Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 309455 / HA ZA 08-1301
Vonnis van 17 maart 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALOTTE HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIJ ZESSEN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. R. de Mooij,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TIRDA HOLDING B.V.,
gevestigd te Monster (gemeente Westland),
2. [gedaagde sub 2],
[woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. M.J. van Wouw.
Partijen zullen hierna afzonderlijk 'Balotte', 'Bij Zessen', 'Tirda' en '[gedaagde sub 2]' worden genoemd.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
* de dagvaarding van 14 december 2007 met producties;
* de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
* de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie;
* de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie tevens akte houdende vermeerdering van eis in reconventie, met producties;
* de conclusie van dupliek in reconventie met productie;
* de akte houdende uitlating productie in reconventie.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Balotte is een houdstermaatschappij. Enig aandeelhouder en bestuurder is [aandeelhouder A].
2.2.Bij Zessen drijft een onderneming op het gebied van onder meer horeca en binnenhuisarchitectuur. Enig aandeelhouder en bestuurder is de echtgenote van [aandeelhouder A].
2.3.Tirda is een houdstermaatschappij. Enig aandeelhouder en bestuurder is [gedaagde sub 2].
2.4.Vanaf eind 2005 heeft [aandeelhouder A] investeerders gezocht om de aankoop van Tennispark Berg en Dal aan de Daal en Bergselaan 13 in Den Haag (hierna: het tennispark) te kunnen financieren.
2.5.[aandeelhouder A] heeft in dit verband op enig moment overeenstemming bereikt met [persoon B] namens De Zeemuis Participaties B.V. (hierna: De Zeemuis) en met [persoon C] namens Varagogo Participaties B.V. (hierna: Varagogo). Daarnaast heeft [aandeelhouder A] een lening van € 1,8 miljoen afgesloten bij HBU Bank (hierna: HBU) en een obligatielening met een streefwaarde van € 1,95 miljoen bij WaardeVastGoed Holland Leisure Fund N.V. (hierna: WVGH).
2.6.Op 16 januari 2006 heeft Balotte het tennispark en het bijbehorende recht van erfpacht gekocht.
2.7.Eind maart 2006 hebben Balotte, De Zeemuis en Varagogo de volgende vennootschapsstructuur voor het tennispark opgezet. Aan het hoofd hiervan staat Tennispark Berg & Dal Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.), welke vennootschap directeur grootaandeelhouder is van Tennispark Berg & Dal OG B.V. (hierna: OG B.V.), welke vennootschap op haar beurt directeur grootaandeelhouder is van Tennispark Berg & Dal B.V. (hierna: Tennispark B.V.) en Horeca Berg & Dal B.V. (hierna: Horeca B.V.). Deze laatste twee vennootschappen zijn opgericht om de daadwerkelijke exploitatie van het tennispark respectievelijk de horeca-activiteiten in onder te brengen.
2.8.Deze structuur laat zich in een organigram als volgt weergeven:
organigram
2.9.In het voorjaar van 2006 dienden zich tekenen aan dat het tennispark in financieel zwaar weer zou belanden.
2.10.Op 7 september 2006 hebben De Zeemuis en Varagogo hun aandelen in Beheer B.V. overgedragen aan Balotte. De Zeemuis verkreeg hierdoor een vordering op Balotte.
2.11.In het najaar van 2006 heeft [aandeelhouder A] opnieuw gezocht naar investeerders voor het inmiddels noodlijdende tennispark. Daartoe zijn onder meer onderhandelingen gevoerd met [gedaagde sub 2].
2.12.Op 20 december 2006 hebben [aandeelhouder A], WVGH, [persoon B] (De Zeemuis) en [gedaagde sub 2] een "Overeenkomst met afspraken op hoofdlijnen" ondertekend. Deze overeenkomst voorziet er onder meer in dat [gedaagde sub 2] (dan wel een aan hem gelieerde vennnootschap) 75% van de aandelen in Beheer B.V. verkrijgt en een bedrag van
€ 150.000,-- stort op nieuw uit te geven aandelen Beheer B.V. [aandeelhouder A] houdt na deze uitgifte van nieuwe aandelen een belang van 25% in Beheer B.V. en wordt als directeur van deze vennootschap opgevolgd door [gedaagde sub 2]. Daarnaast is vastgelegd dat [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] exploitant blijven en verantwoordelijk zijn voor de horeca, alsmede dat zij hiertoe de horeca-activiteiten pachten voor een bedrag van € 72.000,-- per jaar waarover "nadere afspraken (...) zullen worden gemaakt in een pachtovereenkomst". Ook zijn in de overeenkomst afspraken opgenomen over andere toekomstige werkzaamheden door [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] voor het tennispark.
2.13.Deze overeenkomst is voorzien van een door voornoemde partijen ondertekende bijlage. Deze bijlage luidt onder meer:
"Partijen onderkennen dat slechts overeenstemming is bereikt op hoofdlijnen en dat vele punten nader onderzoek en een verdere uitwerking vragen. Voorts onderkennen partijen dat [gedaagde sub 2] slechts handelt op basis van de beperkte informatie die hem ter beschikking is gesteld door de overige partijen bij deze overeenkomst en dat hij niet in de gelegenheid is geweest om onderzoek (te laten) doen naar de juistheid van de hem ter beschikking gestelde informatie alsmede naar de financiële gegevens en naar de rechten en verplichtingen van de betrokken rechtspersonen, o.a. Tennispark Berg & Dal Beheer B.V. ca. [gedaagde sub 2] zal in het kader van de formalisering van de in deze overeenkomst weergegeven afspraken op hoofdlijnen in de gelegenheid worden gesteld onderzoek te (laten) doen naar de hiervoor bedoelde informatie en voorts naar de mening van [gedaagde sub 2] overige relevante informatie. Indien uit dergelijk onderzoek blijkt dat de hem ter beschikking gestelde informatie niet juist, onvolledig of anderszins misleidend was dan wel indien daaruit blijkt van rechten en verplichtingen, schulden, (vermeende) vorderingen, aanspraken e.d. in de meest brede zin des woords die naar de mening van [gedaagde sub 2] de levensvatbaarheid van Tennispark Berg & Dal en de door partijen voor ogen staande exploitatie daarvan bedreigen, dan is [gedaagde sub 2] gerechtigd onderhavige overeenkomst zondermeer te ontbinden, zonder tot enige schadevergoeding ter zake te zijn gehouden uit welke hoofde dan ook."
2.14.[aandeelhouder A], [persoon B] en [gedaagde sub 2] hebben in januari 2007 onderhandeld over een nadere overeenkomst. In een concept van 23 januari 2007 (hierna: het concept) is onder meer opgenomen (verkort en zakelijk weergegeven) dat Bij Zessen een vijfjarig pacht-/huurcontract krijgt met een verlenging van vijf jaar voor de horeca van het tennispark, waarbij de bestaande horeca-activiteiten onder (deels nader overeen te komen) voorwaarden mogen worden voortgezet. Voorts vermeldt het concept dat De Zeemuis haar vordering op Balotte uit hoofde van de eerdere aandelenoverdracht in Beheer B.V. (zie 2.6) verlaagt van € 200.000,-- naar € 100.000,-- en hiervoor een pandrecht op het belang van Balotte in Beheer B.V. verkrijgt.
2.15.Tijdens de onderhandelingen is onder meer gediscussieerd over de wijze van exploitatie van de horeca. Een e-mail van [aandeelhouder A] aan [gedaagde sub 2] van 27 januari 2007 vermeldt hierover onder meer:
"Er wordt gesproken over een sportkantine, niet direct over een serre, lichtstraten 1ste etage en woonhuis.
Wel over 72k per jaar...
Je zult begrijpen dat indien wij geen Grand Café cq. Restaurant functie van het complex kunnen maken naast het feit dat er een tenniskantine moet zijn en het feit of het Open toernooi wel of niet verregend, het geven van partijen en feesten van levensbelang is.
Graag wil ik duidelijkheid van je hoe jij de toekomst van de "horeca" op Berg&Dal ziet"
2.16.Bij e-mail van 28 januari 2007 heeft [aandeelhouder A] aan [persoon B] onder meer bericht:
"Er is discussie over de wijze van exploitatie van de horeca op Berg & Dal. Indien het een tenniskantine is zonder 1ste etage en serre waarover [gedaagde sub 2] spreekt is het bij lange na voor geen enkele "Pachter" haalbaar. Indien het Open mislukt door regen of wat dan ook of omdat [gedaagde sub 2] het evenement te groot vind, hebben we pas echt een probleem. Daarom moeten er duidelijke afspraken komen voor de horeca."
2.17.In reactie hierop heeft [persoon B] met een e-mail van 28 januari 2007 aan [aandeelhouder A] bericht:
"Dat heet ondernemersrisico. Je zal er zelf alles aan moeten doen om er een mooie tent van te maken. En dat kan heel goed. Niemand verplicht jou tot het pachten van de horeca. Als je het niet ziet zitten en meer geld kan maken in een restaurant op Scheveningen, moet je dat doen. Het is mosterd na de maaltijd. Afspraken zijn reeds gemaakt. Met dit soort discussies/mailtjes kom je niet verder."
2.18.Met een e-mail van 30 januari 2007 aan [persoon C], [aandeelhouder A] en [persoon B] heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] een voorzet gegeven voor nadere afspraken over (onder meer) de juridische kosten in het kader van een geschil tussen [persoon D] tegen Tennispark B.V. Deze voorzet vermeldt onder meer - kort gezegd - dat [aandeelhouder A] (in privé en/of voor Balotte) deze kosten voor eenderde deel voor zijn rekening neemt.
2.19.Op 31 januari 2007 hebben [aandeelhouder A] (mede namens Balotte), [persoon B] (mede names De Zeemuis) en [gedaagde sub 2] een "Overeenkomst met nadere afspraken" gesloten. Deze versie bevat, in afwijking van voormeld concept, geen bepalingen over een pacht/-huurcontract voor Van Zessen, maar is voor het overige overwegend gelijkluidend aan het concept.
2.20.Bij notariële akte van 31 januari 2007 heeft Balotte 27.500 aandelen in Beheer B.V. overgedragen aan Tirda, op de wijze zoals overeengekomen in de overeenkomst op hoofdlijnen en tegen een prijs van € 1,-- per aandeel. In de akte is onder meer vastgelegd dat de bepalingen van de overeenkomst op hoofdlijnen (zie 2.12) tussen partijen van toepassing blijven voor zover daarvan niet uitdrukkelijk in deze akte wordt afgeweken. Artikel 1 van Pro de akte bepaalt, voor zover van belang:
"Verkoper staat er jegens Koper voor in dat:
(...)
i.er ter zake van de onderhavige koopovereenkomst en levering niet opzettelijk informatie is onthouden, waarvan Verkoper weet of redelijkerwijs behoort te weten dat die voor de beslissing tot het kopen van de Aandelen van belang was of zou kunnen zijn;
j.de levering van de Aandelen en de daaraan ten grondslag liggende Koopovereenkomst mede is gebaseerd op de door de Vennootschap verstrekte conceptbalans per dertig september twee duizend en zes en de concept winst- en verliesrekening over de periode van één april tot en met dertig september twee duizend en zes van de Vennootschap en haar dochtermaatschappijen. Verkoper verklaart en garandeert voorzover mogelijk dat per het tijdstip van verlijden van deze akte alle op de hiervoor bedoelde concept balansen geactiveerde vast activa toebehoren aan de Vennootschap;
k.de Vennootschap aan alle verplichtingen voortvloeiende uit fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte, daaronder begrepen aangifte terzake van dividendbelasting en vennootschapsbelasting, een aan die tot het verrichten van afdrachten, tijdig heeft voldaan; er met de autoriteiten belast met de toepassing van de fiscale en sociale wetgeving geen geschillen bestaan en die in redelijkheid ook niet te verwachten zijn."
De akte is ondertekend door [aandeelhouder A], voor zich en namens Balotte, en door [gedaagde sub 2] namens Tirda. Ten overstaan van de notaris hebben [aandeelhouder A] en [gedaagde sub 2] (mondeling) afgesproken dat in het kader van de exploitatie van het tennispark aan Bij Zessen een overeenkomst onder redelijke voorwaarden wordt aangeboden. Partijen hebben voorts gesproken over de in de in 2.18 bedoelde juridische kosten.
2.21.In de avond van 31 januari 2007 heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] [aandeelhouder A], [persoon C] en [persoon B] per e-mail voorzien van aanpassingen op de voorzet als bedoeld in 2.18. Het desbetreffende document is op het punt van de bijdrage van [aandeelhouder A] niet gewijzigd.
2.22.[aandeelhouder A] heeft in reactie hierop per e-mail van 31 januari 2007 gereageerd met het verzoek om de punten die betrekking hadden op de vergoedingsplicht van [aandeelhouder A] in privé, uit het voorstel te verwijderen. Als toelichting op dit verzoek vermeldt de e-mail:"Dan maak ik ook nog een kans om Privé weer een normaal leven op te gaan bouwen...". De e-mail bevat voor het overige geen commentaar.
2.23.Op 1 februari 2007 heeft [aandeelhouder A] (mede namens zijn echtgenote [echtgenote van aandeelhouder A], althans haar vennootschap Bij Zessen) aan [gedaagde sub 2] een concept-huurcontract tussen OG B.V. en Bij Zessen B.V. i.o. doen toekomen. Dit concept gaat uit van een huurprijs van € 62.000,-- per jaar.
2.24.Op 8 februari 2007 heeft [gedaagde sub 2] aan [aandeelhouder A] een tegenvoorstel voor een huurovereenkomst doen toekomen. Het desbetreffende concept-huurcontract gaat uit van een huurprijs van € 72.000,-- per jaar en een waarborgsom van € 18.000,--.
2.25.Nadien hebben [aandeelhouder A] en [gedaagde sub 2] uitvoerig verder gecorrespondeerd over de horeca-exploitatie van het tennispark. Kortheidshalve volstaat de rechtbank hierna met de opname van de meest relevante correspondentie.
2.26.In een e-mail van 17 februari 2007 heeft [gedaagde sub 2] aan [aandeelhouder A] onder meer het volgende bericht:
"Ten aanzien van de huurovereenkomst kan ik je het volgende aanbod doen:
De eerste mogelijkheid is het concept-huurcontract met de daarin opgenomen waarborgsom van 18.000,- euro dat door Mark van Wouw [de advocaat van [gedaagde sub 2], toevoeging rechtbank] is opgemaakt.
De tweede mogelijkheid is een kortlopend contract, voor de duur van 2 jaar tot 1 april 2009, waarbij niet alleen de huurder maar ook de verhuurder het recht heeft de overeenkomst tussentijds op te zeggen. Dit beeindigingsrecht komt de verhuurder in principe alleen toe wanneer jullie niet aan je financiële verplichtingen hebben voldaan vóór de zevende dag van de (lopende) maand waarop de huurbetaling betrekking heeft. In dat geval hoeft er geen waarborgsom te worden voldaan. (...) Dit zijn de opties waaruit jullie kunnen kiezen."
2.27.In reactie hierop heeft [aandeelhouder A] zich in een e-mail aan [gedaagde sub 2] van 20 februari 2007 op het standpunt gesteld dat diens voorstel niet conform eerdere mondelinge afspraken is.
2.28.In reactie hierop heeft [gedaagde sub 2] per e-mail van 21 februari 2007 aan [aandeelhouder A] een termijn gegeven tot uiterlijk 23 februari 2007 om aan te geven voor welke variant wordt gekozen. [gedaagde sub 2] stelt in de e-mail dat over de voorwaarden van de huurovereenkomst onderhandeling niet mogelijk is. De e-mail vermeldt verder onder meer:
"Er moet maandelijks afgelost worden aan de bank, wij moeten daarover zekerheden inbouwen. Als jullie die niet wensen te verschaffen in de vorm van een borgstelling, zijn jullie gezien je verleden op het park voor mij een te grote risicofactor.
Ik zou zeggen dat als jullie alle vertrouwen hebt in eigen mogelijkheden, de kortlopende variant (waarbij alleen tussentijds door mij kan worden opgezegd bij het niet tijdig voldoen van de huursom) een ideale oplossing is voor het niet kunnen geven van een garantie in de vorm van een borgstelling."
2.29Bij e-mail van 23 februari 2007 heeft [aandeelhouder A] aan [gedaagde sub 2] bericht dat Heineken borg wil staan voor de waarborgsom.
2.30.Bij e-mail van 2 maart 2007 heeft [aandeelhouder A] aan [gedaagde sub 2] een lijst verstrekt met onder meer 29 klachten ten aanzien van gebreken/misstanden op het tennispark.
2.31.Bij e-mail van 6 maart 2007 heeft [gedaagde sub 2] aan [aandeelhouder A] onder meer bericht:
"Alle gebeurtenissen van de laatste weken en als klap op de vuurpijl je mail met klachten hebben ertoe geleid dat mijn vertrouwen tot ver onder het nulpunt is gedaald. Je opstelling getuigt niet van een goed besef van de ernst van de situatie en het spoor van ellende dat je achter hebt gelaten. lk begrijp heel goed dat je een nieuwe start wilt maken, maar je zult moeten begrijpen dat ik degene ben die nu de dienst uitmaakt. Ook is het verstandig om je te realiseren dat er nog helemaal geen overeenstemming is over een huurovereenkomst. Een onzekere situatie dus, waarmee je zelf overigens uitdrukkelijk akkoord bent gegaan bij de notaris.
Uit jouw aanpassingen op de huurovereenkomst alsmede uit jouw mondelinge toelichting(en) volgt dat jij een partycentrum voor ogen hebt. Dat is evenwel niet de invulling van de horecafunctie op Berg & Dal zoals wij hebben besproken bij de notaris en eerder daarvoor (en in welk verband ik je een huurcontract hebt toegezegd), en al helemaal geen invulling die past bij een tennispark. Het wordt tijd om je dat eens te gaan realiseren. De aanwezigheid van ordediensten/bewakingsdiensten/ sfeerbeheersing (of hoe je het ook noemen wilt) ten titel van bewaking op een tennispark kan gewoon niet en getuigt niet van een goed gevoel van wat wel en niet kan op een tennispark. Dat je deze mensen daarnaast ook nog inhuurt om huisbezoekjes af te leggen bij derden met wie jij meent een geschil te hebben, gaat alle perken te buiten. Deze praktijken staan ver van mij, ik vind het onfris en lafhartig en ik wil er niets mee te maken hebben. Mocht iets dergelijks zich in de toekomst nog eens voordoen, dan zal dit zeker juridische gevolgen hebben.
De grote lijnen van mijn verhaal ten aanzien van het eventuele huurcontract zijn heel simpel. ln het seizoen van maart t/m oktober staat alles in het teken van het tennis. ln die periode worden er geen feesten gegeven, tenzij deze worden georganiseerd door Lucky Stroke dan wel met mijn uitdrukkelijke toestemming. Het open toernooi gaat terug naar normale proporties en het tennis dient weer centraal te komen te staan; optredens zijn toegestaan op donderdag, vrijdag en zaterdag. Tijdens de wintermaanden november, december, januari en februari mogen er op zaterdag- en zondagavond feesten gegeven worden met dien verstande dat de kantine altijd toegankelijk moet zijn voor de tennissers. Dat wat betreft de praktische invulling. lk heb mij voorts ertoe verplicht jou een huurcontract aan te bieden en dat zal een huurcontract voor 2 jaar worden conform het overhandigde concept. ln die 2 jaar heb je de kans om je te bewijzen en het geschonden vertrouwen te herstellen.
De tijd gaat nu echt dringen om definitief duidelijkheid over de huurrelatie te krijgen. Dat geldt zowel vanuit financieel oogpunt alsook met het oog op de nog te verrichten verbouwingswerkzaamheden. Ik kan dan ook niet anders meer dan mijn aanbod voor de huurovereenkomst gestand te doen tot komende vrijdag. lndien ik dan nog geen akkoord heb op de huurovereenkomst ga ik er van uit dat Bij Zessen BV definitief geen gebruik van het aanbod wenst te maken."
2.32.Bij e-mail van 11 maart 2007 heeft [aandeelhouder A] aan [gedaagde sub 2] onder meer bericht:
"Een huurcontract zonder borgstelling voor een voorlopige en minimale periode van 2 jaar is wat ons betreft akkoord. We hebben afgesproken dat er naast het huurcontract een overeenkomst komt met nadere afspraken die wij beiden nader zullen uitwerken. Graag zien wij het huurcontract alsmede de naastliggende afspraken tegemoet."
2.33.Bij brief van 15 maart 2007 heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] aan [aandeelhouder A] onder meer bericht:
"Van de heer [gedaagde sub 2] begreep ik dat overeenstemming is bereikt over de duur van de huurovereenkomst (de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van twee jaar). Dat is goed nieuws. Ik zal het concept van de huurovereenkomst conform aanpassen.
Nu een definitieve huurovereenkomst in zicht komt rest nog dat de gemaakte afspraak dat 'alle lopende horeca (inkoop)verplichtingen zullen door deze Besloten vennootschap moeten worden overgenoemn' dient te worden uitgewerkt. Kortheidshalve volsta ik met verwijzing naar de 'Overeenkomst met nadere afspraken, Den Haag, 23 januari 2007', welke overeenkomst tevens is besproken bij de notaris op 31 januari jl. en waarmee ik u bekend vertrouw.
In dit verband dienen zich twee actiepunten aan:
1.) in kaart dient te worden gebracht wat de lopende horeca (inkoop)verplichtingen zijn. (...) In de huurovereenkomst zal vervolgens worden opgenomen dat de betreffende verplichtingen worden overgenomen door Bij Zessen B.V. (...)
2.) daar waar sprake is van een duurcontract dient het betreffende contract te worden overgenomen door Bij Zessen B.V. (...)"
2.34.In reactie hierop heeft [echtgenote van aandeelhouder A] per e-mail van 19 maart 2007 aan de advocaat van [gedaagde sub 2] onder meer bericht:
U schrijft en verwijst in Uw brief naar een achterhaalde concept overeenkomst dd 23 januari 2007 die door partijen en ook door [gedaagde sub 2] nadrukkelijk niet is geaccepteerd en door U zelf is gewijzigd en opgesteld waarna naar alle betrokken partijen inclusief Notaris Wiggers per e-mail op 31-01-07 j.l. door U verstuurd. (zie bijlage)
Hiernaast dient U twee actiepunten aan waarnaar U verwijst naar een bijgevoegde lijst met opsommingen die refereren aan zaken die te maken hebben met Tennispark Berg & Dal BV c.s. Mijn onderneming Bij Zessen BV gaat met Tennispark Berg & Dal BV een nieuw huurcontract aan zonder verdere verbintenissen uit het verleden. Van mijn partner [aandeelhouder A] heb ik begrepen dat zoals genoemd in artikel 2. uit het afschrift van verkoop en levering aandelen dd 31/1/07 is beschreven dat: "Alle baten en lasten van de Aandelen komen vanaf heden ten bate, casu quo ten laste van Koper.""
2.35.Bij e-mail van 21 maart 2007 heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] aan [echtgenote van aandeelhouder A] bericht:
"Dank voor uw reactie. Uw standpunt is duidelijk; u wilt wel de lusten, maar niet de lasten.
Helaas werkt dat niet zo.
De afspraken over de huurovereenkomst zijn duidelijk. Onderdeel daarvan maakt uit de afspraak dat alle lopende horeca (inkoop)verplichtingen door uw vennootschap Bij Zessen B.V. moeten worden overgenomen. Zonder nakoming van deze afspraak zal er geen huurovereenkomst komen. Uw opmerking dat sprake zijn van een achterhaald concept snijdt geen hout. Het is immers in datzelfde 'achterhaalde' concept dat de toezegging wordt gedaan om een huurrelatie met uw vennootschap aan te gaan. ln het door u met onderstaand e-mailbericht meegezonden concept is de betreffende toezegging niet opgenomen.
De situatie is thans dat vanaf 31 januari jl. met u (al dan niet bij monde van uw man [aandeelhouder A] is getracht tot overeenstemming te komen over een huurovereenkomst. De heer [gedaagde sub 2] is bereid geweest ver mee te gaan in al het gerek, uitstel en gedraai, maar is dat thans niet meer. Met uw onderstaande reactie is meer dan duidelijk geworden dat de totstandkoming van een huurovereenkomst geen reële optie c.q. verwachting is. Tegen die achtergrond en met het oog op de start van het tennisseizoen april rest geen andere mogelijkheid dan het feitelijk gebruik door u van de horecaruimte op Berg & Dal, welk gebruik u gedurende de onderhandelingen over de huurovereenkomst tijdelijk is toegestaan, te beëindigen. Ik verzoek u en voorzover nodig sommeer ik u om uiterlijk maandag 26 maart a.s. voor 12.00 uur het horecagedeelte van Berg & Dal in nette en opgeruimde staat en voorts ontdaan van persoonlijke en/of uw vennootschap toebehorende zaken ter beschikking te stellen aan de heer [gedaagde sub 2] door overhandiging van alle in uw bezit zijnde sleutels.
Indien u geen gevolg geeft aan voornoemde sommatie, dan heb ik opdracht per omgaande
rechtsmaatregelen te treffen. Ik acht me daartoe zonder nadere aankondiging vrij. Gelet op de mogelijke consequenties van een en ander adviseer ik u ten zeerste om u van juridische bijstand te voorzien."
2.36.Bij e-mail van 24 maart 2007 heeft [gedaagde sub 2] bij [aandeelhouder A] zijn beklag gedaan over onder meer vernielingen tijdens een feest op het tennispark op 23 maart 2007, de ongewenste aanwezigheid van bewaking op het park, een contact tussen een schuldeiser van het park en een onschuldige derde, de afvoer van horeca-afval, de aanwezigheid van een werknemer in het woonhuis en geconstateerde beschadigingen. De e-mail vermeldt verder onder meer:
"Het liegen en bedriegen waar ik steeds opnieuw mee geconfronteerd wordt, sterkt mij in mijn overtuiging dat een verdere samenwerking niet meer tot de mogelijkheden behoort.
(...)
Voor de goede gang van zaken meld ik jullie dat a.s. maandag 26 maart alle sloten van de kantine zullen worden vervangen.
lk verzoek jullie dringend om vóór dat tijdstip al jullie persoonlijke bezittingen klaar te zetten en deze uiterlijk 12.00 uur uit de kantine verwijderd te hebben.
Om escalatie te voorkomen zullen uitsluitend jullie beiden op die dag toegang hebben tot de kantine. Aansluitend zal de kantine voor enkele dagen gesloten zijn wegens werkzaamheden en zal het tennispubliek tijdelijk elders ontvangen worden.
Wellicht ten overvloede meld ik jullie dat alle goederen die toebehoren aan Tennispark Berg & Dal uiteraard op het park dienen te blijven, tenzij kan worden aangetoond dat deze uit eigen middelen zijn aangeschaft. lk hoop dat een en ander zich in relatieve rust kan voltrekken en dat wij op een beschaafde manier afscheid van elkaar kunnen nemen."
2.37.Bij brief van 20 april 2007 heeft [gedaagde sub 2] aan Balotte en Bij Zessen bericht dat is gebleken dat de informatie waarop Tirda zich bij de aandelentransactie van 31 januari 2007 heeft gebaseerd, niet juist is. De brief vermeldt dat het gaat om (kort gezegd) een hoger gebleken bedrag aan openstaande crediteuren en een geconstateerd verzuim van Horeca B.V. om vanaf augustus 2006 aangifte te doen van loonheffing en deze te betalen.
"Verleende garanties
Balotte Holding B.V. heeft in verband met de koop en levering van aandelen Tennispark Berg & Dal Beheer B.V. jegens Tirda Holding B.V., verklaard dat zij er voor in staat dat er ter zake van deze koop niet opzettelijk informatie is onthouden en voorts dat de vennootschap aan alle verplichtingen voortvloeiende uit fiscale en sociale wetgeving met betrekking tot het doen van aangifte en aan die tot het verrichten van afdrachten tijdig heeft voldaan. Deze bepalingen kunnen niet anders worden opgevat als mede betrekking hebbend op alle bij de koop betrokken Berg & Dal vennootschappen. lk verwijs u verder kortheidshalve naar de inhoud van de ten overstaan van notaris mr. Wiggers verleden leveringsakte.
Vorenstaande laat geen andere conclusie dan dat door Balotte Holding B.V. een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot de financiële en fiscale situatie van de diverse Berg & Dal vennootschappen is gegeven. Dit levert een schending op van de in de leveringsakte neergelegde garanties dan wel is sprake van dwaling zijdens Tirda Holding BV. Ook valt u ([aandeelhouder A]) in persoon een verwijt te maken nu u als enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van de diverse Berg & Dal vennootschappen bekend moet zijn geweest met de werkelijke financiële en fiscale situatie van de diverse Berg & Dal vennootschappen, althans moet u dat redelijkerwijs hebben geweten.
Op grond van vorenstaande roep ik door middel van dit schrijven namens Tirda Holding B.V. de gedeeltelijke ontbinding in van de hiervoor bedoelde koopovereenkomst inzake aandelen Tennispark Berg & Dal Beheer B.V. en wel voorzover deze inhoudt dat aan Bij Zessen B.V. een huurovereenkomst inzake de horeca van Berg & Dal dient te worden aangeboden. Voorzover op enig moment in rechte wordt vastgesteld dat deze ontbinding geen stand houd, vernietig ik subsidiair namens Tirda Holding B.V. reeds nu voor alsdan de hiervoor bedoelde koopovereenkomst met een beroep op dwaling, met dien verstande dat de gevolgen van deze vernietiging ex artikel 6:230 BW Pro beperkt dienen te blijven tot de verplichting om aan Bij Zessen B.V. een huurovereenkomst inzake de horeca van Berg & Dal aan te bieden.
Voorzover tussen Tennispark Berg & Dal OG B.V. en Bij Zessen B.V. een huurovereenkomst inzake de horeca van Berg & Dal tot stand is gekomen, dan roep ik door middel van dit schrijven zowel namens Tirda Holding B.V. als namens Tennispark Berg & Dal OG B.V. op grond van vorenstaande de algehele ontbinding in van deze huurovereenkomst. Voorzover op enig moment in rechte wordt vastgesteld dat deze ontbinding geen stand houd, vernietig ik subsidiair zowel namens Tirda Holding B.V. als namens Tennispark Berg & Dal OG B.V. reeds nu voor alsdan de hiervoor bedoelde huurovereenkomst met een beroep op dwaling.
Tot slot houd ik zowel Balotte Holding BV als [aandeelhouder A] in persoon aansprakelijk voor de door Tirda Holding BV in verband met vorenstaande geleden en nog te lijden schade, onder voorbehoud van alle overige aan haar toekomende rechten.
Deze brief is mede geadresseerd en verstuurd aan Bij Zessen B.V. aangezien de inhoud van deze brief Bij Zessen B.V. direct aangaat."
2.38.Op 25 april 2007 heeft ten overstaan van de kantonrechter te Den Haag de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een kort geding dat Bij Zessen tegen OG B.V. had aangespannen (rolnummer 658175/07-7903). In deze procedure, waar Tirda en [gedaagde sub 2] zich hadden gevoegd aan de zijde van O.G. B.V., vorderde Bij Zessen onder meer (1) verschaffing van toegang tot de kantine van het tennispark, ondertekening van een huurovereenkomst en een gebod tot verstrekking van ongestoord huurgenot met betrekking tot de kantine, een en ander op straffe van dwangsommen en (2) veroordeling van OG B.V. tot betaling van een voorschot op omzetschade ten bedrage van € 2.500,-- per dag, te rekenen vanaf 1 april 2007 zolang Bij Zessen niet tot exploitatie van de kantine werd toegelaten.
2.39.Bij vonnis van 15 augustus 2007 heeft de kantonrechter te Den Haag de vorderingen van Bij Zessen integraal afgewezen, met veroordeling van Bij Zessen in de proceskosten. In het vonnis is onder meer overwogen:
"2. Het aanbod van [gedaagde sub 2] d.d. 17 februari 2007 tot het aangaan van een overeenkomst voor de duur van twee jaren en zonder borgstelling is niet gericht aan eiseres, doch aan [aandeelhouder A], die daarop aanvankelijk negatief heeft gereageerd. Vervolgens, na de termijnstelling door [gedaagde sub 2] - tot 9 maart 2007 - is echter niet tijdig met dat aanbod ingestemd.
3. Voorts heeft [aandeelhouder A] op 11 maart 2007 slechts te kennen gegeven, dat hij instemde met een minimale contractsduur van twee jaren, waarbij hij aangaf, dat daarnaast nog nadere afspraken dienden te worden uitgewerkt.
Uit de aan dit bericht voorafgaande emailcorrespondentie valt af te leiden, dat die nadere afspraken onder meer betrekking hadden op de wijze van exploitatie van de kantine, waarover partijen van mening verschilden. Dit deelgeschil had direct betrekking op de inhoud van de huurovereenkomst, te weten de bestemming en het gebruik van het gehuurde als hedoeld in artikel 1.2 van het door [gedaagde sub 2] aan [aandeelhouder A] toegezonden concept. [gedaagde sub 2] wenste een gebruik als tenniskantine en grand café-restaurant voor gasten en leden van het tennispark en [aandeelhouder A] heoogde de
exploitatie van een horecavoorziening voor een breder publiek. Daarhij hebben partijen zich, blijkens de overgelegde concepten, vermoedelijk niet voldoende gerealiseerd welk wettelijk huurregime toepasselijk zou zijn (artikel 7:230a of artikel 7:290 BW Pro).
4. Aan de nader uit te werken afspraken is door [gedaagde sub 2] bij brief van 15 maart 2007 van zijn raadsman nog toegevoegd de overname door eiseres van lopende horeca-(inkoop)verplichtingen. Ook daarover verschillen partijen van mening. Het geschil hangt samen met de uitwerking van de overeenkomst betreffende de aandelenoverdracht van Balotte B.V. aan Tirda B.V. en houdt tevens direct verband met de overeen te komen huur.
5. Uit de op 20 december 2006 door [aandeelhouder A] en [gedaagde sub 2] "op hoofdlijnen" gemaakte afspraken over de exploitatie van de kantine en de omstandigheid, dat de discussie over de inhoud van de huurovereenkomst vervolgens voornamelijk is gevoerd door dezelfde personen in het kader van de nadere uitwerking van de afspraken, volgt dat de sluiting van een huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de kantine moet worden aangemerkt als een derdenbeding (artikel 6:253 B.W.).
6. Nu over de exacte inhoud van het derdenbeding nog onduidelijkheden bestaan en
bovendien door Tirda B.V bij brief van 20 april 2007 van haar raadsman (voorwaardelijk) de nietigheid van dat beding is ingeroepen, moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter worden betwijfeld of de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat eiseres door aanvaarding van een derdenbeding de huurster is geworden van de kantine. Reeds om die reden dient de vordering in kort geding te worden afgewezen en behoeft het overigens over en weer door partìjen gestelde, geen bespreking meer. De proceskosten komen voor rekening van eiseres als de in het ongelijk gestelde partij."
2.40.Op 13 juni 2007 heeft de Belastingdienst aan Horeca B.V. een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd van een bedrag € 13.227,--, inclusief een boete van € 133,--. De aanslag vermeldt dat Horeca B.V. over de periode 1 juli 2006 tot en met 31 december 2006 niet of niet volledig heeft voldaan aan haar verplichtingen ten aanzien van het doen van aangifte loonheffingen en/of de betaling daarvan.
2.41.Op 17 augustus 2007 is Tennispark B.V. door [persoon D] voor de kantonrechter te Den Haag gedagvaard. Bij vonnis van 25 maart 2008 zijn de vorderingen van [persoon D] afgewezen. [persoon D] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2.42.Op 9 november 2007 is Tennispark B.V. door B.V. [Architectenbureau] voor deze rechtbank gedagvaard ter zake van (kort gezegd) onbetaalde declaraties van [Architectenbureau] voor werkzaamheden die het in opdracht van Tennispark B.V. heeft verricht (zaaknummer / rolnummer 299341 / HA ZA 07-3626). Bij vonnis van 24 februari 2010 heeft deze rechtbank (kort samengevat) Tennispark B.V. veroordeeld tot betaling aan [Architectenbureau] van een bedrag van € 81.606,--, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten.
3.De vorderingen
in conventie
3.1.Balotte en Bij Zessen vorderen, zakelijk weergegeven:
primair
I. voor recht te verklaren dat de door Tirda en [gedaagde sub 2] ingeroepen ontbinding
dan wel vernietiging d.d. 20 april 2007 onrechtmatig is jegens Balotte en Van Zessen;
II. Tirda en [gedaagde sub 2] te verplichten de onderhandelingen met Balotte en Van Zessen teneinde tot een overeenkomst te komen inzake de exploitatie van de horeca op Tennispark Berg & Dal met onmiddellijke ingang voort te zetten, dan
wel de overeenkomst op hoofdlijnen van 20 december 2006 na te
komen door genoemde onderhandelingen met onmiddellijke ingang
voort te zetten, een en ander op straffe van een dwangsom;
subsidiair
III. voor recht te verklaren dat de door/namens Tirda en [gedaagde sub 2] ingeroepen
ontbinding dan wel vernietiging d.d. 20 april 2007 onrechtmatig is jegens
Balotte en Van Zessen;
IV. Tirda en [gedaagde sub 2] - hoofdelijk - te veroordelen tot betaling aan Balotte en Van Zessen van een bedrag van € 2.007.500,-- uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking zijdens Tirda en [gedaagde sub 2], dan wel een bedrag van € l.000.000,-- ter
vergoeding van gederfde winst uit hoofde van strijd met de goede trouw/wanprestatie, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag - met dien verstande dat als meer dan een van de hier genoemde alternatieve rechtsgronden tot schadevergoeding leiden, het alternatief wordt gekozen dat het hoogst mogelijke bedrag oplevert - in elk geval te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 maart 2007 tot aan de dag van algehele voldoening;
primair en subsidiair
V. Tirda en [gedaagde sub 2] - hoofdelijk - te veroordelen tot betaling aan Balotte en Van Zessen van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II;
VI. Tirda en [gedaagde sub 2] - hoofdelijk - te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, met de bepaling dat er wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de proceskostenveroordeling indien niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
3.2.Balotte en Van Zessen leggen hieraan (samengevat) het volgende ten grondslag. [gedaagde sub 2] en Tirda hebben de onderhandelingen om de exploitatie van de horeca op het tennispark gestalte te geven op volstrekt onzorgvuldige wijze gevoerd en uiteindelijk afgebroken. Deze onderhandelingen staan niet op zich, maar vormden de laatste fase van een veel groter onderhandelingstraject. Balotte en Bij Zessen mochten er onder deze omstandigheden op vertrouwen dat enigerlei huurovereenkomst tot stand zou komen. Het stond [gedaagde sub 2] en Tirda daarom niet vrij om in dit stadium de onderhandelingen te beëindigen. [gedaagde sub 2] en Tirda hebben feitelijk elke vorm van onderhandeling onmogelijk gemaakt door een keiharde opstelling, de introductie van aanvullende eisen en het stellen van ultimata, terwijl zij wisten dat Balotte en Bij Zessen weinig financiële speelruimte hadden. [gedaagde sub 2] en Tirda hebben zo in strijd met de goede trouw gehandeld en daarmee een onrechtmatige daad gepleegd.
Subsidiair zijn [gedaagde sub 2] en Tirda jegens Balotte en Bij Zessen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op hoofdlijnen van 20 december 2006, inhoudende de verbintenis dat [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] de exploitanten van de horeca zouden kunnen blijven. [gedaagde sub 2] en Tirda zijn in verzuim sinds 21 maart 2007, de dag waarop zij per e-mail ondubbelzinnig te kennen gaven de overeenkomst niet meer te zullen nakomen.
[gedaagde sub 2] en Tirda zijn in beide gevallen verplicht de verbintenis na te komen voor zover dit niet reeds blijvend onmogelijk is. Indien nakoming niet meer mogelijk is, hebben Balotte en Bij Zessen recht op schadevergoeding, te weten vergoeding van de gederfde winst.
Meer subsidiair zijn [gedaagde sub 2] en Tirda ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Balotte en Bij Zessen. Balotte heeft haar belang in het tennispark voor een 'schijntje' afgestaan aan Tirda, ervan uitgaande dat Balotte of Bij Zessen langdurig de exploitatie van de horeca ter hand zou kunnen nemen. Op basis hiervan is de overeenstemming over de koop van de aandelen tegen een lage prijs tot stand gekomen. Nu dit wegvalt is de conclusie dat er geen redelijke grond meer is voor de opzettelijk lage verkoopwaarde. Ook op deze grond zijn [gedaagde sub 2] en Tirda schadeplichtig, waarbij de omvang van de schade wordt bepaald door het verschil tussen de door Balotte daadwerkelijk ontvangen koopsom en de koopsom die in het vrije economische verkeer redelijk was geweest voor het door de aandelen vertegenwoordigde belang.
3.3.Tirda en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Op de stellingen en weren van partijen zal hierna voor zover nodig worden ingegaan.
in reconventie
3.4.In reconventie vorderen Tirda en [gedaagde sub 2], na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven:
I. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van een bedrag van € 43.413,09 ter zake van de ontbrekende crediteuren dan wel een door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 april 2007 dan wel vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie;
II. voor recht te verklaren dat Balotte aansprakelijk is voor alIe door [gedaagde sub 2] en/of Tirda geleden en te lijden schade in verband met de (ontbrekende) crediteuren;
III. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van een bedrag van € 7.712,79 ter zake van (a) gemaakte kosten voor juridische bijstand (€ 5.537,79) en (b) verschuldigd griffierecht (€ 2.175,--) in verband met de door [Architectenbureau] tegen Tennispark B.V. aanhangig gemaakte procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 april 2007 dan wel vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie;
IV. voor recht te verklaren dat Balotte aansprakelijk is voor alle door [gedaagde sub 2] en/of Tirda geleden en te lijden schade in verband met de door [Architectenbureau] tegen Tennispark B.V. aanhangig gemaakte procedure inclusief het eventueel in rechte aan [Architectenbureau] toe te wijzen bedrag, althans voor zover de toewijzing een bedrag van € 30.000,-- te boven gaat;
V. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van:
a. een bedrag van € 13.227,-- ter zake van door Horeca B.V. verschuldigde loonbelasting over de periode van 1 augustus tot en met 31 december 2006 dan wel tot een bedrag van € 4.444,-- voor de maand augustus 2006, een bedrag van € 2.315,-- voor de maand september 2006, een bedrag van € 2.316,-- voor de maand oktober 2006, een bedrag van € 2.036,-- voor de maand november 2006, een bedrag van € 2.166,-- voor de maand december 2006 en bedrag van € 130,-- wegens een opgelegde boete;
b. een bedrag van € 15.003,-- ter zake van door Tennispark B.V. verschuldigde loonbelasting over de periode van 1 juli tot en met 31 december 2006 dan wel tot een bedrag van € 2.126,-- voor de periode van 1 juli t/m 31 december 2006, een bedrag van € 6.570,-- voor de maand december 2006 en een bedrag € 6.307,-- voor de maand januari 2007;
c. een bedrag van € 2.972,-- ter zake van door Horeca B.V. verschuldigde omzetbelasting over de periode van 1 november 2006 tot en met januari 2007 dan wel tot een bedrag van € 1.341,-- voor de maand november 2006 en een bedrag € 1.631,-- voor de maand januari 2007;
d. een bedrag van € 2.972,-- ter zake van door OG B.V. verschuldigde omzetbelasting over de periode van 1 november 2006 tot en met januari 2007 dan wel tot een bedrag van € 1.341,-- voor de maand november 2006 en een bedrag € 1.631,-- voor de maand januari 2007;
e. een bedrag van € 2.972,-- ter zake van door Tennispark B.V. verschuldigde omzetbelasting over de periode van 1 november 2006 tot en met januari 2007 dan wel tot een bedrag van € 1.341,-- voor de maand november 2006 en een bedrag € 1.631,-- voor de maand januari 2007;
f. een bedrag van € 2.074,74 ter zake van de door de accountant van eisers in reconventie verrichte werkzaamheden in verband met de hiervoor sub a. tot en met e. bedoelde belastingen;
in alle gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 april 2007 dan wel vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie;
VI. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van een bedrag van € 36.430,40 ter zake van de ten onrechte aan Horeca B.V. onthouden omzet alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.287,-- ter zake van door de accountant van eisers in reconventie verrichte werkzaamheden om de geleden schade vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 april 2007 dan wel vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie;
VII. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van een bedrag van € 6.123,48 ter zake van gemaakte advocaatkosten alsmede een bedrag gelijk aan het betaalde griffierecht in verband met de door [persoon D] jegens Tennispark B.V. aanhangig gemaakte procedure, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 september 2007 dan wel vanaf de datum van het instellen van de eis in reconventie;
VIII. voor recht te verklaren dat Balotte gehouden is de nog door Tennispark B.V. te maken kosten in verband met de door [persoon D] tegen Tennispark B.V. aanhangig gemaakte procedure voor 1/3 deel te vergoeden aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda;
IX. Balotte te veroordelen tot betaling aan [gedaagde sub 2] en/of Tirda van een bedrag van € 1.373,79 ter zake van de vordering van [persoon E] dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 januari 2009;
X. Balotte te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
3.5.Hieraan leggen Tirda en [gedaagde sub 2] (samengevat) het volgende ten grondslag.
In de periode na de verkoop en levering van de aandelen op 31 januari 2007 werd langzaam duidelijk dat de informatie waarop Tirda zich bij de koop heeft gebaseerd niet juist was. Tirda is uitgegaan van een openstaand bedrag aan crediteuren van ongeveer € 163.000,--. Dit blijkt in werkelijkheid een bedrag van ongeveer € 344.943,-- te zijn. [aandeelhouder A] was op de hoogte van de crediteuren die ontbraken op de lijst die aan [gedaagde sub 2] vóór de koop was verstrekt. Het is nog onduidelijk hoe hoog het bedrag van de vorderingen van de ontbrekende crediteuren precies is. Wel duidelijk is dat van het bedrag aan openstaande crediteuren ongeveer € 99.000,-- (exclusief BTW) betrekking heeft op een vordering van [Architectenbureau]; een bedrag dat veel hoger is dan [aandeelhouder A] aanvankelijk aan [gedaagde sub 2] had voorgehouden. Dit bedrag is inzet van een door [Architectenbureau] tegen Tennispark B.V. aanhangig gemaakte procedure waarvoor ook juridische kosten worden gemaakt. Daarnaast is gebleken dat Horeca B.V. vanaf augustus 2006 in gebreke is gebleven met het doen van aangifte en betaling van loonheffingen, hetgeen heeft geleid tot een naheffingsaanslag van € 13.227,--. [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] waren hiervan op de hoogte, omdat de door het tennispark ingeschakelde accountant/belastingadviseur heeft aangegeven hierover steeds met hen contact te hebben gehad. Verder laat de door Balotte aan Tirda overgedragen administratie zich kwalificeren als ondoorzichtig en onvolledig; de kasomzet van de horeca tot 31 januari 2007 is voor het grootste deel buiten de boeken gehouden. De bijbehorende kosten vallen echter in Horeca B.V., zodat [gedaagde sub 2] hiervoor mag opdraaien terwijl [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] hiervan profijt hebben gehad. Deze kosten bedragen € 36.430,40, vermeerderd met € 1.287,-- aan accountantskosten. Voorts is ten aanzien van de door [persoon D] tegen Tennispark B.B. aanhangig gemaakte procedure ten overstaan van de notaris afgesproken dat [aandeelhouder A] en/of Balotte eenderde deel van desbetreffende kosten voor zijn/haar rekening neemt.
Een en ander laat geen andere conclusie dan dat Balotte een misleidende voorstelling van zaken heeft gegeven met betrekking tot de financiële en fiscale situatie van de Berg & Dal vennootschappen. Dit levert een schending op van de in de leveringsakte neergelegde garanties, althans non-conformiteit dan wel dwaling aan de zijde van Tirda. [gedaagde sub 2] en Tirda hebben als gevolg van de handelwijze van Balotte schade geleden en lijden nog schade.
3.6.Balotte voert verweer tegen de reconventionele vordering. Op de stellingen en weren van partijen zal hierna voor zover nodig worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.Omwille van de leesbaarheid en in aanmerking genomen dat - voor zover in deze procedure van belang - de onder 2 beschreven onderhandelingen overwegend tussen [aandeelhouder A] en [gedaagde sub 2] zijn gevoerd, zullen Balotte en Bij Zessen hierna ook wel gezamenlijk in enkelvoud worden aangeduid als '[aandeelhouder A]', en [gedaagde sub 2] en Tirda op eenzelfde wijze als '[gedaagde sub 2]'.
in conventie
gedeeltelijke ontbinding/vernietiging koopovereenkomst ten onrechte?
4.2. Kern van het geschil betreft de allereerst de vraag of [gedaagde sub 2] op 20 april 2007 de gedeeltelijke ontbinding althans gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst inzake de aandelen Beheer B.V. van 20 december 2006, voor zover deze overeenkomst inhoudt dat aan Bij Zessen een huurovereenkomst voor de horeca van Berg & Dal moest worden aangeboden, ten onrechte hebben ingeroepen. Hierop heeft het eerste onderdeel van het primair en subsidiair gevorderde betrekking.
4.3.De bestreden ontbinding en (subsidiair) vernietiging berusten op een vermeende misleidende voorstelling van zaken door [aandeelhouder A] met betrekking tot de financiële en fiscale situatie van de Berg & Dal vennootschappen. De crediteurenlijst die [aandeelhouder A] in november 2006 aan [gedaagde sub 2] ter beschikking had gesteld diende als basis voor de overeenkomst op hoofdlijnen. Deze crediteurenlijst vermeldt een schuldenlast van € 162.967,--. Hoewel partijen twisten over het exacte bedrag, staat vast dat de schuldenlast van het tennispark in werkelijkheid hoger lag. Daarnaast is onder meer sprake van een naheffingsaanslag door de Belastingdienst ten laste van Horeca B.V. in verband met het niet (volledig) voldoen aan haar verplichtingen ten aanzien van het doen van aangifte loonheffingen en/of de betaling daarvan. Volgens [gedaagde sub 2] was [aandeelhouder A] ervan op de hoogte dat de crediteurenlijst die in hij vóór de koop, in november 2006, aan [gedaagde sub 2] verstrekte, onvolledig was en dat Horeca B.V. een fiscale naheffing tegemoet zou kunnen zien. Dit levert, aldus [gedaagde sub 2], een schending op van de in artikel 1 van Pro de leveringsakte van 31 januari 2007 vastgelegde garanties (zie 2.20) en daarmee het recht van [gedaagde sub 2] op (gedeeltelijke) ontbinding van koopovereenkomst overeenkomstig de bijlage bij deze overeenkomst (zie 2.13) is gegeven.
4.4.[aandeelhouder A] spreekt tegen dat hij opzettelijk informatie aan [gedaagde sub 2] heeft onthouden. Verder voert hij aan dat hij in een vroeg stadium [gedaagde sub 2] heeft voorzien van de administratie van Tennispark B.V. (in september 2006) en Horeca B.V. (in december 2006), zodat [gedaagde sub 2] volgens hem alle tijd heeft gehad om de administratie zorgvuldig door te lichten en eventuele leemtes aan de orde te stellen. Volgens [aandeelhouder A] is het door [gedaagde sub 2] opgevoerde bedrag van € 344.943,-- aan crediteuren onjuist, omdat de crediteurenlijst slechts voor een bedrag van € 17.500,-- onvolledig zou zijn. [aandeelhouder A] acht het voorts volstrekt logisch dat het crediteurenoverzicht van maart 2007 afwijkt van die van november 2006, omdat de werkzaamheden op het tennispark gewoon doorgingen. De rechtbank oordeelt als volgt.
4.5.Wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een onjuiste voorstelling zou maken, zal volgens vaste rechtspraak in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt. Dit uitgangspunt kan uitzondering lijden op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval (vergelijk Hoge Raad 14 november 2008, NJ 2008, 588). Van belang is dat het in dit geval gaat om een aandelentransactie. Daarbij kunnen in beginsel alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst.
4.6.In dit geval biedt de bijlage bij de koopovereenkomst enige afbakening. Volgens deze bijlage (zie 2.13) hebben alle betrokken partijen, dus ook [aandeelhouder A], onderkend dat [gedaagde sub 2] handelde op basis van de beperkte informatie die hem door [aandeelhouder A] ter beschikking was gesteld en dat hij niet in de gelegenheid was geweest om onderzoek (te laten) doen naar de juistheid van deze informatie, de financiële gegevens en de rechten en verplichtingen van de Berg & Dal vennootschappen. Achtergrond hiervan was dat het door [aandeelhouder A] bestuurde tennispark destijds in grote financiële nood verkeerde en dat een snelle reddingsoperatie noodzakelijk was om het van de ondergang te redden. Uit de tekst van de bijlage volgt dat [aandeelhouder A] accepteerde dat [gedaagde sub 2] binnen het korte tijdsbestek van deze reddingsoperatie slechts zeer beperkt onderzoek had kunnen doen. De tekst van de bijlage maakt voorts duidelijk dat [aandeelhouder A] wist dat de informatie die voor [gedaagde sub 2] van belang was, zich over alle Berg & Dal vennootschappen uitstrekte en niet alleen over Beheer B.V. De rechtbank is onder deze omstandigheden van oordeel dat het op de weg van [aandeelhouder A] lag om [gedaagde sub 2] te behoeden voor een onjuiste voorstelling van zaken. [aandeelhouder A] was als geen ander op de hoogte van de financiële en fiscale situatie van het tennispark, [gedaagde sub 2] kon binnen het korte tijdsbestek van het reddingsplan slechts zeer beperkt onderzoek verrichten naar eventuele leemtes in de hem ter beschikking gestelde administratie. In dit licht bezien heeft [aandeelhouder A] tegenover het verweer van [gedaagde sub 2] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat laatstgenoemde op basis van de hem ter beschikking gestelde stukken eenvoudig had kunnen ontdekken dat het tennispark grotere financiële verplichtingen had dan de crediteurenlijst vermeldde. De mededelingsplicht van [aandeelhouder A] geeft hier dus de doorslag. [aandeelhouder A] heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld als bedoeld in 4.5 die zouden moeten leiden tot een andere uitkomst. De rechtbank is voorts van oordeel dat [aandeelhouder A], met zijn kennis van de daadwerkelijke financiële situatie, het belang van deze informatie voor [gedaagde sub 2] en diens informatieachterstand, niet kan volhouden dat hij de informatie niet opzettelijk voor [gedaagde sub 2] heeft achtergehouden.
4.7.Hiermee is de schending van de in artikel 1 onder Pro i van de leveringsakte vastgelegde garantie gegeven en daarmee het recht van [gedaagde sub 2] op (gedeeltelijke) ontbinding van koopovereenkomst overeenkomstig de bijlage bij deze overeenkomst. De gedeeltelijke ontbinding door [gedaagde sub 2] heeft daarom effect heeft gehad. De gevorderde verklaringen voor recht (onderdelen I en III van het petitum) moeten dus stranden. Hetgeen [gedaagde sub 2] verder aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd, kan daarom in het midden blijven.
verplichting tot dooronderhandelen voor een pachtovereenkomst?
4.8.Het oordeel dat de gedeeltelijke ontbinding door [gedaagde sub 2] effect heeft gehad, maakt dat de primaire vordering om de onderhandelingen met Balotte en Bij Zessen voor een overeenkomst inzake de exploitatie van de horeca op Tennispark Berg & Dal voort te zetten (onderdeel II van het petitum), niet kan slagen voor zover deze is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [gedaagde sub 2]. Voor zover [aandeelhouder A] deze vordering grondt op een schending van de goede trouw/onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank als volgt.
4.9.Bij de beoordeling van de vraag of het afbreken van contractsonderhandelingen tegenover de wederpartij onaanvaardbaar is, staat voorop dat ieder der onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - in beginsel vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467). Als bij de wederpartij van degene die de onderhandelingen over een te sluiten overeenkomst afbreekt, het gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat die overeenkomst tot stand zou komen, behoeft dit niet onder alle omstandigheden te leiden tot de slotsom dat het afbreken onaanvaardbaar is. Daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481). Zo kunnen zich in de loop van een onderhandelingsproces na de eerste vastlegging van de intenties nog niet opgemerkte vragen voordoen die zo essentieel zijn dat partijen daarover overeenstemming dienen te bereiken wil het overnameproces slagen.
4.10.Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in het licht van hiervoor beschreven maatstaf is de rechtbank met [gedaagde sub 2] van oordeel dat [aandeelhouder A] er vanaf de totstandkoming van de overeenkomst op hoofdlijnen van 20 december 2006 niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat met [gedaagde sub 2] hoe dan ook een pachtovereenkomst zou worden gesloten als door hem gesteld. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.11.De intenties van de onderhandelingspartners bij de exploitatie van de horeca op het tennispark en de daarbij te hanteren uitgangspunten zijn vastgelegd in de overeenkomst op hoofdlijnen. Deze komen erop neer dat [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] exploitant blijven van het tennispark en verantwoordelijk zijn voor de horeca, alsmede dat zij hiertoe de horeca-activiteiten pachten voor een bedrag van € 72.000,-- per jaar waarover "nadere afspraken (...) zullen worden gemaakt in een pachtovereenkomst". Partijen zijn het erover eens dat de aangehaalde bepaling zich laat kwalificeren als een inspanningsverbintenis om te komen tot nadere afspraken. Niet gezegd kan worden dat [gedaagde sub 2] is tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat zijn overtuiging om de samenwerking met Bij Zessen (toch) niet te willen aangaan zich is gaan aftekenen in een intensief en veelal moeizaam onderhandelingsproces binnen een tijdspanne van meerdere maanden. Uiteindelijk heeft dit proces, in een sfeer van wantrouwen over en weer, geresulteerd in het besluit van [gedaagde sub 2] om niet met Bij Zessen verder te willen. [gedaagde sub 2] heeft daarbij aangegeven dat zijn besluit met name werd ingegeven door het feit dat Bij Zessen had aangegeven de lopende horeca (inkoop)verplichtingen niet te willen overnemen, een voor [gedaagde sub 2] essentiële voorwaarde. Daarnaast, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, bleven partijen vanaf het begin van de onderhandelingen fundamenteel van mening verschillen over de schaal en het karakter van de horeca-activiteiten op het tennispark; [aandeelhouder A] wilde een Grand Café met feestmogelijkheden, terwijl [gedaagde sub 2] niet meer dan een sportkantine voor ogen stond. De penibele financiële situatie van het tennispark maakt dat deze en andere (mede) door [gedaagde sub 2] geuite bedenkingen niet uit de lucht zijn gegrepen of bagatels betroffen. [aandeelhouder A] heeft dit ook niet gesteld. Onder deze omstandigheden kan [aandeelhouder A] niet staande houden dat, toen de onderhandelingen eind maart 2007 feitelijk tot een einde kwamen, bij hem een gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat de beoogde samenwerking hoe dan ook tot stand zou komen. Bij deze stand van zaken moet de vordering tot dooronderhandelen worden afgewezen.
4.12.De subsidiaire vordering (onderdeel IV) deelt dit lot, goeddeels op dezelfde gronden. Daarnaast heeft [aandeelhouder A] onvoldoende aangedragen voor zijn stelling dat [gedaagde sub 2] ongerechtvaardigd is verrijkt. Zo al sprake is van een verarming van [aandeelhouder A] en een verrijking van [gedaagde sub 2] - hetgeen door [gedaagde sub 2] gemotiveerd wordt betwist - dan is dit niet ongerechtvaardigd in de zin van artikel 6:212 BW Pro. Anders dan [aandeelhouder A] betoogt, berust de gestelde verrijking immers op een overeenkomst tussen partijen waarbij [gedaagde sub 2] de aandelen tegen een lage waarde heeft overgenomen. Gelet op de onweersproken penibele financiële situatie van het tennispark heeft [aandeelhouder A] tegenover het verweer van [gedaagde sub 2] onvoldoende gesteld voor de conclusie dat er met het wegvallen van de beoogde exploitatie door Balotte en Bij Zessen geen redelijke grond meer is voor deze lage verkoopwaarde.
4.13.Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen integraal worden afgewezen.
4.14.Balotte en Bij Zessen zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Deze kosten worden aan de zijde van Tirda en [gedaagde sub 2] begroot op € 11.206,--, waarvan € 4.784,-- aan griffierecht en € 6.422,-- aan salaris advocaat (twee punten à € 3.211,-- volgens tarief VIII), vermeerderd met nakosten en wettelijke rente als hierna te melden.
in reconventie
4.15.In conventie is reeds geoordeeld dat sprake is van een schending van de in de leveringsakte neergelegde garantie door [aandeelhouder A]. [aandeelhouder A] is in dit opzicht dus toerekenbaar tekortgeschoten de nakoming van zijn contractuele verplichtingen in dit opzicht. In reconventie vordert [gedaagde sub 2] vergoeding van schade die hij (althans Tirda) als gevolg hiervan heeft geleden en nog zal lijden. De desbetreffende vorderingen hebben betrekking op meerdere Berg & Dal vennootschappen en zijn alleen tegen Balotte gericht. Hierna zal op de verschillende schadeposten worden ingegaan.
Ontbrekende crediteuren (vorderingen I en II)
4.16.[gedaagde sub 2] baseert onderdeel I van het gevorderde op een crediteurenlijst van maart 2007 (productie 47 aan de zijde van [gedaagde sub 2]) die een hoger bedrag aan crediteuren vermeldt dan de door Van den berg in december 2006 verstrekte lijst (productie 27 aan de zijde van [aandeelhouder A]). [gedaagde sub 2] stelt een bedrag van € 43.413,09 te hebben betaald aan crediteuren die ontbraken op de lijst van [aandeelhouder A]. [aandeelhouder A] erkent dat de door hem verstrekte lijst onvolledig was, maar betoogt onder meer dat de lijst van [gedaagde sub 2] van maart 2007 onjuist is en dat het daadwerkelijke verschil "via bemiddeling" is teruggebracht tot een bedrag van € 17.500,--. De rechtbank passeert dit verweer. De door [aandeelhouder A] bedoelde bemiddelingspoging is, zoals hij zelf ook erkent, mislukt. Dat het verschil desondanks zou zijn teruggebracht tot voormeld bedrag en dat [gedaagde sub 2] hieraan is gebonden, volgt niet uit de beschikbare documentatie en wordt door [gedaagde sub 2] tegengesproken. De rechtbank gaat voorts, om de in 4.6 vermelde reden, voorbij aan het verweer van [aandeelhouder A] dat [gedaagde sub 2] voorafgaande aan de koop van de aandelen zelf (beter) onderzoek had kunnen en moeten doen. Nu [aandeelhouder A] voor het overige niet of onvoldoende gemotiveerd verweer voert, zal onderdeel I van het gevorderde worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente is niet weersproken en zal eveneens worden toegewezen.
4.17.[gedaagde sub 2] heeft voorts gevorderd voor recht te verklaren dat Balotte aansprakelijk is voor alle door [gedaagde sub 2] en/of Tirda geleden en te lijden schade in verband met de (ontbrekende) crediteuren. De rechtbank acht die vordering (onderdeel II) te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen en zal deze vordering afwijzen.
[Architectenbureau] (vorderingen III en IV)
4.18.Vorderingen III en IV hangen samen met een door [Architectenbureau] tegen Tennispark B.V. bij deze rechtbank aanhangig gemaakte procedure (zaaknummer/rolnummer 299341/HA ZA 07-3626). Inzet van deze procedure is een vordering van [Architectenbureau] op Tennispark B.V. in verband met onbetaalde facturen voor de verbouwing van het tennispark. De rechtbank is ambtshalve bekend met de in deze zaak gewezen vonnissen van 18 februari 2009 en 24 februari 2010. In het laatste vonnis is de vordering van [Architectenbureau] toegewezen tot een bedrag van € 81.606,-- vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van Tennispark B.V. in de proceskosten.
4.19.De vordering van [Architectenbureau] ontbrak volgens [gedaagde sub 2] op de door [aandeelhouder A] ter beschikking gestelde crediteurenlijst. [gedaagde sub 2] stelt dat [aandeelhouder A] hem ook over deze vordering onjuist heeft voorgelicht. [aandeelhouder A] bestrijdt dit in zoverre, dat [gedaagde sub 2] volgens hem voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst op hoofdlijnen op de hoogte was van een schikkingsvoorstel van [Architectenbureau] van € 30.000,--. Dit betoog vindt steun in onder meer de overeenkomst op hoofdlijnen waarin dit voorstel is vermeld (onder het kopje "Overige afspraken en opmerkingen") en wordt niet weersproken door [gedaagde sub 2]. Dit betekent dat de verwijten van [gedaagde sub 2] aan het adres van [aandeelhouder A] hoogstens doel kunnen treffen voor zover de vordering van [Architectenbureau] dit bedrag overstijgt. Dit is naar het oordeel van de rechtbank ook het geval. Ten aanzien van het meerdere voert [aandeelhouder A] immers niet of onvoldoende gemotiveerd verweer, zodat vordering IV in zoverre toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de gevorderde vergoeding van de kosten voor juridische bijstand en de wettelijke rente daarover (vordering III).
loon- en omzetbelasting (vordering V)
4.20.Ter afwering van de vordering ten aanzien van de door de Belastingdienst opgelegde naheffingen ten laste van Tennispark B.V. (vordering V) heeft [aandeelhouder A] aangevoerd dat hij en [gedaagde sub 2] voorafgaande aan de aandelenoverdracht uitdrukkelijk hebben gesproken over de desbetreffende achterstallige betalingen aan de fiscus. Volgens [aandeelhouder A] is [gedaagde sub 2] destijds op de hoogte gebracht van het feit dat er nog niet was betaald en dat dit zo was omdat Tennispark B.V. nog een BTW teruggave verwachtte die dit bedrag (€ 80.000,--) zou compenseren. [gedaagde sub 2] heeft met deze constructie ingestemd, aldus [aandeelhouder A]. [gedaagde sub 2] zelf bestrijdt dat [aandeelhouder A] hem heeft geïnformeerd over te nog te betalen belastingbedragen.
4.21.De rechtbank verwerpt het verweer van [aandeelhouder A] nu dit onvoldoende is onderbouwd. Uit geen van de overgelegde stukken, zoals bijvoorbeeld de uitvoerige correspondentie tussen partijen, blijkt dat [gedaagde sub 2] op de hoogte was van de achterstallige betalingen aan de fiscus en dat hij met de door [aandeelhouder A] bedoelde constructie zou hebben ingestemd. Integendeel, het feit dat de overeenkomst op hoofdlijnen hierover niets vermeldt - hetgeen voor de hand had gelegen, gelet op andere hierin vastgelegde afspraken over financiële verplichtingen van de Berg & Dal vennootschappen - is een belangrijke contra-indicatie. [aandeelhouder A] heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de uitvoerig gedocumenteerde vordering. Dit voert tot de slotsom dat deze toewijsbaar is.
omzet horeca Berg en Dal (vordering VI)
4.22.[gedaagde sub 2] baseert onderdeel VI van het gevorderde op zijn stelling dat uit accountantsonderzoek is gebleken dat de kasomzet van Horeca B.V. in het vierde kwartaal van 2006 en in januari 2007 grotendeels buiten de boeken is gehouden. De bijbehorende kosten komen echter gewoon ten laste van Horeca B.V., terwijl alleen [aandeelhouder A] en [echtgenote van aandeelhouder A] hiervan profijt hebben gehad, aldus [gedaagde sub 2], die de theoretische omzet in voormelde periode begroot op een bedrag van € 36.430,40. [gedaagde sub 2] stelt voorts dat het desbetreffende accountantsonderzoek hem een bedrag van € 1.287,-- heeft gekost.
4.23.[aandeelhouder A] ontkent niet dat er kasomzet van Horeca B.V. buiten de boeken is gehouden, maar hij bestrijdt de juistheid van de berekening van de theoretische omzet door [gedaagde sub 2]. Volgens [aandeelhouder A] is deze berekening boekhoudkundig onevenwichtig, omdat daarin de suggestie wordt gewekt dat alle inkoop ook daadwerkelijk heeft geleid tot omzet. In de berekening is voorts ten onrechte geen rekening gehouden met feesten en partijen, bedoeld om de sterke omzetdaling na afloop van het tennisseizoen per 1 september op te vangen, aldus [aandeelhouder A]. Hij voert verder aan dat [gedaagde sub 2] beschikte over de boekhouding van Horeca B.V. en wist dat er kasomzet buiten de boeken bleef.
4.24.De rechtbank is van oordeel dat [aandeelhouder A] dit verweer onvoldoende heeft geadstrueerd, bijvoorbeeld aan de hand van een eigen berekening van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet, voorzien van onderliggende documentatie. Deze onderbouwing mocht wel van hem worden verlangd, zeker nu [gedaagde sub 2] onweersproken heeft gesteld dat [aandeelhouder A] als enige beschikt over het kasboek van Horeca B.V. Verder blijkt uit niets dat [gedaagde sub 2] inzage heeft gehad in de boekhouding van deze vennootschap, zoals [aandeelhouder A] aanvoert. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking hetgeen zij in 4.6 heeft overwogen over de mededelingsplicht van [aandeelhouder A]. Dat [gedaagde sub 2] alleen op basis van aannames kon komen tot een berekening van een theoretische omzet, kan hem daarom niet verweten worden. In elk geval ontbreken concrete en overtuigende aanwijzingen die de conclusie rechtvaardigen dat deze berekening boekhoudkundig of anderszins onjuist is. De rechtbank stelt verder vast dat [aandeelhouder A] geen verweer heeft gevoerd tegen de door [gedaagde sub 2] opgevoerde accountantskosten. Vordering VI is daarom integraal toewijsbaar.
juridische kosten [persoon D] (vordering VII en VIII)
4.25.[aandeelhouder A] voert tegen vordering VII aan dat er geen afspraak bestaat over een bijdrage voor eenderde deel in de juridische kosten voor de zaak van [persoon D] tegen Tennispark B.V. Het bestaan van de afspraak volgt naar het oordeel van de rechtbank echter uit de correspondentie die [gedaagde sub 2] als producties 50 t/m 54 heeft overgelegd. Overwogen wordt als volgt.
4.26.Met een e-mail van 30 januari 2007 aan [persoon C], [aandeelhouder A] en [persoon B] heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] een voorzet gegeven voor nadere afspraken, onder meer over de juridische kosten in het kader van de procedure tussen [persoon D] en Tennispark B.V. Deze voorzet vermeldt onder meer - kort gezegd - dat [aandeelhouder A] (in privé en/of voor Balotte) deze kosten voor eenderde deel voor zijn rekening neemt. [aandeelhouder A] spreekt niet tegen dat de voorzet op 31 januari 2007 bij gelegenheid van de aandelenoverdracht in aanwezigheid van onder meer [aandeelhouder A] en [gedaagde sub 2] is besproken. Die avond heeft de advocaat van [gedaagde sub 2] voornoemde partijen per e-mail voorzien van 'de aangepaste overeenkomsten met nadere afspraken'. Het desbetreffende document is op het punt van de bijdrage van [aandeelhouder A] niet gewijzigd. [aandeelhouder A] heeft dezelfde avond per e-mail gereageerd met het verzoek om de punten die betrekking hadden op de vergoedingsplicht van [aandeelhouder A] in privé, uit het voorstel te verwijderen. Als toelichting op dit verzoek schrijft hij:"Dan maak ik ook nog een kans om Privé weer een normaal leven op te gaan bouwen...". De e-mail bevat voor het overige geen commentaar, zodat de vergoedingsplicht van [aandeelhouder A] namens Balotte kennelijk niet ter discussie stond. [aandeelhouder A] heeft ook geen stukken overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. De rechtbank is daarom met [gedaagde sub 2] van oordeel dat tussen partijen op 31 januari 2007 mondeling overeenstemming is bereikt over een vergoedingsplicht van [aandeelhouder A] (namens Balotte) voor eenderde deel van de juridische kosten. De omstandigheid dat partijen het document niet hebben ondertekend, doet aan de geldigheid van de afspraak over de bijdrage niet af.
4.27.Subsidiair stelt [aandeelhouder A] zich op het standpunt dat de door [gedaagde sub 2] overgelegde advocatendeclaraties onduidelijk zijn omdat specificaties ontbreken. Volgens [aandeelhouder A] valt zo niet te controleren of de desbetreffende advocatenwerkzaamheden betrekking hebben op de procedure tussen [persoon D] en Horeca B.V. [gedaagde sub 2] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stelling dat de declaraties betrekking hebben op deze procedure. Hij zal daarom tot dit bewijs worden toegelaten. De zaak zal voor dat doel worden verwezen naar de rol.
4.28.Zoals in 4.26 is overwogen, staat op zichzelf vast dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een vergoedingsplicht van [aandeelhouder A] voor eenderde deel van de juridische kosten. Dit brengt echter niet mee dat de in onderdeel VIII gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt. De vordering strekt niet tot een veroordeling van [aandeelhouder A] tot betaling van een geldsom en [gedaagde sub 2] heeft evenmin een verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd. Dit brengt mee dat de vordering bij gebreke van enig (afdoende) belang moet worden afgewezen.
kosten i.v.m. vordering [persoon E] (vordering IX)
4.29.Onderdeel IX van het gevorderde houdt verband met een door de kantonrechter te Den Haag bij vonnis van 20 juli 2008 (rolnummer 715035/07-27084) gedeeltelijk toegewezen vordering van [persoon E] op Tennispark B.V. en Horeca B.V. uit hoofde van verschuldigd loon.
4.30.[aandeelhouder A] heeft tegen onderdeel IX geen verweer gevoerd. De vordering is daarom toewijsbaar.
proceskosten
4.31.De beslissing over de proceskosten in reconventie zal worden aangehouden tot het eindvonnis.
afrondende overweging
4.32.In dit tussenvonnis is over de belangrijkste geschilpunten een beslissing gegeven. De rechtbank geeft partijen dringend in overweging te bezien of een minnelijke regeling te bereiken is.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Balotte en Bij Zessen in de kosten van het geding, aan de zijde van Tirda en [gedaagde sub 2] tot dusver begroot op € 11.206,--, vermeerderd met de nakosten ten belope van € 131,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn alsmede met de kosten van betekening in voorkomend geval;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- verwijst de zaak naar de rol van woensdag 28 april 2010 voor de onder 4.27 omschreven doeleinden;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.