Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 12 april 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 359726 / KG ZA 10-221 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEC Traffic Systems B.V.,
statutair gevestigd te Reeuwijk en kantoorhoudende te Nieuwegein,
eiseres,
advocaat mr. S.M. van de Pest te Den Haag,
tegen:
de rechtspersoon naar publiekrecht De Staat der Nederlanden
(Landelijk Parket Team Verkeer, onderdeel van het openbaar ministerie ressorterende onder het Ministerie van Justitie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Tec' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 30 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 9 december 2009 heeft de Staat een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor de opstelling van een raamovereenkomst voor levering, onderhoud en reparatie van wegkantradars (perceel 1) en de plaatsing/verwijdering en verwerking van meetdata van wegkantradars (perceel 2). De aanbestedingsdocumentatie bestaat verder uit een offerteaanvraag en een nota van inlichtingen. De looptijd van de raamovereenkomst bedraagt vier jaar. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
1.2. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
1.3. In de aankondiging van de opdracht is ten aanzien van de economische en financiële draagkracht onder meer aangegeven dat als minimumeis geldt dat de inschrijver over de jaren 2006 tot en met 2009 een gemiddelde jaarlijkse solvabiliteit groter dan 0,25 en een liquiditeit groter dan 1,5 heeft.
1.4. Paragraaf 5 van de offerteaanvraag ziet op de voorwaarden die gelden gedurende de aanbestedingsprocedure. In deze paragraaf is - voor zover van belang - het navolgende opgenomen (waarbij BVOM staat voor bureau verkeershandhaving openbaar ministerie):
"5.10. Omissies in de Offerte aanvraag.
Deze Offerte aanvraag is met grote zorg samengesteld. Mocht u echter onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of bepalingen in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) of anderszins constateren dan verzoeken wij u hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk melding te maken bij de genoemde contactpersoon in paragraaf 5.1, teneinde het BVOM in de gelegenheid te stellen zonodig een en ander te corrigeren of bij te stellen middels een rectificatie in een Nota van Inlichtingen als bedoeld in paragraaf 5.13.
(...)
5.13. Nota van Inlichtingen
U kunt naar aanleiding van de onderhavige Offerte aanvraag alleen per email:
- een verzoek indienen om nadere informatie omtrent deze Offerte aanvraag;
- onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, gebreken of bepalingen in strijd met het Bao of anderszins opmerken
(...)
Alle verzoeken om informatie, rectificaties en verbetervoorstellen zullen door het BVOM opgenomen worden in één of meerdere Nota van Inlichtingen.
(...)
Indien u van mening bent dat de reactie van het BVOM in de Nota van Inlichtingen niet correct is dan dient u dit onverwijld te melden aan de contactpersoon als genoemd in paragraaf 5.1 en desgewenst terstond een kortgeding procedure aan te spannen middels een betekende dagvaarding bij het Ministerie van Justitie (en een kopie aan het BVOM), zulks op straffe van verval van rechten. (...)"
1.5. In paragraaf 7 van de offerteaanvraag zijn de geschiktheidscriteria opgenomen. Daarin wordt verwezen naar de in bijlage 2 van de offerteaanvraag weergegeven vragenlijst (hierna: de vragenlijst). Vraag 9 tot en met 14 van de vragenlijst zien op de minimumeis inzake de financiële en economische draagkracht. Ten aanzien van de wijze van beoordeling wordt in paragraaf 7 vermeld dat indien niet wordt aangetoond dat wordt voldaan aan de minimumeisen, dit leidt tot uitsluiting van de gunning.
1.6. Vraag 10 van de vragenlijst luidt als volgt:
"Ter beoordeling van de financiële en economische draagkracht dient inschrijver de in Bijlage 2J opgenomen Ratioanalysetabel, gebaseerd op de jaarrekeningen, in te vullen. U dient minimaal te voldoen aan de in de tabel gestelde minimumeisen voor wat betreft de solvabiliteit en de liquiditeit ongeacht of u inschrijft voor perceel 1 en perceel 2 of alleen voor perceel 2."
1.7. In de eerste (en enige) Nota van Inlichtingen van 13 januari 2010 heeft de Staat onder meer antwoord gegeven op de vraag van Tec inzake de gestelde minimumeisen voor de financieel-economische draagkracht. De vraag van Tec en het daarop gegeven antwoord luiden als volgt:
"Vraag 13
Waarom wordt er een liquiditeitsratio gevraagd van 1,5? Is de minimum eis van 1,5 wel terecht? (Een liquiditeitsratio boven de 1 is voldoende voor de continuïteit van een onderneming. Marktconform is een liquiditeitsratio boven de 1 goed)
Antwoord op vraag 13
Boven de 1 is een aanduiding dat aan schuldeisers kan worden voldaan. Echter om enige marge in te bouwen voor dubieuze debiteuren en incourante voorraden is de grens op 1,5 gesteld."
1.8. In totaal hebben drie partijen, waaronder Tec, ingeschreven op de aanbesteding. Tec heeft op 15 januari 2010 ingeschreven.
1.9. Tec heeft in de in bijlage 2J opgenomen Ratioanalysetabel ingevuld dat haar solvabiliteit over de jaren 2006 tot en met 2008 gemiddeld 0,414 bedraagt en haar liquiditeit 1,39. Op deze bijlage heeft Tec de navolgende opmerking geplaatst:
"Voorziening voor dubieuze debiteuren en incourante voorraden zijn in de jaarrekening verwerkt. Anders is het niet mogelijk een goedkeurende verklaring ontvangen van de externe accountant. De eis lijkt ons inzien disproportioneel."
1.10. Bij brief van 2 februari 2010 heeft de Staat aan Tec meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht voor zowel perceel 1 als perceel 2 te gunnen aan Grontmij Nederland B.V. De Staat bericht voorts dat de inschrijving van Tec niet in aanmerking komt voor gunning, aangezien niet voldaan is aan de door de Staat gestelde liquiditeitseis.
1.11. Door Uneto-VNI, de branchevereniging van installatiebedrijven, is een "bedrijfsvergelijkend onderzoek Groep Midden boekjaren 2007 en 2008" verricht naar de financiële kengetallen van de bij haar aangesloten bedrijven, waaronder de liquiditeitsratio. In dat kader zijn de gegevens van 102 bedrijven onderzocht en verwerkt.
1.12. Bij brief van 5 maart 2010 heeft Ir. P.A.A. van den Eijnden, directeur van de Stichting Marktwerking Installatietechniek, aan Tec onder meer het navolgende bericht:
"U heeft mij gevraagd of de door BVOM, nu LPTV, bij haar Europese aanbesteding EG030 gestelde eis, te weten een liquiditeitsratio van 1,5 over de jaren 2006 tot en met 2008, disproportioneel is. Dit is naar mijn mening inderdaad het geval en wel om de volgende redenen.
Hoewel in het bedrijfsleven gemiddelde current ratio's van 1,5 tot 2,5 niet ongebruikelijk zijn, geldt dit niet voor de installatiebranche. Voor middelgrote installatiebedrijven geldt een gemiddelde current ratio van circa 1,30.
Hoe lager de vlottende activa en hoe hoger de vlottende passiva des te lager de current ratio. Er zijn twee belangrijke oorzaken aan te wijzen voor de relatief lage liquiditeitsratio voor installatiebedrijven:
* installatiebedrijven hebben een relatief lage voorraad (vlottende activa). De bedrijven kopen voorraad in en installeren het. De gemiddelde omloopsnelheid van de voorraad bedraagt 16 dagen.
* installatiebedrijven hebben een relatief hoge crediteurenstand (vlottende passiva). Dit komt onder andere doordat de overheid een crediteur is, en doordat vaak gewacht wordt met betalen na afronding van het gehele project. De gemiddelde crediteurentermijn onder installatiebedrijven bedraagt 59 dagen. De gemiddelde debiteurentermijn (vlottende activa) is daarentegen twee weken korter.
Gezien het vorenstaande is de gevraagde liquiditeitsratio van 1,5 te hoog voor de installatiebranche en levert dit een disproportionele geschiktheideis op."
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Tec vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en hem te gebieden, voor zover hij de opdracht nog wenst op te dragen, het werk opnieuw aan te besteden, steeds op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Tec het volgende aan.
De door de Staat gestelde liquiditeitseis is ongeschikt en disproportioneel. Deze eis staat volstrekt niet in verhouding tot wat gebruikelijk en/of haalbaar is in de installatiebranche. Deze eis staat evenmin in redelijke verhouding staat tot de aard en de omvang van de opdracht. Tec heeft hierover vragen gesteld bij de inlichtingenronde en heeft op haar inschrijving expliciet vermeld dat de liquiditeitseis naar haar mening disproportioneel is. Desondanks heeft de Staat de eis gehandhaafd. Dat de liquiditeitseis disproportioneel is blijkt onder meer uit het door Uneto-VNI opgestelde rapport. Daaruit volgt immers dat middelgrote installatiebedrijven een liquiditeitsratio van ongeveer 1,30 hebben. Dat deze ratio lager ligt dan in andere branches (waar een liquiditeitsratio van 1,5 tot 2,5 niet ongebruikelijk is) komt doordat de voorraden in de installatiebranche doorgaans lager en de crediteurenstand doorgaans hoger zijn. Dit betekent echter niet dat installatiebedrijven met een ratio onder de 1,3 minder draagkrachtig zijn. Ook uit het door Tec zelf verrichte onderzoek volgt dat van de dertien middelgrote tot (zeer) grote installatiebedrijven in Nederland, slechts drie daarvan voldoen aan de gestelde liquiditeitseis. Met uitzondering van Grontmij heeft ook geen van de inschrijvers voldaan aan de gestelde liquiditeitseis. Tec scoort met een liquiditeitsratio van 1,39 hoger dan gemiddeld en is daarmee zelfs zeer draagkrachtig.
De Staat heeft door het stellen van de liquiditeitseis gehandeld in strijd met het Bao en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Hij dient het werk om die reden opnieuw aan te besteden.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het meest verstrekkende verweer van de Staat is dat Tec haar recht verwerkt heeft om te klagen over de door haar gestelde onregelmatigheid in de aanbestedingsprocedure. In de visie van de Staat had Tec in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) vóór de inschrijfdatum erover moeten klagen dat de liquiditeitseis disproportioneel was.
3.2. De Staat heeft terecht aangevoerd dat uit het bedoelde arrest Grossmann Air Service voortvloeit dat inschrijvers aan hen kenbare onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde moeten stellen. In dat geval kunnen deze onregelmatigheden zonodig worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar die er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, zou immers handelen in strijd met de in het Grossmann-arrest bedoelde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid.
3.3. Volgens Tec gaat het beroep van de Staat op rechtsverwerking niet op. Daaraan legt zij ten grondslag dat zij zich wel degelijk proactief heeft opgesteld, allereerst door vóór inschrijving, door middel van de door haar gestelde vraag, aan te geven dat zij zich niet kan vinden in de gestelde liquiditeitseis van 1,5. Dit is op zichzelf bezien juist, zij het dat Tec naar het oordeel van de voorzieningenrechter nadere actie had moeten ondernemen, aangezien zij zich kennelijk niet kon vinden in het door de Staat hierop gegeven antwoord. Tec heeft vervolgens haar inschrijving ingediend. Zij heeft weliswaar bij de door haar ingevulde Ratioanalysetabel vermeld dat zij de gestelde liquiditeitseis disproportioneel vindt, maar heeft daarin geen aanleiding gezien dat vóór inschrijving aan de contactpersoon van de Staat te laten weten of een kort geding aanhangig te maken, zoals is voorgeschreven in paragraaf 5.13 van de offerteaanvraag. Tec heeft het voornemen tot gunning afgewacht, waarna zij over de gestelde liquiditeitseis heeft geklaagd met dit kort geding. Zij heeft daarmee in strijd gehandeld met de in paragraaf 5.13. gestelde voorwaarde. Onder deze omstandigheden heeft zij naar voorlopig oordeel haar recht verwerkt om over dit punt ná inschrijving alsnog te klagen.
3.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Tec wordt afgewezen. Tec zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt Tec om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan de Staat te betalen;
- bepaalt dat Tec bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2010.
hf