Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 17 mei 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 364255 / KG ZA 10-502 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Verdegro B.V.,
gevestigd te Etten-Leur,
eiseres,
advocaat mr. R.J.H. Klinkhamer te Etten-Leur,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat en Dienst Verkeer en Scheepvaart),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Lewis te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Verdegro' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 mei 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Verdegro is een leverancier van Mobiele Rijstrook Signalering-systemen (hierna: MRS-systemen). MRS-systemen worden voornamelijk gebruikt bij wegwerkzaamheden op het rijkswegennet om rijstroken af te zetten. Een MRS-systeem kan tevens als Mobiel Route Informatiesysteem (hierna: MRI-systeem) worden gebruikt om informatie aan weggebruikers te verstrekken.
1.2. De Staat is als wegbeheerder verantwoordelijk voor het handhaven van veiligheid op het rijkswegennet. In dat verband dienen MRS- en MRI-systemen aan het "Programma van eisen Mobiele RijstrookSignalering (MRS) januari 2001" (hierna: het Programma van eisen) te voldoen. In het Programma van eisen staat, voor zover relevant, vermeld (waarbij AVV staat voor de voorloper van de Dienst Verkeer en Scheepvaart):
"(...)
2.2 Formele eisen
Externe (wettelijke) voorschriften en richtlijnen waaraan de MRS moet voldoen zijn getoond maar niet beperk tot onderstaande lijst. De ondergenoemde lijst geeft niet een volgorde van belang:
- Machinerichtlijn (waarbinnen ook CE-markering van overeenstemming).
- (...)
Afhankelijk van de te ontwerpen installatie dient de fabrikant aantoonbaar te maken welke formele eisen van toepassing zijn. Dit kan een aanvulling van bovenstaand overzicht betekenen.
(...)
3.1 Functionele eisen ontwerp en bouw
Functionele eisen ontwerp en bouw
3.2 Functionele opties ontwerp en bouw
Naast de primaire functionele eisen bestaat de mogelijkheid om aan een installatie functies toe te voegen die haar toepassingsgebied verruimen.
Functionele opties ontwerp en bouw
5 Afname-eisen
De installatie en zijn onderdelen moet voldoen aan dit programma van eisen en eventueel door de fabrikant aantoonbaar te maken eisen. Hiertoe ondergaat het een toetsing door een daartoe geautoriseerde instantie. Een voorbeeld van zo'n instantie is ABOMA/KEBOMA."
1.3. In het "Functioneel Eisenpakket Dynamische Verkeersmanagement Systemen Onderdeel: Matrixsignaalgevers" van 14 maart 2005 (hierna: het Functioneel Eisenpakket) staat, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
2. Producteisen
(...)
2.3 Prestatieclassificatie EN 12966
(...)
Tabel 2.1. Voor de matrixsignaalgever zijn de volgende prestatieklassen van toepassing uit EN 12966
Tabel 2.1
(...)"
In bijlage B van dit Functioneel Eisenpakket is, voor zover relevant, opgenomen:
"(...)
2.3 Prestatieclassificatie EN12966
Omdat met name in Nederland en Scandinavië (vlak en noordelijk) gedurende een aanmerkelijk deel van de dag de signaalgevers gebruikt worden bij een laagstaande zon is er in de norm een voorziening getroffen in de vorm van de klasse L3(*)
2.4 Aanvullende optische eisen
De optische eisen zijn gebaseerd op het volgende. De beelden mogen niet leiden tot verkeersgevaarlijke situaties zoals verblinding of onvoldoende zichtbaarheid; de resolutie, luminantie, luminantieverhouding en kleur(en) van de gepresenteerde beelden dienen zodanig te zijn dat deze goed leesbaar, c.q. herkenbaar zijn voor alle bestuurders met een geldig rijvaardigheidsbewijs(...)."
1.4. Op 15 september 2009 is het eerste Verdegro type MRIS-systeem met fabrieksnummer 20096416001 door Aboma+Keboma B.V. (hierna: Aboma+Keboma) goedgekeurd en voorzien van een keurmerk en de nodige waarmerken. Nadien heeft Verdegro al haar systemen doen goedkeuren door Aboma+Keboma.
1.5. Bij e-mailbericht van 2 oktober 2009 heeft Rijkswaterstaat Verdegro verzocht om documentatie en certificaten toe te zenden van twee systemen van Verdegro die op dat moment reeds op het rijkswegennet in gebruik waren teneinde een audit te laten plaatsvinden.
1.6. Bij e-mailbericht van 12 oktober 2009 heeft Verdegro de onder 1.5 verzochte documentatie aan Rijkswaterstaat toegezonden. Bij e-mailbericht van 4 november 2009 heeft Rijkswaterstaat aan Verdegro bericht dat de door Verdegro toegezonden certificaten vertrouwelijk worden getoetst door Intron B.V. (hierna: Intron) en dat te zijner tijd de resultaten van de audit zullen worden besproken.
1.7. Op 20 januari 2010 heeft de audit ten aanzien van de systemen van Verdegro door Intron plaatsgevonden.
1.8. Bij e-mailbericht van 3 februari 2010 heeft Rijkswaterstaat onder meer Verdegro uitgenodigd voor een brancheoverleg op 23 februari 2010 met betrekking tot de MRS- en aanverwante systemen. Tijdens dit overleg heeft Rijkswaterstaat aan de aanwezigen, onder wie Verdegro, te kennen gegeven dat Verdegro's systemen met onmiddellijke ingang niet langer zullen worden toegelaten op het wegennet nu deze niet voldoen aan de vigerende eisen.
1.9. Bij e-mailbericht van 24 februari 2010 heeft Verdegro aan Rijkswaterstaat bericht dat hij door zijn tijdens het overleg gedane uitlatingen onrechtmatig jegens Verdegro heeft gehandeld en dat Rijkswaterstaat onmiddellijk zijn uitlatingen dient te rectificeren. Bij e-mailbericht van 25 februari 2010 heeft Rijkswaterstaat aan Verdegro laten weten dat hij niet zal overgaan tot de door Verdegro verzochte rectificatie.
1.10. Bij e-mailbericht van 5 maart 2010 heeft Rijkswaterstaat zijn brief van 4 maart 2010 met daarbij gevoegd het eindrapport "Toetsing MRS aan eisenpakket Rijkswaterstaat" van Intron van 26 februari 2010 aan Verdegro gezonden. In de brief van 4 maart 2010 staat, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
Zopals u bekend is op 20 januari jl. de MRS (Mobiele Rijstrook Signalering) van uw onderneming getoetst aan de eisen neergelegd in het Programma van eisen Mobiele Rijstrook Signalering (MRS), januari 2001".
Het betreffende toetsrapport (bijgaand) laat zien dat uw MRS niet (geheel) voldoet aan de eisen.
Aard en gewicht van de toetsresultaten nopen Rijkswaterstaat tot het niet kunnen toestaan van de inzet van uw MRS op het hoofdwegennet, zolang niet aantoonbaar volledig voldaan is aan genoemde eisen.
Hierover zullen de aannemers die MRS-en willen gebruiken en hun opdrachtgevers, de districten van Rijkswaterstaat, ingelicht worden.
(...)"
In het rapport van Intron van 26 februari 2010 staat, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
4. CONCLUSIES
De belangrijkste conclusies van deze uitgevoerde toetsing van Verdegro MRS apparatuur zijn:
1. De door Verdegro gebruikte signaalgevers voldoen niet aan de gesteld eisen wat betreft herkenbaarheid en leesbaarheid.
2. Indien de apparatuur wordt omgebouwd van MRS naar MRI wordt niet voldaan aan de dan geldende eisen die gelijk zijn aan die voor vaste signaalgevers.
3. De gebruikte alternerende lichten zijn niet voorzien van het verplichte CE-label/certificaat.
4. Er is geen schriftelijk verifieerbare documentatie voorhanden waaruit blijkt hoe en welke toetsingen door ABOMA-KEBOMA zijn verricht. Dit met name voor de aspecten:
a. Positioneren arm
b. Botsabsorber
c. Sterkte en stabiliteit
d. Stempeldruk
(...)"
1.11. Naar aanleiding van een e-mailbericht van Verdegro heeft Rijkswaterstaat in zijn e-mailbericht van 5 maart 2010 aan Verdegro laten weten dat hij geen derden zal informeren over de inhoud van zijn brief van 4 maart 2010.
1.12. Op 9 maart 2010 heeft een bespreking tussen Rijkswaterstaat en Verdegro plaatsgevonden. Op 16 maart 2010 heeft een bijeenkomst tussen Verdegro en Intron plaatsgevonden, waarna de systemen van Verdegro aan een tweede audit door Intron zijn onderworpen.
1.13. Bij e-mailbericht van 6 april 2010 heeft Verdegro van Intron een aangepast eindrapport van 5 april 2010 ontvangen. In dit aangepaste eindrapport staat, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
4. Conclusies
De belangrijkste conclusies van deze uitgevoerde toetsing van Verdegro MRS apparatuur zijn:
3. De door Verdegro gebruikte signaalgevers voldoen niet aan de gesteld eisen wat betreft herkenbaarheid en leesbaarheid, meer specifiek de optische eisen; dit kan alleen door middel van een meting worden aangetoond aan een volledige signaalgever.
4. Er is geen schriftelijk verifieerbare documentatie voorhanden waaruit blijkt hoe en welke toetsingen door ABOMA-KEBOMA zijn verricht. Dit met name voor de aspecten:
a. Positioneren arm
b. Botsabsorber
c. Sterkte en stabiliteit
d. Stempeldruk
We stellen vast dat Verdegro alleen een EMC testrapport heeft van de zoggenaamde LED tegels maar niet van de volledige signaalgever inclusief randapparatuur, hetgeen voor alle andere (CE gemarkeerde en gecertificeerde) signaalgevers die Rijkswaterstaat toelaat wel het geval is.
Rijkswaterstaat verwacht een onderbouwing voor het voldoen aan de van toepassing zijnde EMC richtlijn.
We merken op dat onze opdracht een beoordeling van een MRS betreft. Het feit dat de installatie ook als MRI kan worden gebruikt wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Indien Verdegro de installatie ook als MRI wil gebruiken dient dit opnieuw getoetst te worden omdat hiervoor andere eisen gelden dan voor MRS.
(...)"
1.14. Op 8 april 2010 heeft er een bijeenkomst tussen Rijkswaterstaat en Verdegro plaatsgevonden teneinde het aangepaste eindrapport van 6 april 2010 te bespreken. Nadien heeft er nog veelvuldig correspondentie tussen Rijkswaterstaat en Verdegro plaatsgevonden.
1.15. Bij brief van 27 april 2010 heeft Rijkswaterstaat aan Verdegro bericht dat uit het aangepaste eindrapport van Intron blijkt dat de systemen van Verdegro op een aantal punten niet voldoen aan de daaraan gestelde eisen en tevens meegedeeld welke documenten hij van Verdegro nog wenst te ontvangen. Voorts staat in deze brief, voor zover relevant, vermeld:
"(...)
4) Het feit dat de MRS-installatie ook als MRI kan worden gebruikt is buiten beschouwing gelaten. Indien Verdegro de MRS-installatie ook als MRI wil gebruiken, dan dient dit opnieuw getoetst te worden.
Er geldt dan het volgende:
Indien de MRS-installatie gebruikt wordt als MRI dan dient te worden voldaan aan alle eisen die gelden voor vaste signaalgevers. Dit betekend een volledige keuring en certificering door een bevoegde instantie (notified body) van de signaalgevers conform de Europese norm EN-12966.
(...)
Rijkswaterstaat heeft besloten om de leveranciers van MRS tot 30 juni 2010 de tijd te gunnen om aan te tonen dat hun MRS voldoen aan het eisenpakket Rijkswaterstaat zijnde: " Programma van eisen Mobiele Rijstrook Signalering (MRS), januari 2001".
Indien een leverancier van MRS niet uiterlijk op 30 juni 2010 aan Rijkswaterstaat heef aangetoond dat zijn MRS voldoet aan het eisenpakket van Rijkswaterstaat, is Rijkswaterstaat helaas genoodzaakt om de inzet van de MRS van die leverancier op het hoofdwegennet niet toe te staan, totdat (alsnog) is aangetoond door de leverancier dat zijn MRS voldoet aan bedoelde eisen
Wanneer Rijkswaterstaat genoodzaakt is de inzet van een MRS niet meer toe te staan, zullen de aannemers die MRS-en willen gebruiken en hun opdrachtgevers, de districten van Rijkswaterstaat, daarover na 30 juni 2010 worden ingelicht.
(...)"
1.16. Bij e-mailbericht van 3 mei 2010 heeft de heer H.T.M. van Eeden, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken, aan Verdegro, voor zover relevant, bericht (waarbij NOBO staat voor notified body):
"(...)
U stelt dat de informatiewagen een machine is.
Dat is alleen waar wanneer op het product de definitie van ?machine? van toepassing is. Er moet dan een aandrijving (mag PTO zijn) zijn die de uithoudboom op de juiste plaats brengt. Is dat het geval dan is er sprake van en machine en is daarop de machinerichtlijn (mede) van toepassing.
(...)
Het ministerie van VROM is bevoegd voor de richtlijn bouwproducten (89/104/EEG). Intron Certification BV is door VROM aangewezen als deskundige instantie voor de richtlijn bouwproducten. (zie overzicht in NANDO) De norm EN 12966-1 voor verkeer-signaalgevers is een geharmoniseerde norm op basis van de richtlijn bouwproducten (niet de richtlijn machines).
De richtlijn bouwproducten verplicht een fabrikant een NOBO in te schakelen voordat hij zijn bouwproduct op de markt mag brengen.
(...)"
1.17. Bij e-mailbericht van 5 mei 2010 heeft Aboma+Keboma aan Verdegro, voor zover relevant, bericht:
"(...)
1. Deze richtlijn is van toepassing op voor de bouw bestemde producten, voor zover de fundamentele voorschriften voor bouwwerken overeenkomstig artikel 3. lid 1, daarmee in verband staan.
2. In deze richtlijn wordt onder "voor de bouw bestemde producten" verstaan producten die worden vervaardigd om blijvend deel uit te maken van bouwwerken, waaronder zowel gebouwen als kunstwerken zijn begrepen.
Het zal duidelijk zijn dat een MRS niet onder deze definities valt en dus
- de Richtlijn Bouwproducten niet van toepassing is en
- de harmonisatie van EN 12966-1 niet geldt voor MRS'n.
Zoals dhr. van Eeden als stelde, EN 12966-1 is niet geharmoniseerd onder de MR, maar onder de Richtlijn Bouwproducten (zie Bijlage ZA van de norm).
MRS'n vallen wel onder de definities van "machine" uit de Europese Richtlijn Machines 2006/42/EG.
Conclusie: EN 12966-1 moet pas worden gevolgd, als de gebruiker dit bij aanschaf eist van de leverancier.
Het is natuurlijk zonder meer verstandig om de EN 12966-1 wel als uitgangspunt voor het ontwerp te kiezen.
(...)"
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Verdegro vordert - zakelijk weergegeven - de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen om te (blijven) gehengen en te gedogen dat de door Verdegro geproduceerde MRS- en MRI-systemen (welke zijn goedgekeurd door Aboma+Keboma) worden toegelaten op het openbare wegennet.
2.2. Daartoe voert Verdegro het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens Verdegro door ten overstaan van andere branchegenoten Verdegro publiekelijk te verstaan te geven dat haar systemen niet langer worden toegelaten op het openbare wegennet omdat haar systemen niet zouden voldoen aan de daaraan gestelde eisen, zonder Verdegro een redelijke kans te geven haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. De systemen van Verdegro zijn conform het Programma van eisen door Aboma+Keboma goedgekeurd en voorzien van de benodigde waarmerken en keurmerk. Als gevolg van deze onrechtmatige handelwijze van de Staat lijdt Verdegro aanzienlijke schade wegens gemiste inkomsten aangezien haar klanten gerede twijfel hebben over het al dan niet kunnen (doen) gebruiken van de systemen van Verdegro. Bovendien lijdt Verdegro imagoschade. Gelet hierop heeft Verdegro spoedeisend belang bij haar vordering.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Verdegro legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - tot kennisneming van de vordering gegeven.
3.2. De Staat heeft als primair verweer aangevoerd dat Verdegro niet heeft aangetoond dat uit hoofde van spoed een onverwijlde voorziening is vereist nu de Staat bij zijn brief van 27 april 2010 heeft meegedeeld dat Verdegro tot 30 juni 2010 in de gelegenheid wordt gesteld om aan te tonen dat haar systemen voldoen aan de door de Staat gestelde eisen. Geoordeeld wordt dat Verdegro een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Daartoe verwijst de voorzieningenrechter naar het hiervoor onder 2.2 weergegeven betoog van Verdegro waaruit volgt dat zij er belang bij heeft dat op korte termijn duidelijkheid bestaat over het feit of haar systemen na 30 juni 2010 al dan niet op het wegennet worden toegestaan door Rijkswaterstaat. Aan het verweer van de Staat ten aanzien van het spoedeisend belang wordt dan ook voorbijgegaan.
3.3. Vervolgens heeft de Staat als verweer aangevoerd dat deze zaak zich niet leent voor een beoordeling in kort geding omdat het voorlopige oordeel een definitief karakter heeft terwijl de discussie tussen partijen nog niet is afgerond, zodat het op de weg van Verdegro had gelegen om een bodemprocedure te entameren. Dit verweer volgt de voorzieningenrechter evenmin nu in een kort gedingprocedure een voorlopig oordeel over de stellingen en weren van partijen kan worden gegeven.
3.4. De kern van het geschil betreft de vraag of de systemen van Verdegro voldoen aan de eisen die door Rijkswaterstaat zijn gesteld in het Programma van eisen.
3.5. Verdegro heeft deze vraag bevestigend beantwoord nu volgens haar al haar systemen zijn getoetst en goedgekeurd door de door Rijkswaterstaat aanbevolen geaccrediteerde instantie Aboma+Keboma. Tegenover dit standpunt heeft de Staat aangevoerd dat Aboma+Keboma weliswaar een geaccrediteerde instantie is ten aanzien van de technische eisen van de MRS, maar dat zij geen geaccrediteerde instantie is om de systemen van Verdegro voor wat betreft de functionele eis van herkenbaarheid en leesbaarheid te toetsen.
3.6. Vooropgesteld wordt dat de eisen ten aanzien van MRS-systemen en aanverwante systemen zijn neergelegd in het Programma van eisen, waarin zowel formele als functionele eisen worden gesteld. Een van de functionele eisen is dat de lichtbeelden voor de weggebruiker goed herkenbaar en leesbaar zijn, waarbij als formele eis/toelichting geldt dat de eisen met betrekking tot herkenbaarheid en leesbaarheid van het lichtbeeld in overeenstemming dienen te zijn met de vigerende "specificatie voor (vaste) signaal-gevers". De Staat heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat het Functioneel Eisenpakket de op dit moment vigerende specificatie voor (vaste) signaalgevers is. Met betrekking tot de herkenbaarheid en leesbaarheid vanuit het lichtbeeld zijn in het Functioneel Eisenpakket diverse optische eisen gesteld op basis van de prestatieclassificatie uit de door de Europese Normalisatie-organisatie CEN opgestelde Europese Norm (EN) 12966. De norm EN 12966 is een geharmoniseerde norm op basis van de Richtlijn Bouwproducten 89/106/EEG (hierna: Richtlijn Bouwproducten). Nu als uitgangspunt wordt genomen dat het Functioneel Eisenpakket de specificatie voor (vaste) signaalgevers is en daarmee dus een onderdeel van het Programma van eisen vormt, stelt de voorzieningenrechter vast dat Rijkswaterstaat dwingend heeft voorgeschreven dat de MRS- en MRI systemen dienen te voldoen aan de norm EN 12966. Weliswaar heeft Verdegro terecht gesteld dat een MRS-systeem geen bouwwerk is in de zin van de Richtlijn Bouwproducten doch een machine die valt onder de werkingssfeer van de Richtlijn Machines 2006/42/EG, maar dat leidt niet tot een ander oordeel nu in het Functioneel Eisenpakket de norm EN 12966 uitdrukkelijk van toepassing is verklaard voor alle signaalgevers, derhalve voor zowel vaste als mobiele installaties.
3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het Programma van eisen uitdrukkelijk is voorgeschreven dat de MRS- en MRI-systemen dienen te voldoen aan de norm EN 12966. Of MRS- en aanverwante systemen aan deze norm voldoen, wordt beoordeeld door één van de door CEN geaccrediteerde onderzoeksinstituten. Vaststaat dat Aboma+Keboma niet als een van deze onderzoeksinstituten heeft te gelden. Gelet op het voorgaande is naar voorlopig oordeel onvoldoende aangetoond dat de systemen van Verdegro voldoen aan de eisen neergelegd in het Programma van eisen nu Aboma+Keboma niet geaccrediteerd was om deze systemen te toetsen aan de eisen van de norm EN 12966. Dit betekent dat de vordering van Verdegro zal afgewezen.
3.8. Verdegro zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Verdegro om binnen veertien dagen na dit vonnis aan de Staat te betalen de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
- bepaalt dat Verdegro de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is, indien zij de kosten niet binnen genoemde termijn voldoet;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2010.
mvw