Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 2 juli 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 364384 / KG ZA 10-511 van:
1. DE COMBINATIE SVITZER SALVAGE B.V., KOOLE B.V., FRIENDSHIP OFFSHORE B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
alsmede de afzonderlijke combinanten,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SVITZER SALVAGE B.V.,
gevestigd te IJmuiden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOOLE B.V.,
gevestigd te Vijfhuizen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRIENDSHIP OFFSHORE B.V.,
gevestigd te Terschelling en kantoorhoudende te Terschelling West,
eiseressen,
advocaat mr. E.Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
en tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN HERIK KUST- EN OEVERWERKEN B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GPS MARINE SERVICE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
tezamen vormend de Combinatie Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V. - GPS Marine Service B.V.,
tussenkomende partijen,
advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna aangeduid als "de Combinatie Svitzer", "Svitzer", "Koole" en "Friendship" (gezamenlijk ook wel als "de Combinatie Svitzer" in enkelvoud), respectievelijk "de Staat" en "de Combinatie Van den Herik" (enkelvoud).
1. Het incident tot tussenkomst
De Combinatie Van den Herik heeft verzocht te mogen tussenkomen. Ter zitting van 23 juni 2010 hebben de Combinatie Svitzer en de Staat gereageerd op dat verzoek. De Combinatie Svitzer heeft op zichzelf erkend dat de Combinatie Van den Herik belang heeft om tussen te komen, maar volgens haar ontbreken de gronden in de incidentele conclusie, zodat het verzoek moet worden afgewezen. De Staat heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De Combinatie Van den Herik is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Rekeninghoudend met de omstandigheid dat het hier een kort-gedingprocedure betreft, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de (inhoud van de) incidentele conclusie voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 juni 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Enig statutair bestuurder van Svitzer is de heer [X.] (hierna "[X.]").
2.2. Op 4 januari 2010 heeft [X.], als "managing director" van Svitzer, een "power of attorney" ondertekend, waarbij hij - kort gezegd - aan [Y.] (hierna "[Y.]") een onbeperkte en onvoorwaardelijke volmacht heeft verstrekt om gedurende de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 Svitzer te vertegenwoordigen en hem ([X.]) te vervangen.
2.3. Rijkswaterstaat heeft, onder nummer 31034185, een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven "voor het uitvoeren van de bergingswerkzaamheden ten behoeve van de verruiming van de bestaande vaarweg op het traject Eemshaven-Noordzee, met een optie op aanvullende werkzaamheden in de aanloop Doekegatreede en Doekegatreede". Gunningsciterium is de laagste prijs. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna "ARW 2005") van toepassing.
2.4. De "1e Nota van inlichtingen" van 4 maart 2010 vermeldt onder meer het volgende:
"De sluitingstijdstip voor de inschrijvingen is 15 maart om 15.00 uur. Inschrijvingen dienen volledig te zijn. Model K is hierbij van groot belang en dient ondertekend te zijn door de statutair bestuurder."
2.5. Zes partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder de Combinatie Svitzer en de Combinatie Van den Herik, waarbij de Combinatie Svitzer voor een lagere inschrijfsom had ingeschreven dan de Combinatie Van den Herik.
2.6 . Voor Koole en Friendship waren de bij de inschrijving van de Combinatie Svitzer gevoegde, in artikel 2.25.3 ARW 2005 verplicht gestelde, model K-verklaringen ondertekend door hun statutaire bestuurders. De model K-verklaring van Svitzer was, onder bijvoeging van de in r.o. 2.2. vermelde volmacht, ondertekend door [Y.], "als bestuurder van Svitzer".
2.7. [X.] is, na een verblijf in Singapore, op 18 maart 2010 om ongeveer 08.00 uur geland op Schiphol.
2.8. Bij brief van 6 april 2010 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie Svitzer bericht (i) dat de inschrijving van de Combinatie Svitzer ongeldig is verklaard omdat de model K-verklaring betreffende Svitzer niet door de statutair bestuurder is ondertekend en (ii) dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Combinatie Van den Herik.
3. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. De Combinatie Svitzer vordert - zakelijk weergegeven - de Staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verbieden:
I. de opdracht te gunnen aan de Combinatie Van den Herik;
II. de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie Svitzer;
met veroordeling van de Staat in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert de Combinatie Svitzer daartoe, samengevat, het volgende aan.
De inschrijving van de Combinatie Svitzer is op onjuiste gronden ongeldig verklaard. Rijkswaterstaat heeft het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005 verkeerd toegepast. Op grond van die bepaling kan ook een andere bestuurder dan de statutair bestuurder de model K-verklaring ondertekenen. Bovendien verzet dat artikel zich er niet tegen dat de verklaring wordt getekend door een derde die daartoe door de statutair bestuurder is gemachtigd. Deze bindt daarmee immers niet zichzelf, maar uitsluitend de statutair directeur. Daar komt bij dat sprake was van overmacht. [X.] was op reis in Singapore en was van plan om op 14 maart 2010 terug te keren naar Nederland, zodat hij de model K-verklaring betreffende Svitzer persoonlijk zou kunnen tekenen. Vanwege een oorontsteking mocht [X.] op 14 maart 2010 niet vliegen, waardoor hij genoodzaakt was zijn vlucht om te boeken naar een later tijdstip. Als gevolg daarvan was hij niet in staat de verklaring zelf te ondertekenen en moest gebruik worden gemaakt van de aan [Y.] verstrekte volmacht.
Op grond van een en ander mocht de model K-verklaring betreffende Svitzer ook door [Y.] worden getekend en stond het Rijkswaterstaat niet vrij om de inschrijving van de Combinatie Svitzer ongeldig te verklaren wegens het ontbreken van de handtekening van [X.]. Verder is van belang dat de inschrijfsom van de Combinatie Svitzer lager is dan die van de Combinatie Van den Herik. De opdracht dient dan ook aan de Combinatie Svitzer te worden gegund.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. De Combinatie Van den Herik vordert de Staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde, met afwijzing van de vorderingen van de Combinatie Svitzer.
3.5. De Combinatie Van den Herik voert daartoe - verkort weergegeven - aan dat Rijkswaterstaat op goede gronden de inschrijving van de Combinatie Svitzer ongeldig heeft verklaard en dat zij belang heeft bij de door haar ingestelde vordering nu Rijkswaterstaat van plan is de opdracht aan haar (de Combinatie Van den Herik) te gunnen.
3.6. Uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, leidt de voorzieningenrechter af dat de Combinatie Svitzer verweer voert tegen de vordering van de Combinatie Van den Herik. De Staat heeft aangevoerd dat die vordering moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Voor zover van belang, zullen de verweren hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of Rijkswaterstaat gerechtigd was de inschrijving van de Combinatie Svitzer ongeldig te verklaren (enkel) omdat de model K-verklaring betreffende Svitzer niet was ondertekend door [X.], maar door [Y.]. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
4.2. Artikel 2.25.3 ARW 2005 luidt als volgt:
"De inschrijver dient bij de inschrijving een verklaring over te leggen dat de inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Deze verklaring, ingericht volgens het in Deel II opgenomen Model K, dient ondertekend te zijn door een bestuurder die ter zake de inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt. In het geval de inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, verstrekt de inschrijver een dergelijke verklaring van een bestuurder van iedere ondernemer. De inschrijving is ongeldig indien een vereiste verklaring ontbreekt of niet naar waarheid is ingevuld."
4.3. Met betrekking tot de model K-verklaring vermeldt de toelichting op ARW 2005 het volgende:
"7 Verklaring van het hoogste management
Het ARW 2004 introduceerde conform het kabinetsbesluit een verplichte schriftelijke verklaring door het hoogste management van een aanbieder, waaruit blijkt dat op geen enkele wijze de Mededingingswet is overtreden. Daartoe dient een inschrijver bij de inschrijving een schriftelijke verklaring over te leggen, ondertekend door een bestuurder die de inschrijver ter zake van de inschrijving rechtsgeldig vertegenwoordigt. Bij combinaties geldt de eis voor iedere combinant. Bij het ontbreken van een dergelijke verklaring of het onjuist zijn is de inschrijving ongeldig.
Met 'bestuurder' wordt normaliter een bestuurder bedoeld in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In veel gevallen zal die bestuurder een directeur zijn.
Het ARW 2005 neemt deze bepaling van het ARW 2004 over."
en
"Het vereisen van een verklaring van een bestuurder van de inschrijver strekt er toe te voorkomen dat zijn inschrijving tot stand komt onder invloed van handelingen in strijd met het Nederlands of Europese mededingingsrecht. Inschrijvingen die tot stand zijn gekomen onder een dergelijke invloed zijn in strijd met de wet. De verklaring heeft tot doel dat de betreffende bestuurder zich uitdrukkelijk op de hoogte stelt omtrent het proces van de aanbesteding."
4.4. Voor zover de Combinatie Svitzer, met het oog op haar stelling dat het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005 zich er niet tegen verzet dat de model K-verklaring ook door een andere bestuurder dan de statutair bestuurder wordt getekend, heeft willen betogen dat [Y.] bestuurder is van Svitzer, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De Combinatie Van den Herik heeft dat weersproken. Mede gelet hierop had het op de weg van de Combinatie Svitzer gelegen die stelling nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Stukken waaruit de juistheid van die stelling blijkt - zoals een uittreksel uit het handelsregister - zijn niet overgelegd. De enkele omstandigheid dat [Y.] deel uitmaakt van het managementteam van Svitzer is in ieder geval onvoldoende om hem als bestuurder in de zin van voormeld artikel aan te merken.
4.5. Blijkens de geschiedenis betreffende de totstandkoming van het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005 en de hiervoor geciteerde toelichting(en) op die bepaling, is de verplichting om een model K-verklaring over te leggen bij de inschrijving bedoeld om misbruik, zoals geconstateerd tijdens de parlementaire enquête bouwfraude, te voorkomen. Daarbij had men met name het oog op het "hoogste management" van een bedrijf, dat zich zou kunnen/willen beroepen op onwetendheid teneinde zich aan strafrechtelijke vervolging te onttrekken. Dat brengt mee dat de onderhavige bepaling - in beginsel - strikt moet worden nageleefd, alsmede dat onder het "hoogste management" moeten worden verstaan de personen van wie het bestuurlijke handelen binnen het bedrijf niet door anderen (met bestuursbevoegdheid) kan worden gecorrigeerd of herroepen. Normaliter zal dat, in geval van een B.V. of een N.V., neerkomen op de statutair bestuurder. Rijkswaterstaat heeft de kandidaat-inschrijvers daarop ook uitdrukkelijk gewezen in de 1e Nota van inlichtingen.
4.6. Bezien in het licht van het voorgaande kan de voorzieningenrechter de Combinatie Svitzer niet volgen in haar stelling dat een model K-verklaring ook kan worden ondertekend door een - niet tot het hoogste management behorende - gevolmachtigde. Het moet immers gaan om een persoonlijke verklaring van de statutair bestuurder, aan de hand waarvan hij zonodig persoonlijk ter verantwoording kan worden geroepen. Ware dat anders, dan zou iedere medewerker van Svitzer, hoe laag ook in de organisatie, en zelfs iedere derde zonder enige relatie met Svitzer door de statutair bestuurder kunnen worden gevolmachtigd om de model K-verklaring te ondertekenen. Daarmee zou geheel worden voorbijgegaan aan het doel van de hier aan de orde zijnde eis, zoals onder 4.5. aangegeven. Aldus zou de statutair bestuurder immers zijn mogelijke strafrechtelijke vervolging kunnen ontlopen. Bovendien zou hij zich kunnen onttrekken aan zijn civielrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheid wegens een ernstig persoonlijk verwijt.
4.7. Ook het beroep van de Combinatie Svitzer op overmacht wordt verworpen en wel om de navolgende redenen.
4.8. In de 1e Nota van inlichtingen van 4 maart 2010 is opgenomen dat inschrijvingen uiterlijk op 15 maart 2010 om 15.00 uur moeten zijn ingediend. Echter, tijdens de mondelinge behandeling hebben zowel Rijkswaterstaat als de Combinatie Van den Herik aangegeven dat de inschrijvingstermijn in de middag van 18 maart 2010 verliep. De Combinatie Svitzer heeft dat niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Te meer waar in het proces-verbaal van aanbesteding van 19 maart 2010 als datum en tijdstip van de aanvang van de aanbesteding staat vermeld donderdag 18 maart 2010 om 13.00 uur. Aangenomen moet worden dat ofwel in de 1e Nota van Inlichtingen abusievelijk een onjuiste datum is opgenomen, ofwel de sluitingstermijn naderhand is verlengd tot 18 maart 2010.
4.9. Als onbetwist staat vast dat [X.] 's morgens rond 08.00 uur landde op Schiphol, hetgeen ook volgt uit de door de Combinatie Svitzer, als productie 5 bij dagvaarding, overgelegde stuken. Daarvan uitgaande moet het mogelijk zijn geweest voor [X.] om de model K-verklaring nog tijdig vóór het sluitingstijdstip van de aanbesteding persoonlijk te ondertekenen.
4.10. Voor zover de inschrijvingstermijn toch verliep op 15 maart 2010, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Svitzer (lees: [X.]) voldoende gelegenheid heeft gehad om maatregelen te treffen om tijdig een persoonlijk door hem ondertekende model K-verklaring in te leveren, zoals betoogd door Rijkswaterstaat en de Combinatie Van den Herik. Te meer waar uit de hiervoor al aangehaalde productie 5 kan worden afgeleid dat de oorontsteking bij [X.] reeds op 10 maart 2010 was geconstateerd. Gesteld noch gebleken is dat dienaangaande enige actie is ondernomen, hetgeen van de Combinatie Svitzer wel degelijk mocht worden verwacht, gelet op het belang van de persoonlijke ondertekening door [X.]. Onder die omstandigheden moeten de gevolgen van de niet-ondertekening door [X.] voor risico van de Combinatie Svitzer blijven. De klacht van de Combinatie Svitzer over de formalistische benadering van (de jurisprudentie over) de model K-verklaring kan - wat daar verder ook van zij - in dit concrete geval niet leiden tot terzijdestelling van de onderhavige eis die ARW 2005 stelt.
4.11. De slotsom is dat de ondertekening door [Y.] van de model K-verklaring (als gevolmachtigde van [X.]) niet als geldig kan worden aangemerkt. Een dergelijk gebrek is niet voor herstel vatbaar en leidt tot ongeldigheid van de inschrijving van de Combinatie Svitzer.
4.12. De vorderingen van de Combinatie Svitzer zullen dan ook worden afgewezen, met veroordeling van haar - als de in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten.
4.13. Bij de huidige stand zaken en nu de Staat heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht (definitief) aan de Combinatie Van den Herik te gunnen, heeft de Combinatie Van den Herik - zoals door de Staat aangevoerd en in feite door haarzelf erkend - geen belang meer bij de door haar ingestelde vordering.
4.14. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Desondanks moet de Combinatie Svitzer in haar verhouding tot de Combinatie Van den Herik als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het doel van de Combinatie Van den Herik was immers te voorkomen dat de inschrijving van de Combinatie Svitzer alsnog geldig zou worden verklaard. Dat is gelukt. De Combinatie Svitzer zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van de Combinatie Van den Herik.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van de Combinatie Svitzer af;
- wijst de vordering van de Combinatie Van den Herik af;
- veroordeelt de Combinatie Svitzer in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als de Combinatie Van den Herik telkens begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan salaris advocaat en € 816,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2010.
jvl