Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 8 februari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 356363 / KG ZA 10-23 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...],
gevestigd te [...],
eiseres,
advocaat mr. L.C. van den Berg te 's-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Leiden,
zetelende te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 29 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Gedaagde heeft op 7 juli 2009 een openbare aanbesteding “Boomonderhoud 2009 – 2013” (hierna: de aanbesteding) aangekondigd.
1.2. De aanbesteding geschiedt onder toepassing van de Standaard RAW Bepalingen, zoals laatstelijk gewijzigd in mei 2008, alsmede onder toepassing van de Uniforme Administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989. Daarnaast heeft gedaagde het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing verklaard op de aanbesteding. Het gunningscriterium is de laagste prijs.
1.3. In het bestek met nummer GBB09008 (hierna: het bestek) is, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
“1.08 SELECTIECRITERIA
1.08 01 Algemeen
Allereerst worden inschrijvingen beoordeeld op de selectiecriteria. De selectiecriteria worden gebruikt om de geschiktheid van een Inschrijver te beoordelen. Alle hier genoemde selectiecriteria hebben een 'uitsluitend karakter'. Het niet voldoen aan een selectiecriterium met een uitsluitend karakter betekent uitsluiting van verdere beoordeling.
[…]
1.08.04 Technische bekwaamheid
1.08.04 a Referenties
Inschrijver dient een lijst van de voornaamste uitgevoerde opdrachten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht, bij voorkeur gestaafd door verklaringen inzake de goede uitvoering, bij te voegen. In de lijst dienen het bedrag van de uitgevoerde opdrachten, alsmede datum en de naam van de instantie waarvoor de opdrachten bestemd was, te worden vermeld. De lijst met opdrachten dient de technische bekwaamheid van de inschrijver aan te tonen op het onderhoud van bomen.
Op deze lijst (bijlage 4) dienen in de laatste 3 jaar ten minste twee snoeiopdrachten te worden vermeld, en twee rooiopdrachten die qua aard en omvang ongeveer gelijk zijn aan de thans te gunnen opdracht. Een dergelijke opdracht dient een omvang te hebben van minimaal EURO 150.000,00.”
1.4. In de “1ste Nota van Inlichtingen” gedateerd 26 augustus 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
“Vraag 10: 1.08 04 a Referenties. Moeten er in totaal 4 referenties overleg worden of mogen er 2 referenties opgegeven worden waarbij het rooi- en snoeiwerk in 1 referentie zit? (…)
Antwoord
2 referenties zijn voldoende mits duidelijk in de referentie een onderscheid wordt gemaakt van snoeiopdrachten en rooiopdrachten met een omzet van ieder minimaal € 150.000.”
1.5. Eiseres heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Bij de opgave van haar referenten heeft zij gebruik gemaakt van de door gedaagde verplicht gestelde bijlage “Bijlage 4 – Referenties en Tevredenheidsverklaring” (hierna: de bijlage). Eiseres heeft bij haar inschrijving de Gemeente Katwijk (hierna: Katwijk) en de Gemeente Rijswijk (hierna: Rijswijk) als referenten opgegeven.
1.6. Bij haar inschrijving heeft eiseres op de bijlage voor de referentie van Katwijk vermeld dat zij vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 de volgende werkzaamheden heeft verricht:
“Rooien en snoeien bomen totaal € 205.000,00.
Waarvan snoeiwerkzaamheden € 158.000,00”
1.7. Bij haar inschrijving heeft eiseres op de bijlage voor de referentie van Rijswijk vermeld dat zij vanaf 1 januari 2008 tot en met 30 april 2009 de volgende werkzaamheden heeft verricht:
“Rooien en snoeien bomen inclusief € 195.000,00.
bijkomende werkzaamheden
Waarvan rooiwerkzaamheden € 177.500,00”
1.8. Eiseres heeft, blijkens het proces verbaal van aanbesteding van 1 september 2009, ingeschreven met de laagste prijs en [andere inschrijver] is als tweede geëindigd.
1.9. Bij e-mail van 3 september 2009 deelt gedaagde aan eiseres mede dat een voorlopig voornemen tot gunning langer op zich laat wachten en dat gedaagde verwacht dat de voorlopige bekendmaking op 17 september 2009 zal plaatsvinden.
1.10. Eiseres heeft bij brief van 7 september 2009 onder meer het volgende aan gedaagde medegedeeld:
“Na het telefonisch contact van hedenmiddag hebben wij nogmaals de door ons ingediende stukken doorgenomen, met name de referenties.
Het volgende is ons gebleken.
De referentie van het werk Katwijk betreft een aanneemsom van in totaal € 363.000,00. Daarvan heeft € 158.000,00 betrekking op snoeiwerkzaamheden en € 205.000,00 op rooiwerkzaamheden. De referentie van het werk Rijswijk betreft een aanneemsom van in totaal € 372.500,00. Daarvan heeft
€ 195.000,00 betrekking op snoeiwerkzaamheden en € 177.500,00 op rooiwerkzaamheden.
Wellicht dat dit bij nader inzien door ons niet helemaal helder is geformuleerd. Naar onze mening voldoen onze referenties echter wel degelijk aan de gestelde eisen.
Hierbij treft u de juiste referenties aan. (…).”
1.11. Eiseres heeft bij de onder 1.10 genoemde brief aangepaste bijlagen voor de referentie van Katwijk en voor de referentie van Rijswijk gevoegd. Op de aangepaste bijlage voor Katwijk is vermeld dat eiseres vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 de volgende werkzaamheden heeft verricht:
“Rooien en snoeien bomen totaal € 205.000,00.
snoeiwerkzaamheden € 158.000,00”
1.12. Op de aangepaste bijlage voor Rijswijk is vermeld dat eiseres vanaf 1 januari 2008 tot en met 30 april 2009 de volgende werkzaamheden heeft verricht:
“Rooien en snoeien bomen inclusief € 195.000,00.
bijkomende werkzaamheden
rooiwerkzaamheden € 177.500,00”
1.13. In reactie op de onder 1.10 genoemde brief van eiseres deelt gedaagde in de e-mail van 10 september 2009 onder meer aan eiseres mede:
“Om deze referenties verder te beoordelen op omvang en complexiteit verzoeken wij u uiterlijk op maandag 14 september 2009, 12:00 uur nadere bewijsstukken van de werkzaamheden in te leveren. Bijvoorkeur een kopie van het bestek, proces-verbaal en opdrachtbrief.”
1.14. Bij brief van 11 september 2009 heeft eiseres diverse stukken aan gedaagde gestuurd met betrekking tot onder meer de referenties van Rijswijk en van Katwijk, waaronder tevredenheidsverklaringen en financiële bewijsstukken. In de bijgevoegde tevredenheidsverklaring van Rijswijk gedateerd 9 september 2009 is onder meer opgenomen dat eiseres in 2008 en 2009 diverse snoei- en rooiwerkzaamheden heeft uitgevoerd, alsook calamiteitenondersteuning heeft geboden tijdens de stormperiode in 2008 en 2009. Tevens wordt vermeld dat eiseres in het jaar 2008 in totaal € 248.424,70 aan rooi- en snoeiwerkzaamheden heeft uitgevoerd. In de eveneens bijgevoegde ongedateerde tevredenheidsverklaring van Katwijk is opgenomen dat eiseres in de jaren 2006 tot en met april 2008 voor een totaalbedrag van ongeveer € 350.000,-- aan snoei- en rooiwerkzaamheden heeft uitgevoerd.
1.15. Gedaagde deelt bij brief van 18 september 2009 aan eiseres mede dat eiseres niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Volgens gedaagde voldoen de door eiseres ingediende referenties van Katwijk en van Rijswijk niet aan de gestelde eisen.
1.16. De voormalige advocaat van eiseres heeft bij brief van 29 september 2009 bezwaar gemaakt tegen de onder 1.15 vermelde beslissing van gedaagde. In deze brief wordt het standpunt van eiseres uiteengezet waarom de referenties van Katwijk en van Rijswijk volgens eiseres wel voldoen. Tevens worden aangepaste verklaringen van Katwijk en van Rijswijk overgelegd. In de aangepaste verklaring van Rijswijk gedateerd 29 september 2009 is onder meer vermeld dat eiseres in 2008 voor een bedrag van € 248.425,-- aan snoei- en rooiwerkzaamheden heeft uitgevoerd, waarbij voor rooiwerkzaamheden minstens een bedrag van € 150.000,-- is inbegrepen. Tevens wordt aangegeven dat in 2009 inmiddels een bedrag van € 197.615,-- aan snoeiwerkzaamheden is gefactureerd. In de aangepaste verklaring van Katwijk gedateerd 25 september 2009 wordt vermeld dat eiseres snoeiwerkzaamheden heeft verricht voor een bedrag van ± € 150.000,-- (exclusief BTW) en rooiwerkzaamheden heeft verricht voor een bedrag van ± € 200.000,-- (exclusief BTW).
1.17. Gedaagde heeft bij brief van 16 december 2009 aan eiseres medegedeeld dat gedaagde voornemens is de opdracht te gunnen aan [andere inschrijver]. Tevens wordt in deze brief aangegeven dat de inschrijving van eiseres onder andere niet voldoet aan het selectie-criterium zoals vermeld in artikel 1.08.04a van het bestek, omdat (i) bij inschrijving geen lijst is overgelegd met de voornaamste uitgevoerde opdrachten, (ii) er slechts 2 referentieopdrachten zijn opgegeven, terwijl bewijs geleverd diende te worden van 2 snoeiopdrachten plus 2 rooiopdrachten, per opdracht minimaal groot € 150.000,-- en (iii) uit de door eiseres overgelegde verklaringen niet opgemaakt kan worden dat de referenties qua aard en omvang ongeveer gelijk zijn aan de beoogde opdracht. Tevens wordt aangegeven dat gedaagde de opdracht aan [andere inschrijver]zal gunnen, tenzij eiseres binnen 25 dagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig maakt.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde op straffe van een dwangsom (i) te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen de opdracht aan [andere inschrijver]te gunnen en (ii) te gebieden, voor zover zij de opdracht wenst op te dragen, de opdracht aan geen ander dan eiseres te gunnen. Daarnaast maakt eiseres aanspraak op de proceskosten.
2.2. Daartoe voert eiseres in hoofdzaak – samengevat – het volgende aan. Gedaagde stelt zich ten onrechte op het standpunt dat eiseres niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen. De door eiseres opgegeven referenties zijn qua aard en omvang vergelijkbaar met de beoogde opdracht. Eiseres heeft voor zowel Katwijk als voor Rijswijk ten minste € 150.000,-- aan rooiwerkzaamheden en € 150.000,-- aan snoeiwerkzaamheden uitgevoerd. Ook heeft eiseres qua aard vergelijkbare werkzaamheden uitgevoerd. Gedaagde heeft niet aangegeven op grond waarvan zij eventueel zou twijfelen aan de juistheid van de referenties. Evenmin heeft gedaagde gebruik gemaakt van haar recht om met de betreffende referenten contact op te nemen om na te gaan of de opgegeven omzetbedragen correct waren. Een nadere bevestiging, bijvoorbeeld een verklaring van een accountant dat eiseres de opgegeven omzetcijfers heeft gehaald, heeft gedaagde ook nooit gevraagd.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De kern van het geschil betreft de vraag of de door eiseres opgegeven referenties van Katwijk en van Rijswijk voldoen aan de referentie-eis als omschreven in artikel 1.08 04 a van het bestek (hierna: de referentie-eis)
3.2. Eiseres erkent dat de bijlage bij haar inschrijving voor de referentie van Katwijk respectievelijk van Rijswijk niet helder is geformuleerd en dat er misverstand kon ontstaan over de vraag welk bedrag zij aan snoeiwerkzaamheden heeft verricht en welk bedrag zij aan rooiwerkzaamheden heeft verricht. Deze “onduidelijkheid” is volgens eiseres weggenomen met haar brief van 7 september 2009. In deze brief staat immers duidelijk vermeld dat met betrekking tot de referentie van Katwijk een bedrag van € 158.000,-- betrekking heeft op snoeiwerkzaamheden en een bedrag van € 205.000,-- betrekking heeft op rooiwerkzaamheden. Voor de referentie van Rijswijk wordt aangegeven dat een bedrag van € 195.000,-- betrekking heeft op snoeiwerkzaamheden en een bedrag van € 177.500,-- betrekking heeft op rooiwerkzaamheden. Deze brief dient leidend te zijn voor de beoordeling van de vraag of eiseres voldoet aan de referentie-eis, aldus nog steeds eiseres. Volgens eiseres blijkt uit de door haar overgelegde (aanvullende) verklaringen van Katwijk en van Rijswijk dat eiseres voor zowel Katwijk als voor Rijswijk minimaal € 150.000,-- aan rooiwerkzaamheden heeft verricht en minimaal € 150.000,-- aan snoeiwerkzaamheden heeft verricht.
3.3. Dit betoog van eiseres wordt verworpen. Met gedaagde is de voorzieningenrechter van oordeel dat er onduidelijkheden en tegenstrijdigheden zijn met betrekking tot wat in de (aangepaste) bijlagen voor Katwijk en voor Rijswijk staat vermeld en wat is verklaard door Katwijk respectievelijk Rijswijk over de door eiseres verrichte werkzaamheden. Zo wordt in de onder 1.14 genoemde tevredenheidsverklaring van Rijswijk aangegeven dat eiseres in het jaar 2008 in totaal € 248.424,70 aan rooi- en snoeiwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Dit totaalbedrag correspondeert niet met het totaalbedrag van € 372.500,-- dat door eiseres is vermeld in de door haar overgelegde (aangepaste) bijlage voor Rijswijk. Daar komt bij dat in deze verklaring niet wordt uitsplitst welk bedrag betrekking heeft op rooiwerkzaamheden en welk bedrag betrekking heeft op snoeiwerkzaamheden.
In de eveneens onder 1.14 genoemde tevredenheidsverklaring van Katwijk wordt vermeld dat eiseres in de jaren 2006 tot en met april 2008 voor een totaalbedrag van ongeveer
€ 350.000,-- aan snoei- en rooiwerkzaamheden heeft verricht. Dit totaalbedrag correspondeert niet met het totaalbedrag van € 363.000,-- dat is vermeld in de door eiseres overgelegde (aangepaste) bijlage voor Katwijk. Ook in deze tevredenheidsverklaring wordt niet aangegeven welk deel van het totaalbedrag van € 350.000,-- ziet op rooiwerkzaamheden en welk deel ziet op snoeiwerkzaamheden. Voorts heeft eiseres in haar bijlage voor Katwijk vermeld dat zij in de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 werkzaamheden voor Katwijk heeft verricht, terwijl Katwijk in de tevredenheidsverklaring aangeeft dat eiseres de werkzaamheden in de jaren 2006 tot en met april 2008 heeft verricht. Daarnaast is opmerkelijk dat eisers in de aangepaste bijlage van de referentie van Katwijk aangeeft “Rooien en snoeien bomen totaal € 205.000,--” en in de aangepaste bijlage van de referentie van Rijswijk aangeeft “Rooien en snoeien bomen inclusief bijkomende werkzaamheden € 195.000,--”. Deze bijlagen, die volgens eiseres de juiste zijn, lijken anders dan eiseres in haar brief van 7 september 2009 heeft aangegeven uit te gaan van totaalbedragen voor rooi- en snoeiwerkzaamheden, waarbij vervolgens voor Katwijk een apart bedrag vermeld wordt voor snoeiwerkzaamheden en voor Rijswijk een apart bedrag vermeld wordt voor rooiwerkzaamheden. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de beoordeling van de vraag of de inschrijving van eiseres voldoet aan de referentie-eis uitgegaan dient te worden van hetgeen is vermeld op de (aangepaste) bijlage, waarvan het gebruik in het bestek verplicht is gesteld. Gezien de hierna volgende overwegingen kan in het midden blijven of het verschil tussen de bijlage en de aangepaste bijlage relevant is. Eventuele onduidelijkheden in deze bijlagen komen voor risico van eiseres. Dit klemt te meer nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat de referentie-eis, voor wat betreft het uitsplitsen van de omzet voor rooiwerkzaamheden en de omzet voor snoeiwerkzaamheden, als niet geheel duidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar beschouwd zou kunnen worden.
3.4. Op grond van hetgeen in de (aangepaste) bijlagen van de referenties van Katwijk en van Rijswijk is vermeld, laat het zich in dit kort geding niet goed vaststellen dat eiseres voor rooiwerkzaamheden en voor snoeiwerkzaamheden ieder een omzet van minimaal
€ 150.000,-- heeft verricht. Ook uit hetgeen in de (aangepaste) verklaringen van Katwijk en Rijswijk is vermeld, volgt niet zonder meer dat eiseres voldoet aan de referentie-eis. Overigens heeft gedaagde nog gemotiveerd uiteengezet dat uit de door eiseres bij haar brief van 11 september 2009 overgelegde facturen evenmin vastgesteld kan worden dat de referenties van Katwijk en van Rijswijk qua omzet voldoen aan de referentie-eis.
3.5. Eiseres kan evenmin in haar standpunt worden gevolgd dat gedaagde, indien de bijlage dan wel de (aanvullende) verklaringen van Katwijk en Rijswijk onduidelijk zouden zijn, haar in de gelegenheid had moeten stellen hierover duidelijkheid te verschaffen, bijvoorbeeld door het overleggen van een accountantsverklaring. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan in de weg. Dit beginsel verzet zich enerzijds tegen benadeling van inschrijvers, maar anderzijds verzet het zich er evenzeer tegen dat inschrijvers op welke wijze dan ook een voorkeursbehandeling genieten. Dat van dit laatste sprake zou zijn geweest als gedaagde eiseres had benaderd met het hiervoor genoemde doel, ligt in de rede. In de meerzijdige verhouding tussen een aanbesteder en de verschillende inschrijvers is het onvermijdelijk dat aan het beginsel van gelijke behandeling door de aanbesteder, in dit geval gedaagde, strak de hand wordt gehouden. De voorzieningenrechter merkt nog op dat gedaagde wellicht veel aanvullende vragen met betrekking tot de referenties van Katwijk en van Rijswijk aan eiseres heeft gesteld en dat het na de door eiseres in de onder 1.16 genoemde brief van 29 september 2009 geuite bezwaren vervolgens lang geduurd heeft totdat gedaagde is gekomen tot het voornemen de opdracht aan [andere inschrijver]te gunnen, maar dit legt onvoldoende gewicht in de schaal om het gelijkheidsbeginsel opzij te kunnen zetten.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond te voldoen aan de referentie-eis. Gedaagde heeft de inschrijving van eiseres dan ook terecht terzijde gelegd. De vordering genoemd onder 2.1 sub (ii) is derhalve niet toewijsbaar. Gezien het voorgaande kan verder in het midden blijven of de referenties van Katwijk en/of van Rijswijk voldoen aan het vereiste dat zij qua aard en omvang ongeveer gelijk zijn aan de beoogde opdracht.
3.7. De vordering van eiseres genoemd onder 2.1 sub (i) is evenmin toewijsbaar. Nu hiervoor is overwogen dat gedaagde de inschrijving van eiseres terecht terzijde heeft gelegd, wordt eiseres geacht geen partij te zijn bij deze aanbesteding en daarom geen belang (meer) te hebben bij een vordering die strekt tot een verbod om uitvoering te geven aan het voornemen de opdracht aan [andere inschrijver]te gunnen. Eiseres heeft in dit kader overigens ook geen ander – eventueel verder reikend – belang gesteld.
3.8. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Eiseres wordt tevens veroordeeld in de nakosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
- veroordeelt eiseres in de nakosten, die forfaitair worden begroot op € 131,-- en verhoogd met, ingeval van betekening indien eiseres niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2010.
Adz