Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 11 februari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 354456 / KG ZA 09-1703 van:
1. [eiser 1],
h.o.d.n. […],
wonende en kantoorhoudende te [...],
2. [eiser 2],
h.o.d.n. [...],
wonende en kantoorhoudende te [...],
3. [eiser 3],
h.o.d.n. [...],
wonende en kantoorhoudende te [...],
4. [eiser 4],
h.o.d.n. [...],
wonende en kantoorhoudende te [...],
5. [eiser 5],
h.o.d.n. [...],
wonende en kantoorhoudende te [...],
eisers,
advocaat mr. M. Ledesma Marin te Den Haag,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. W. Zwartkruis te Den Haag.
Eisers worden hierna respectievelijk ook aangeduid als ‘[eiser 1]’, ‘[eiser 2]’, ‘[eiser 3]’, ‘[eiser 4]’ en ‘[eiser 5]’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 28 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 10 juli 2009 is (onder andere) aan eisers toegezonden het ‘Bestek Aanbesteding Raamovereenkomst voor de inhuur van vakfotografen met apparatuur’ (hierna: het Bestek). Dit betreft een meervoudige onderhandse aanbesteding ten behoeve van de AudioVisuele Dienst Defensie van het ministerie van Defensie (AVDD). De opdracht is verdeeld in vijf percelen.
1.2. In het Bestek is ten aanzien van het aanbestedingskader onder meer het navolgende bepaald:
“1.7. Tegenstrijdigheden
Dit Bestek is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan maakt de kandidaat- deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 31 juli 2009 aan Opdrachtgever kenbaar.
1.8. Vragen en opmerkingen over het Bestek
Inschrijvers worden in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en opmerkingen te maken over het Bestek. Uitsluitend schriftelijk ingediende vragen en opmerkingen worden tijdens het aanbestedingstraject in behandeling genomen. (…)
Vragen die na 31 juli 2009 binnen komen, worden niet beantwoord. Vragen die tijdig zijn binnengekomen worden uiterlijk 14 augustus 2009 geanonimiseerd en schriftelijk naar alle Inschrijvers afgedaan met een Proces Verbaal van Inlichtingen afgedaan.”
1.3. Ten aanzien van de minimumeisen is in hoofdstuk 2 van het Bestek onder meer bepaald dat de ARVODI 2008 en de Richtlijnen Defensiefotografen van toepassing zijn. Verder is in paragraaf 2.2.5 inzake referentiegegevens het navolgende vastgelegd:
“Inschrijver moet door referenties van vergelijkbare projecten aantonen over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de gevraagde dienstverlening. De inschrijver overlegt een lijst met vijf referenties bij vergelijkbare organisaties als die van Opdrachtgever, waaraan in de afgelopen drie jaren qua soort en omvang gelijkwaardige dienstverlening is geleverd.”
1.4. De beoordelingsprocedure is uitgewerkt in hoofdstuk 4 van het Bestek. Daarin is onder meer het navolgende bepaald:
“4.1 Selectie- en gunningcriteria
Eerst zal worden beoordeeld of Opdrachtnemer voldoet aan alle gestelde eisen. Vervolgens zal Opdrachtgever als volgt te werk gaan:
Opdrachtgever contracteert per regio, een hieronder vermeld, maximaal aantal Opdrachtnemers:
• regio Friesland/Groningen/Drenthe 5 Opdrachtnemers;
• regio Noord-Holland/Flevoland 6 Opdrachtnemers;
• regio Zuid-Holland 6 Opdrachtnemers;
• regio Brabant/Zeeland/Limburg 8 Opdrachtnemers;
• regio Utrecht/Gelderland/Overijssel 6 Opdrachtnemers.
(…)
De gunning zal per regio gelden op basis van onderstaande gunningcriteria en wegingen:
• Prijs maximaal 40 punten
De Opdrachtnemer die de laagste totaalprijs heeft krijgt 40 punten. Indien een Opdrachtnemer inschrijft met meer dan 2,5 maal de laagste inschrijving prijs dan geldt deze inschrijving als knock out. De Opdrachtnemer met de hoogste totaalprijs krijgt met inachtneming van de gestelde randvoorwaarde, 0 punten. De overige Opdrachtnemers krijgen naar evenredigheid punten tussen 0 en 40.
Portfolio maximaal 50 punten
Vijf deskundige functionarissen beoordelen onafhankelijk van elkaar en geven een cijfer van 1 – 10. De getotaliseerde score bedraagt maximaal 50 punten.
• Referenties en ervaring maximaal 10 punten.
• Rijksoverheid of grote bedrijven 0-5 punten en of
• Evenementen 0-5 punten
• 3 jaar aaneengesloten ervaring als zelfstandig opererend vakfotograaf is minimum
eis. Minder dan 3 jaar aaneengesloten ervaring is knock out.”
1.5. [eiser 1] en [eiser 5] hebben bieden ingeschreven op vijf percelen, [eiser 4] heeft ingeschreven op de percelen Zuid-Holland en Brabant/Zeeland/Limburg, [eiser 3] heeft ingeschreven op het perceel Zuid-Holland en [eiser 2] op het perceel Brabant/Zeeland/Limburg.
1.6. De Staat heeft bij brief van 27 juli 2009 de tot dan toe door de inschrijvers gestelde vragen (tussentijds) beantwoord. Bij brief van 11 augustus 2009 heeft de Staat een volledig overzicht aan eisers gegeven van alle gestelde vragen en de antwoorden daarop.
1.7. Bij brief van 29 oktober 2009 is aan eisers bericht of zij al dan niet in aanmerking kwamen voor het aangaan van een raamovereenkomst. Aan eisers is op 30 oktober 2009 per email bericht dat er fouten zijn gemaakt in de gunningsfase en dat de brieven van 29 oktober 2009 deswege als niet geschreven moeten worden beschouwd.
1.8. Bij brief van 6 november 2009 is aan eisers nogmaals bericht of zij in aanmerking kwamen voor het aangaan van een raamovereenkomst. Bij emailbericht van 16 november 2009 is vervolgens aan eisers meegedeeld dat de score van de prijs in de totaalscore is gebaseerd op een foutieve formule en dat de correcte uitslag van de aanbesteding nog volgt.
1.9. Nadien is tussen [eiser 5] en de heer [...], Senior Verwerver Commando Bedrijfsgroep Facility Services bij het ministerie van Defensie en contactpersoon bij de onderhavige aanbesteding, gecorrespondeerd inzake de gemaakte calculaties.
1.10. Bij brief van 19 november 2009 is aan alle eisers meegedeeld dat zij niet in aanmerking komen voor gunning van een raamovereenkomst.
1.11. Bij brief van 3 december 2009 heeft de heer [...], Contractmanager bij de hiervoor onder 1.9. genoemde afdeling van het ministerie van Defensie, aan [eiser 1], op diens mondelinge verzoek daartoe, een schriftelijke toelichting gegeven op de door [eiser 1] behaalde scores.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven –:
primair: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede om de Staat, indien hij de opdracht alsnog wenst te gunnen, te gebieden een heraanbesteding uit te voeren;
subsidiair: die voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
2.2. Daartoe voeren eisers het volgende aan.
De Staat heeft gehandeld in strijd met het geschreven en ongeschreven recht, in het bijzonder het aanbestedingsrecht. De Staat stelt zich allereerst ten onrechte op het standpunt dat fotografie valt onder diensten in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Volgens de Staat valt fotografie onder bijlage 2, onderdeel B, categorie 27 Overige Diensten, zodat op de onderhavige aanbesteding het daarbij behorende beperkte 2B-regime van toepassing is. Het gaat hier echter niet alleen om een dienstenopdracht. Naast het maken van foto’s zal de fotograaf tevens CD’s met foto’s en het daarop rustende auteursrecht moeten leveren. Een dergelijke opdracht dient te worden gekwalificeerd als een opdracht tot levering, zodat het 2B-regime niet van toepassing is. Het Bao is daarmee onverkort van toepassing. Dit brengt met zich dat de opdracht vooraf gepubliceerd had moeten worden. Daarbij komt dat voor 2B-diensten met een waarde boven de drempelwaarde een passende mate van publiciteit vereist is, in geval er sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De geschatte waarde van de onderhavige opdracht beloopt in totaal € 600.000,-- per jaar en het is alleszins aannemelijk dat er interesse is van Duitse en Belgische fotografen. Op die grond was de Staat eveneens verplicht de opdracht te publiceren. Door dit na te laten handelt de Staat in strijd met het transparantie- en zorgvuldigheidsbeginsel. Bovendien is het gebruikelijk dat ministeries 2B-diensten publiceren en op dezelfde wijze bekendmaken als zogenaamde 2A-diensten.
De Staat heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel, gelet op de diverse tekortkomingen in het Bestek. Daarin worden immers geen uitsluitingsgronden gehanteerd, zoals voorgeschreven in artikel 45 Bao Pro, en de inschrijvers hoefden geen Eigen Verklaring in te dienen. De Staat heeft evenmin geschiktheidseisen gehanteerd. In een procedure in één ronde kunnen geen selectiecriteria worden gehanteerd omdat van iedere geschikte inschrijver de offerte moet worden beoordeeld. Desondanks heeft de Staat in deze procedure selectiecriteria gehanteerd. Voorts heeft de Staat selectiecriteria gehanteerd als gunningscriteria, hetgeen volledig in strijd is met de systematiek van het aanbestedingsrecht. De Staat heeft verder in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld door geen model raamovereenkomst bij te sluiten. In het Bestek wordt voorts de mogelijkheid van onderhandeling na gunning gecreëerd. Ook deze handelwijze is in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
Ten aanzien van de beoordelingsprocedure geldt dat De Staat heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De Staat heeft onduidelijkheid laten ontstaan over de regio-inschrijving. Bij de uitvoering van de beoordelingsprocedure zijn zoveel fouten door de Staat gemaakt, dat het onmogelijk is de procedure alsnog correct af te ronden. Ook na hantering van de nieuwe prijsvergelijkingformule blijft er onduidelijkheid bestaan. Tenslotte heeft de Staat ten onrechte geoordeeld dat de door [eiser 1] genoemde contactpersonen geen formele opdrachtgevers zijn.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Eisers hebben allereerst betoogd dat de Staat er ten onrechte vanuit gaat dat er sprake is van een zogenaamde 2B-dienst. Dit betoog wordt verworpen. Daarvoor is het navolgende redengevend. Ingevolge artikel 1.1. van het Bestek is de doelstelling van de aanbesteding het contracteren van diverse dienstverleners voor de in het Bestek nader omschreven dienstverlening. In het Bestek is verder bepaald dat het eventueel ontwikkelen en afdrukken van de foto’s door een derde leverancier zal geschieden. Dit duidt erop dat de aanbesteding ziet op het verrichten van diensten. In de aanbestedingsregelgeving wordt een onderscheid gemaakt tussen categorieën diensten waarop het volle regime van toepassing is (categorie A) en de categorieën diensten waarvoor een sterk verlicht regime van toepassing is (de zogenaamde 2B-diensten). Dergelijke diensten zijn opgesomd in Bijlage 2B bij het Bao. Deze bijlagen bevatten een summiere verwijzing naar de relevante CPC-indelingen, waarbij is toegevoegd een gedetailleerde verwijzing naar de CPV-indeling. Aan de hand van deze indelingen kan voor iedere opdracht worden bepaald of het een A of een B dienst betreft. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat de op fotografie van toepassing zijnde CPC- en CPV codes geen van allen vallen onder één van de specifieke categorieën diensten als genoemd in bijlage 2A of 2B. Dit brengt volgens de Staat met zich dat fotografiediensten onder categorie 27, ‘overige diensten’ vallen, waarop het 2B-regime van toepassing is. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt. Daartoe wordt mede verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Alber van 3 april 2003 in zaak C-252/01 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Commissie/België), waarin deze concludeert dat fotografie onder voornoemde categorie 27 valt en als 2B-dienst moet worden aangemerkt. Dat de foto’s moeten worden aangeleverd op een Cd-rom maakt dit niet anders, te meer nu het ontwikkelen en afdrukken van de foto’s geen onderdeel uitmaakt van de opdracht. Met de Staat is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de overdracht van het auteursrecht op de foto’s evenmin tot gevolg heeft dat er sprake is van een opdracht tot levering van producten.
3.2. Eisers hebben voorts betoogd dat voor 2B-diensten met een waarde boven de drempelwaarde een passende mate van publiciteit is vereist, in geval er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Gelijk eisers betogen volgt dit uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake An Post (arrest van 13 november 2007, RvdW 2008,43). Eisers hebben weliswaar gesteld dat er buitenlandse belangstelling is voor de onderhavige opdracht, doch zij hebben dit op geen enkele wijze onderbouwd. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat er sprake is van daadwerkelijke en reële belangstelling van buitenlandse fotografen, zodat dit betoog eisers niet kan baten. De vraag wat de waarde van de opdracht is, kan daarmee onbeantwoord blijven.
3.3. Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat sprake is van een 2B-dienst en dat de Staat niet gehouden was de opdracht te publiceren, nog daargelaten dat het belang van eisers bij het al dan niet publiceren naar het oordeel van de voorzieningenrechter beperkt is, nu zij allen hebben ingeschreven op de opdracht en op dat punt derhalve niet zijn benadeeld. Het door de Staat gevoerde verweer dat eisers ten aanzien van de aard van de opdracht hun recht hebben verwerkt kan gelet op voornoemd oordeel onbesproken blijven. Ditzelfde geldt voor het door de Staat gevoerde verweer dat eisers ook hun recht hebben verwerkt te ageren tegen de opzet van de procedure, waartoe wordt verwezen naar de hierna te geven inhoudelijke beoordeling.
3.4. Ten aanzien van hetgeen partijen hebben aangevoerd inzake de opzet van de procedure overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Eisers hebben betoogd dat de Staat het transparantiebeginsel heeft geschonden. Zij hebben in dat kader aangevoerd dat de Staat ten onrechte geen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen heeft gehanteerd, dat er selectiecriteria als gunningscriteria zijn gehanteerd en dat de Staat ten onrechte heeft nagelaten een raamovereenkomst bij te sluiten. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen stelt de Staat zich op goede grond op het standpunt dat er sprake is van een 2B-dienst. Dergelijke diensten vallen weliswaar binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsregelgeving, doch ten aanzien van zodanige opdrachten geldt een sterk verlicht aanbestedingsregime. Ingevolge artikel 21 Bao Pro past een aanbestedende dienst bij het gunnen van een dergelijke overheidsopdracht de artikelen 23 en 35, twaalfde tot en met zestiende lid toe. Dit betekent dat de in artikel 45 van Pro het Bao genoemde regeling ten aanzien van dwingende uitsluitingsgronden niet op 2B-diensten van toepassing is. De Staat was dan ook niet gehouden uitsluitingsgronden te hanteren. Ditzelfde geldt voor het al dan niet hanteren van geschiktheidseisen, zoals genoemd in de artikelen 44 en volgende van het Bao. Ten aanzien van de stelling van eisers dat de Staat ten onrechte selectiecriteria als gunningscriteria gehanteerd heeft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ook in een (onderhandse) aanbestedingsprocedure heeft in zijn algemeenheid te gelden dat het niet is toegestaan dat een aanbestedende dienst geschiktheidseisen en selectiecriteria als gunningscriterium gebruikt. In de onderhavige aanbestedingsprocedure, waarop het verlichte regime van toepassing is, gaat de door eisers voorgestane strikte scheiding tussen geschiktheids- en gunningscriteria de voorzieningenrechter echter te ver. Daarvoor is redengevend dat uit hetgeen is vermeld op pagina 10 van het Bestek (vgl. hiervoor onder 1.4.) naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk volgt op welke wijze de betreffende selectie- en gunningscriteria worden toegepast. Daarover kan bij de geïnteresseerde partijen geen enkel misverstand bestaan. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter het in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig acht dat de door de inschrijvers te behalen punten op het gebied van gunning en deels van selectie bij elkaar worden opgeteld. Ook de stelling van eisers dat de Staat het transparantiebeginsel heeft geschonden door geen model raamovereenkomst bij te sluiten wordt verworpen. Een dergelijke verplichting verhoudt zich niet met het voor deze aanbestedingsprocedure geldende verlichte regime. Dat op bladzijde 11 van het Bestek de mogelijkheid wordt geboden, gelijk eisers betogen, nadere onderhandelingen te voeren levert in het licht van het voorgaande evenmin grond op om de Staat te gebieden tot heraanbesteding over te gaan. Hieruit valt immers niet op te maken dat deze ruimte ziet op onderhandeling ten aanzien van de door de inschrijvers gehanteerde tarieven. Ook te dien aanzien ziet de voorzieningenrechter gelet op het geldende regime geen aanleiding te concluderen dat de Staat in deze specifieke aanbestedingsprocedure gehandeld heeft in strijd met het daarvoor geldende gelijkheidsbeginsel.
3.5. Eisers hebben tenslotte betoogd dat er sprake is van een onzorgvuldige beoordelingsprocedure. Vast staat dat er bij de oorspronkelijke beoordelingen twee maal fouten zijn gemaakt. Hoe ongelukkig ook, deze fouten zijn hersteld en daarvan is op correcte wijze mededeling gedaan aan eisers. Op het moment waarop voor eisers de termijn ging lopen waarbinnen zij een rechtsmiddel dienden in te stellen wisten zij waartegen zij dienden te ageren. Eisers hebben aangevoerd dat er ook na hantering van de nieuwe prijsvergelijkingsformule onduidelijkheden zijn blijven bestaan. Eisers hebben echter eerst ter terechtzitting bij conclusie van repliek aangegeven waaruit die foutieve hantering zou bestaan, zonder deze gestelde onduidelijkheid op enige wijze te onderbouwen. Deze stelling kan hen derhalve niet meer baten.
3.6. Als bezwaar tegen de uiteindelijke gunningsbeslissing heeft [eiser 1] nog aangevoerd dat zijn inschrijving onjuist is beoordeeld op het gunningscriterium referenties. Uit het Bestek volgt dat op dit onderdeel maximaal 10 punten konden worden gescoord. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat [eiser 1] geen evenementen heeft genoemd, zodat hij reeds op die grond maximaal vijf punten voor referenties kon behalen. Naar de Staat voorts onweersproken heeft aangevoerd heeft [eiser 1] zijn contactpersonen binnen het ministerie van Defensie als contactpersonen opgegeven en wel een medewerker van de Defensiekrant, een productieleider, een medewerker van de communicatieafdeling en twee secretaresses. De Staat heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat dergelijke personen als opdrachtgevers kunnen fungeren. Tegenover deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [eiser 1] gelegen inzichtelijk te maken waarom de door hem genoemde contactpersonen wel degelijk als feitelijk opdrachtgever hebben te gelden. Nu [eiser 1] dit heeft nagelaten is niet aannemelijk geworden dat de betreffende contactpersonen als opdrachtgever moeten worden aangemerkt en de Staat daarmee ten onrechte op dit punt te weinig punten zou hebben toegekend. Daarbij komt dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat zelfs in geval aan [eiser 1] wel een puntenaantal van 5 was toegekend voor het gunningscriterium referenten, dit niet tot gevolg zou hebben dat hij alsnog in aanmerking zou zijn gekomen voor gunning van enig perceel.
3.7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van eisers dienen te worden afgewezen. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis aan voornoemde proceskostenveroordeling jegens de Staat is voldaan, wettelijke rente daarover is verschuldigd;
- verklaart de proceskostenveroordeling jegens de Staat en de bepaling van de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2010.
hf