorgplicht jegens [eiseres], de kern van dit geschil.
5.6. Postbank Leven erkent dat een medewerker van haar, zonder overleg te hebben gevoerd met [eiseres en toenmalige echtgenoot], [de vennootschap] en/of Postbank N.V., eigenhandig de aanvraag overlijdensrisicoverzekering heeft gewijzigd, maar stelt zich op het standpunt dat de gevolgen hiervan haar niet vallen aan te rekenen. Volgens Postbank Leven heeft haar medewerker begrijpelijkerwijze gemeend dat de aanvraag overlijdensrisicoverzekering onjuist was ingevuld, omdat daarop bij het hypotheekdeel van f 230.000,-- "Aflossingsvrij" was aangekruist, terwijl [eiseres en toenmalige echtgenoot] op 25 juli 2000 de overeenkomst tot het sluiten van een hypotheek bestaand uit een annuïteitendeel van f 80.000,-- en een kredietdeel van f 230.000,-- hadden ondertekend.
5.7. De rechtbank volgt Postbank Leven in haar verweer op dit punt niet. [eiseres en toenmalige echtgenoot] hebben een overlijdensrisicoverzekering aangevraagd die 100% dekking biedt voor de gehele hypothecaire geldlening, die volgens de aanvraag overlijdensrisicoverzekering bestaat uit een aflossingsvrij deel (f 80.000,--) en een annuïteitendeel (f 230.000,--). Deze aanvraag komt niet overeen met de door [eiseres en toenmalige echtgenoot] ondertekende hypotheekofferte, waarin sprake is van een krediethypotheekdeel van f 230.000,-- en een aflossingsvrij hypotheekdeel van f 80.000,--. De hypotheekaanvraag van 12 juli 2000 biedt op dit punt geen duidelijkheid, omdat daarin de begrippen aflos(sings)vrij, annuïteit en krediet(hypotheek) worden gebruikt, terwijl een hypotheek wordt aangevraagd die uit twee delen bestaat (groot f 80.000,-- en f 230.000,--). Het voorgaande brengt mee dat (de medewerker van) Postbank Leven niet had mogen aannemen dat de aanvraag overlijdensrisicoverzekering abusievelijk onjuist was ingevuld. Het had, integendeel, op de weg van Postbank Leven gelegen om op dit punt contact op te nemen met [de vennootschap] en/of [eiseres en toenmalige echtgenoot] en/of Postbank N.V. Dat zij dit heeft nagelaten valt Postbank Leven aan te rekenen.
5.8. De door [eiseres en toenmalige echtgenoot] op 10 augustus 2000 ondertekende offerte voor de Postbank Combinatiehypotheek met gewijzigde rentetarieven maakt het voorgaande niet anders, nu de aanvraag overlijdensrisicoverzekering ten tijde van de ondertekening van deze offerte al was gewijzigd en met deze wijzigingen was aanvaard.
5.9. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [eiseres en toenmalige echtgenoot] anders zouden hebben gehandeld, indien Postbank Leven hen had gewezen op het feit dat een overlijdensrisicoverzekering die volledige dekking biedt niet mogelijk was bij de door hen aanvaarde hypotheekvorm. [eiseres] heeft ter comparitie verklaard dat zij en haar man voordat zij hun hypotheek oversloten naar Postbank N.V., een hypotheek hadden met een overlijdensrisicoverzekering die dekking bood voor de volledige hypothecaire geldlening en dat zij de wens hadden om deze situatie na oversluiting van hun hypotheek naar Postbank N.V. voort te zetten. Gelet op deze verklaring, die door Postbank Leven niet is weersproken en op zichzelf alleszins aannemelijk is, ziet de rechtbank geen aanleiding om te veronderstellen dat [eiseres en toenmalige echtgenoot] een hogere dan de door hen aan Postbank Leven betaalde premie niet zouden hebben geaccepteerd. Voorts is gesteld noch gebleken dat een hypotheekvorm met een volledig dekking biedende overlijdensrisicoverzekering op andere onderdelen dan de verzekeringspremie zodanig duurder of anderszins minder aantrekkelijk zou zijn uitgevallen dat [eiseres] c.s. niet voor een dergelijke hypotheekvorm zouden hebben gekozen. Gelet op dit alles moet worden aangenomen dat [eiseres en toenmalige echtgenoot] niet voor de in werkelijkheid door hen gesloten hypotheekovereenkomst met Postbank N.V. zouden hebben gekozen, indien zij op de hoogte waren geweest van de specifieke aard van deze hypotheek en van het ontbreken van de mogelijkheid om een overlijdensrisicoverzekering af te sluiten die dekking biedt voor de volledige hypothecaire geldlening.
5.10. [eiseres] stelt nog dat haar ten aanzien van de omstandigheid dat niet de door haar gewenste overlijdensrisicoverzekering is afgesloten, geen eigen schuld treft, nu in de hypotheekakte van 13 september 2000 is bepaald dat Postbank N.V. voor rekening van [eiseres en toenmalige echtgenoot] een overlijdensrisicoverzekering afsluit voor 100% van de restant hoofdsom en zij bovendien van Postbank Leven geen polisblad heeft ontvangen van de overlijdensrisicoverzekering.
5.11. Postbank Leven stelt dat zij inderdaad geen polis heeft verstrekt aan [eiseres en toenmalige echtgenoot], maar dat dit niet nodig was omdat in de hypotheekakte is vastgelegd welke dekking de afgesloten overlijdensrisicoverzekering biedt en wordt verwezen naar de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden.
5.12. De rechtbank overweegt hierover het volgende. In de hypotheekovereenkomst is vermeld dat de overlijdensrisicoverzekering 100% dekking biedt. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt naar de verschillende hypotheekdelen. Uit de hypotheekakte blijkt voorts dat de overlijdensrisicoverzekering is afgesloten voor 100% van het restant van de hoofdsom, waarmee op de voet van de in de hypotheekakte vastgelegde definitie van het begrip hoofdsom de volledige hypothecaire geldlening wordt bedoeld. Vermelding verdient verder dat de voorwaarden voor de overlijdensrisicoverzekering (zie onder 3.3) zodanig onduidelijk zijn dat hieruit voor [eiseres en toenmalige echtgenoot], die - naar als onweersproken vaststaat - op het gebied van hypothecaire geldleningen ondeskundig waren, niet viel af te leiden wat de dekking is van de door hen afgesloten overlijdensrisicoverzekering. Op grond van dit een en ander is de rechtbank met [eiseres] van oordeel is dat haar geen eigen schuld treft.
5.13. Postbank Leven betoogt nog dat [eiseres en toenmalige echtgenoot] hadden moeten opmerken dat de premie voor de overlijdensrisicoverzekering zeer laag was en dat zij daaruit hadden kunnen en moeten afleiden dat de overlijdensrisicoverzekering slechts was afgesloten voor het annuïteitenhypotheekdeel van f 80.000,--. De rechtbank overweegt dat zonder nadere toelichting - die echter ontbreekt - niet valt in te zien op welke grond [eiseres en toenmalige echtgenoot] uit de hoogte van de premie voor de overlijdensrisicoverzekering hadden moeten afleiden dat deze slechts betrekking had op een deel van de hypothecaire geldlening. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [eiseres] naar voren heeft gebracht dat de premie voor de overeengekomen overlijdensrisicoverzekering en de kosten voor de hypotheek steeds als één bedrag in rekening werd gebracht en dat de hoogte van de premie voor een dergelijke verzekering afhankelijk is van diverse variabelen, zodat het voor een ondeskundige op het gebied van verzekeringen lastig is om uit de hoogte van de premie van een overlijdensrisicoverzekering af te leiden wat de dekking daarvan is. De rechtbank acht deze verklaring, die Postbank Leven niet aan de hand van concrete feiten heeft ontzenuwd, alleszins plausibel.
5.14. Gelet op het voorgaande heeft Postbank Leven de op haar rustende zorgplicht jegens [eiseres] geschonden. Dit leidt tot schadeplichtigheid. De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding, die door [eiseres] onweersproken is begroot op € 82.042,69, toewijzen. De schadevergoeding zal worden vermeerderd met de, eveneens onweersproken gevorderde, wettelijke rente vanaf 1 september 2008 en een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van dit geding in de hoofdzaak waaronder begrepen de onweersproken gevorderde nakosten en de kosten van het incident. Het salaris van de advocaat van [eiseres] wordt begroot op € 2.240,-- (twee punten à € 894,--, volgens tarief IV, en één punt à € 452,--, volgens tarief II).
5.15. De rechtbank is tot slot met [eiseres] van oordeel dat Postbank Leven en [gedaagde] op de voet van de artikelen 6:99 en 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door haar geleden schade, zodat gedaagden hoofdelijk zullen worden veroordeeld.
in de vrijwaringszaak
5.16. [gedaagde] heeft de vordering van Postbank Leven niet weersproken. De rechtbank dient dus te beoordelen of de vordering haar onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Gegeven de feiten die in de hoofdzaak zijn vastgesteld, is de rechtbank van oordeel dat de schade die [eiseres] heeft geleden (en aan haar moet worden vergoed op de wijze zoals in de hoofdzaak is beslist), in gelijke mate is toe te schrijven aan een fout van [de vennootschap] en aan een fout van Postbank Leven. De fout van [de vennootschap] bestond in het verstrekken van een onduidelijk advies en/of het doorgeleiden van een aanvraagformulier dat voor tweeërlei uitleg vatbaar was, de fout van Postbank Leven bestond in het zonder overleg en eigenmachtig wijzigen van deze onduidelijke aanvraag. De schade voor [eiseres] was niet opgetreden als de eerste fout niet was gemaakt, maar zou evenmin zijn ontstaan als de tweede fout achterwege was gebleven. Dit leidt tot een gelijke mate van schuld bij de partijen in deze vrijwaring. De onder 3.13 aangehaalde clausules van artikel 13 van Pro de overeenkomst tussen Postbank N.V. - overigens een ander dan Postbank Leven - en [de vennootschap] leiden niet tot een ander oordeel, nu het hier niet alleen gaat om aansprakelijkheid van een advies van de franchisenemer, maar ook, en in gelijke mate, om een latere fout van de bank zelf. De vordering van Postbank Leven wordt daarom voor de helft toegewezen en voor het resterende deel, als ongegrond, afgewezen.
5.17. Aldus zijn beide partijen op enig punt in het ongelijk gesteld. Hierin vindt de rechtbank aanleiding om de proceskosten van de vrijwaringszaak tussen deze partijen te compenseren op de hierna te vermelden wijze.
6. De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak
6.1. veroordeelt Postbank Leven en [gedaagde] hoofdelijk - aldus dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten - tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 83.830,69, te vermeerderen met de daarover te berekenen wettelijke rente vanaf
1 september 2008 over een bedrag van € 82.042,69;
6.2. veroordeelt Postbank Leven en [gedaagde] hoofdelijk - aldus dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten - in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.934,61 wegens verschotten en op € 2.240,-- voor salaris van de advocaat;
6.3. veroordeelt Postbank Leven in de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening en € 199,-- in geval van betekening van dit vonnis, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, berekend vanaf acht dagen na de dag van uitspraak van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de zaak in vrijwaring
6.6. veroordeelt [gedaagde] om, nadat Postbank Leven zal hebben voldaan aan de onder 6.1 en 6.2 vermelde veroordelingen, aan Postbank Leven te betalen de helft van de desbetreffende hoofdsom (met de daarover verschuldigde wettelijke rente) en van het bedrag ter zake van de onder 6.2 vermelde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die helft, berekend vanaf de dag van de betaling door Postbank Leven aan [eiseres];
6.7. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.8. compenseert de kosten van dit geding tussen Postbank Leven en [gedaagde], en wel aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
6.9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.