Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 februari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 354007 / KG ZA 09-1676 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...],
gevestigd te [...],
eiseres,
advocaat mr. A.M. Serra te Nijmegen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Delft,
zetelende te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M.A. Sluysmans te 's-Gravenhage,
waarin heeft verzocht tussen te komen:
de besloten vennootschap [...],
gevestigd te [...],
tussengekomen partij,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Gemeente’ en ‘[tussengekomen partij]’.
1. Het incident tot tussenkomst
[tussengekomen partij] heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. De Gemeente en [eiseres] hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft daarop de tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat [tussengekomen partij] een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 15 juli 2009 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd genaamd “Bruggen en frontmuren Harnaschpolder” (hierna: de aanbesteding).
2.2. De aanbesteding geschiedt onder toepassing van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW). Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3. In de inschrijvingsleidraad behorende bij de aanbesteding wordt, voor zover relevant, het volgende vermeld:
<i>“1.5.1. Eigen Verklaring
Bij de inschrijving moet worden gevoegd, de bij het bestek behorende, door de inschrijver volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring, zoals deze door de aanbestedende dienst is verstrekt bij de aanbestedingsdocumenten.
De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten binnen 7 kalenderdagen worden overlegd na het daartoe gedane verzoek van de aanbestedende dienst.”</i>
2.4. In de “Eigen Verklaring inzake uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen behorende bij bestek IB 15-2009” (hierna: de Eigen Verklaring) is onder meer het volgende opgenomen:
<i><b>“Aanwijzingen ten aanzien van het invullen en indienen van deze Eigen Verklaring (…)</b>
[…].
(…). Daar waar op deze Eigen Verklaring aangegeven, dienen aparte bijlagen te worden toegevoegd. Indien vermeld staat ‘na een verzoek daartoe’, de desbetreffende gegevens eerst indienen nadat de aanbestedende dienst daartoe een schriftelijk verzoek aan de inschrijver heeft doen toekomen. Dit indienen dient binnen de in het verzoek vermelde (redelijke) termijn plaats te vinden. (…).
Indien wordt ingeschreven met gebruikmaking van onderaannemers (vraag 1 sub i), dient elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit deze Eigen Verklaring in te vullen, te ondertekenen en gelijktijdig met deze Eigen Verklaring in te dienen. In geval van onderaanneming is zo nodig het gebruik van een kopie van de vragen 1, 2 en 3 van deze Eigen Verklaring toegestaan.
[…]
2. Uitsluitingsgronden
De onder vraag 2 verlangde verklaringen mogen op het moment van overleggen, niet ouder zijn dan 6 maanden. De onderneming staat er voor in dat deze verklaring op het moment dat deze wordt overgelegd overeenstemt met de werkelijke situatie waarin de onderneming zich op dat moment bevindt.</i>
2.5. [eiseres] heeft, evenals [tussengekomen partij], tijdig op de aanbesteding ingeschreven. In de Eigen Verklaring heeft [eiseres] bij vraag 1i. aangegeven dat zij een deel van het werk in onderaanneming wenst te geven aan [...] (hierna: [onderaannemer 1]) en [...] (hierna: [onderaannemer 2]).
2.6. Blijkens het proces verbaal van openbare aanbesteding van 22 september 2009 heeft [eiseres] ingeschreven met de laagste prijs. [tussengekomen partij] heeft ingeschreven met de op één na laagste prijs.
2.7. Bij e-mail van 9 oktober 2009 heeft een medewerker van het door de Gemeente ingeschakelde Bureau ABT (hierna: ABT) onder meer het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
<i>“In overleg met mijn opdrachtgever is besloten het geschil over de uitleg van de woorden “Overeenkomst als bedoeld in UAV-GC” even voor ons uit te schuiven in afwachting van de beoordeling van de door u aan te leveren formele bewijsstukken genoemd in de eigen verklaringen van u en uw onderaannemers.
Graag verzoek ik u mij de formele bewijsstukken te mailen of toe te zenden, die met een "7" zijn aangegeven in het bijgaande overzicht. Zoals aangegeven op bladzijde 5 van de inschrijvingsleidraad, dient u genoemde stukken binnen zeven kalenderdagen te overleggen. Dit betekent dat genoemde stukken uiterlijk vrijdag 16 oktober 2009, om 16.00 uur in mijn bezit dienen te zijn.”</i>
2.8. [onderaannemer 2] heeft een aanvraagformulier voor het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag voor rechtspersonen (hierna: VOG) gedateerd 12 oktober 2009 toegezonden aan het ministerie van Justitie. [onderaannemer 1] heeft een aanvraagformulier voor het verkrijgen van een VOG gedateerd 13 oktober 2009 aan het ministerie van Justitie gezonden.
2.9. Bij brief van 16 oktober 2009 deelt [eiseres] onder meer het volgende aan de Gemeente mede:
<i>“Ten aanzien van de VOG-verklaringen het volgende:
Zowel [onderaannemer 1] als [onderaannemer 2] hebben de VOG-verklaring van het Ministerie van Justitie nog niet binnen. Deze worden verwacht begin volgende week. Zodra ze binnenkomen ontvangt u deze verklaringen per ommegaande. Van beide bedrijven zijn wel de aanvragen bijgevoegd. Tot meerdere zekerheid zijn bijgevoegd de VOG-verklaring van de moeder- en zusteronderneming van [onderaannemer 1]. Van [onderaannemer 2] treft u de VOG-verklaring aan van de aandeelhouders. Zoals u weet wordt de VOG aangemerkt als een eenvoudig te herstellen gebrek en moet hiervoor enige dagen uitstel worden verleend.”</i>
2.10. De Gemeente laat bij brief van 19 oktober 2009 aan [eiseres] weten dat de Gemeente verwacht niet voor 21 november 2009 tot gunning van het werk te kunnen overgaan. [eiseres] wordt verzocht aan te geven of zij haar inschrijving gestand wil doen gedurende 120 dagen na de datum van de inschrijving.
2.11. Op 19 oktober 2009 is een VOG aan [onderaannemer 1] afgegeven en op 22 oktober 2009 is een VOG aan [onderaannemer 2] afgegeven. [eiseres] heeft op 26 oktober 2009 de VOG’s van [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] per e-mail aan de Gemeente gestuurd.
2.12. In reactie op de onder 2.10 genoemde brief van de Gemeente deelt [eiseres] bij brief van 6 november 2009 aan de Gemeente mede dat zij haar inschrijving gestand zal doen gedurende 120 dagen na de datum van de inschrijving.
2.13. Bij brief van 25 november 2009 deelt de Gemeente aan [eiseres] mede dat het werk niet aan [eiseres] wordt gegund, omdat [eiseres] de VOG’s van [onderaannemer 1] en van [onderaannemer 2] niet binnen zeven dagen na het schriftelijke verzoek daartoe heeft verstrekt.
2.14. Bij brief van 25 november 2009 deelt de Gemeente aan [eiseres] mede dat de Gemeente voornemens is het werk aan de “[tussengekomen partij]-Groep” te gunnen.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. [eiseres] vordert na eiswijziging – zakelijk weergegeven – (i) de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen het werk te gunnen aan [tussengekomen partij], althans de Gemeente te verbieden een overeenkomst te sluiten met de [tussengekomen partij]-groep, althans [tussengekomen partij], (ii) de Gemeente te gebieden de inschrijving van [eiseres] geldig te verklaren en het werk te gunnen aan [eiseres], althans de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres], althans de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van het werk, alles op straffe van een dwangsom. Daarnaast maakt [eiseres] aanspraak op de proceskosten.
3.2. Daartoe voert [eiseres] in hoofdzaak – samengevat – het volgende aan. De Gemeente heeft de inschrijving van [eiseres] ten onrechte terzijde gelegd op grond van het enkele feit dat de VOG’s van [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] iets te laat zijn aangeleverd. De Gemeente had [eiseres] in de gelegenheid moeten stellen dit gebrek te herstellen, nu het hier gaat om een kennelijke vergissing c.q. een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van artikel 2.14.4 ARW. Daar komt bij dat in het bestek onvoldoende duidelijk is dat de 7-dagen termijn ook geldt voor de door de onderaannemer aan te leveren bewijsstukken. Voorts wordt nergens in het bestek vermeld dat op het te laat inleveren van bepaalde documenten de sanctie uitsluiting van de procedure staat. Het gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden indien de Gemeente de VOG’s van [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] alsnog accepteert.
3.3. De Gemeente en [tussengekomen partij] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. [tussengekomen partij] vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden het werk aan een derde te gunnen, alsmede de vorderingen van [eiseres] af te wijzen.
3.5. De stellingen van [tussengekomen partij] komen hierna, voor zover nodig, nader aan de orde.
3.6. [eiseres] voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het geschil betreft de vraag of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] terzijde heeft mogen leggen. In dit kader zal allereerst aan de orde komen of de Gemeente [eiseres] ten onrechte heeft geweigerd in de gelegenheid te stellen alsnog de VOG’s van [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] over te leggen.
4.2. Op grond van het bepaalde in 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad en de Eigen Verklaring diende [eiseres] binnen 7 dagen na de onder 2.7 genoemde e-mail van ABT van 9 oktober 2009 een aantal formele bewijsstukken te verstrekken, waaronder een VOG van [onderaannemer 1] en een VOG van [onderaannemer 2]. [eiseres] heeft echter nagelaten binnen deze termijn een VOG van [onderaannemer 1] en van [onderaannemer 2] in te dienen. Beoordeeld dient te worden of de Gemeente [eiseres] na het verstrijken van de in deze e-mail opgenomen termijn in de gelegenheid had behoren te stellen alsnog een VOG van haar onderaannemers in te dienen.
4.3. Bij deze beoordeling is van belang dat op het moment van de inschrijving bij de inschrijvers bekend was, althans redelijkerwijze bekend diende te zijn, dat van hen in verband met het bepaalde in 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad en het bepaalde in de Eigen Verklaring, als bewijsstuk een geldige VOG wordt verlangd voor de inschrijver en ook voor een onderaannemer en voorts dat deze binnen 7 dagen na een verzoek daartoe dienen te worden overgelegd. In de Eigen Verklaring wordt immers vermeld dat indien wordt ingeschreven met gebruikmaking van onderaannemers elke onderaannemer de vragen 1, 2 en 3 uit de Eigen Verklaring dient in te vullen en te ondertekenen. Voorts wordt in de Eigen Verklaring aangegeven dat indien in de Eigen Verklaring vermeld staat ‘na een verzoek daartoe’, de desbetreffende gegevens eerst moeten worden ingediend nadat de aanbestedende dienst daartoe een schriftelijk verzoek aan de inschrijver heeft gedaan en dat dit indienen binnen de in het verzoek vermelde (redelijke) termijn dient plaats te vinden (zie bij 2.4). Bij de vragen 2c en 2 d van de Eigen Verklaring wordt vervolgens vermeld dat “na een verzoek daartoe” een VOG van de onderneming dient te worden overgelegd. Tegen deze achtergrond kan [eiseres] niet in haar standpunt worden gevolgd dat het bestek, althans de inschrijvingsleidraad verwarrend is en dat het voor een inschrijver niet duidelijk is dat de 7-dagen termijn ook geldt voor de door onderaannemers aan te leveren stukken.
Het ligt op de weg van een inschrijver om zich proactief op te stellen. Dit brengt mee dat [eiseres] haar handelwijze zo had behoren in te richten dat zij aan de verplichting om een VOG van de onderaannemers over te leggen had kunnen voldoen. [eiseres] heeft dit evenwel nagelaten en [onderaannemer 1] en [onderaannemer 2] hadden op het moment van het verzoek van ABT op 9 oktober 2009 nog geen VOG, laat staan dat zij hiervoor een aanvraag hadden ingediend. Onder die omstandigheden behoefde de Gemeente [eiseres] niet in de gelegenheid te stellen om na afloop van de gestelde termijn van 16 oktober 2009 alsnog een VOG van haar onderaannemers over te leggen. Los van de vraag of er sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van artikel 2.14.4 ARW, was het zelfs indien [eiseres] alsnog 2 werkdagen was gegund, niet waarschijnlijk geweest dat zij binnen deze termijn alsnog een VOG voor beide onderaannemers had kunnen overleggen. De VOG van [onderaannemer 1] is immers afgegeven op 19 oktober 2009 en de VOG van [onderaannemer 2] op 22 oktober 2009. Overigens heeft [eiseres] de VOG’s van haar onderaannemers uiteindelijk pas op 26 oktober 2009 aan ABT verstuurd en dit kan anders dan [eiseres] stelt niet aangemerkt worden als een “geringe” overschrijding van de 7-dagen termijn respectievelijk, in geval [eiseres] nog een termijn van 2 werkdagen was gegund, als een “geringe” overschrijding van deze aanvullende termijn.
4.4. Het niet tijdig aanvragen of desgevraagd overleggen van een geldige VOG van haar onderaannemers komt dus voor risico van [eiseres] en leidt tot uitsluiting. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen om hiervan af te wijken, nu met het sanctioneren van het niet tijdig voldoen aan het verstrekken van gevraagde bewijsstukken [eiseres] bevoordeeld had kunnen worden ten opzichte van andere inschrijvers. Dit klemt te meer, nu aan het beginsel van gelijke behandeling door aanbestedende instanties, in dit geval de Gemeente, strak de hand dient te worden gehouden. [eiseres] heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden aangevoerd die een afwijking van voornoemd gelijkheidsbeginsel kunnen rechtvaardigen. De stelling van [eiseres] dat het voor haar niet duidelijk was dat op het te laat inleveren van de VOG’s van haar onderaannemers de sanctie uitsluiting stond, omdat dit niet uitdrukkelijk in het bestek staat vermeld, wordt verworpen. Het overleggen van een VOG komt aan de orde bij de beantwoording van de vragen 2c en 2d van de Eigen Verklaring, onder paragraaf 2 die als kop heeft “uitsluitingsgronden”. Deze vragen komen overeen met de uitsluitingsgronden van artikel 2.7.4 ARW. Uit artikel 2.14.4 ARW volgt vervolgens dat een inschrijver bij termijnoverschrijding van de door de aanbesteder gevraagde bewijsstukken, waaronder een VOG, niet voor gunning in aanmerking komt.
4.5. [eiseres] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat, wat daar ook van zij, de beslissing van de Gemeente om de inschrijving terzijde te leggen disproportioneel is, omdat de onderaannemers slechts een klein deel van het werk zouden gaan uitvoeren. [eiseres] geeft immers zelf aan dat zij de onderaannemers nodig heeft voor het voldoen aan de gestelde referentie-eis, zodat de onderaannemers wel degelijk van (groot) belang zijn voor de inschrijving van [eiseres].
4.6. Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en terecht terzijde heeft gelegd. [eiseres] wordt geacht geen partij te zijn bij deze aanbesteding en daarom geen belang (meer) te hebben bij een vordering die strekt tot een verbod om uitvoering te geven aan het voornemen het werk aan [tussengekomen partij] te gunnen, dan wel een vordering die strekt tot herbeoordeling van de inschrijvingen, dan wel een vordering die strekt tot heraanbesteding. Eiseres heeft in dit kader overigens ook geen ander – eventueel verder reikend – belang gesteld.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de vorderingen van [eiseres] kan worden toegewezen. Gezien het voorgaande kan hetgeen partijen verder hebben aangevoerd onbesproken blijven.
4.8. Voor de vordering van [tussengekomen partij] betekent dit dat het onder 2.14 bedoelde gunningsvoornemen van 25 november 2009 in stand blijft. Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente zal afwijken van dit voornemen. Dit brengt mee dat de vordering van [tussengekomen partij] jegens de Gemeente wegens gebrek aan belang zal worden afgewezen.
4.9. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente en van [tussengekomen partij]. [tussengekomen partij] zal in het geding tussen haar en de Gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente. Deze kosten zullen gezien de samenhang met de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente evenwel op nihil gesteld worden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst af de vorderingen van [eiseres];
- wijst af de vordering van [tussengekomen partij] jegens de Gemeente;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de [tussengekomen partij] begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling jegens [tussengekomen partij] uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt [tussengekomen partij] in de kosten van het geding tegen de Gemeente, tot dusverre begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2010.
Adz