Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 28 mei 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer 363893 / KG ZA 10/477 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Conink Consultants BV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A.P. Macro te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiser in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Conink' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 mei 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In mei 2004 hebben de Staat en Conink na een Europese aanbesteding een raamovereenkomst gesloten voor het leveren van adviesdiensten. Deze raamovereenkomst met bijlagen bevat de voorwaarden die van toepassing zijn op projectovereenkomsten die tijdens de looptijd van de raamovereenkomst tussen de Staat en Conink worden gesloten.
1.2. Inschrijvers op de aanbesteding dienden volgens het bestek aan te geven welke kortingspercentages toegekend werden bij omvangrijke projecten. Conink heeft bij haar inschrijving de volgende kortingspercentages opgegeven:
Kortingspercentage omvangrijke projecten
1.3. De inschrijving van Conink is als bijlage bij de raamovereenkomst gevoegd en maakt volgens het bepaalde in deze overeenkomst daarvan deel uit.
1.4. In de na de raamovereenkomst gesloten projectovereenkomsten tussen de Staat en Conink is de wijze waarop de onder 1.2 genoemde kortingspercentages werden doorberekend nader uitgewerkt. In artikel 5 lid 2 en Pro lid 3 van een door Conink overgelegde projectovereenkomst is over de tarieven het volgende bepaald:
"2. De maximumprijs voor het project is gesteld op € 287.631,-. Dit bedrag is exclusief BTW maar inclusief de kwantumkorting van 5%. Dit budget mag niet worden overschreden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Afnemer.
3. Inzake de toe te passen kortingspercentages zal bij de maandelijkse facturering een korting van 5% worden toegepast. Mocht achteraf blijken dat de grens van € 300.000,- excl. kortingen inderdaad wordt overschreden, dan zal een correctie worden toegepast waardoor het kortingspercentage integraal 7% zal bedragen. Het eventuele verschil zal na beëindiging van het project middels een creditfactuur worden verrekend."
1.5. In september 2007 zijn alle aandelen van Conink overgenomen door DPA Group N.V., hierna te noemen DPA.
1.6. Bij brief van 12 juni 2008 heeft Rijkswaterstaat (RWS) aan Conink meegedeeld dat hij nog geen verrekening van de korting over de beëindigde nadere overeenkomsten tot en met 2007 van Conink heeft ontvangen, zoals overeengekomen in de raamovereenkomst en de daarop gesloten nadere overeenkomsten. Hij verzoekt een voorstel met betrekking tot deze korting te overhandigen voor alle reeds afgeronde nadere overeenkomsten die tot en met 2007 zijn geëxpireerd.
1.7. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft RWS aan DPA meegedeeld dat nog geen voorstel is ontvangen met betrekking tot de overeengekomen korting. RWS heeft voorts het kortingsbedrag vastgesteld op een bedrag van € 213.606,08 inclusief de afgeronde opdrachten voor het jaar 2008, en DPA verzocht dit bedrag te restitueren.
1.8. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft DPA aan RWS meegedeeld dat zij niet bekend was met een kortingsregeling met betrekking tot de door Conink met de Staat gesloten raamovereenkomst. Voorts heeft zij inhoudelijk gereageerd op het betalingsverzoek.
1.9. Bij brief van 8 december 2009 heeft RWS aan DPA/Conink een voorstel gedaan voor de oplossing van het geschil en meegedeeld dat hij voornemens is een bedrag van
€ 198.654,58 ter zake van de kortingsregeling te verrekenen met de nog openstaande facturen.
1.10. Bij brief van 11 februari 2010 heeft RWS aan DPA/Conink meegedeeld dat hij het aanbod van 8 december 2009 handhaaft en DPA/Conink in de gelegenheid gesteld dit voorstel binnen drie weken te accepteren op straffe van verval van het voorstel. Tevens heeft RWS verklaard hij dat bij niet tijdige acceptatie zijn schuld aan Conink, onder meer bestaande uit de onbetaalde facturen, verrekent met zijn vordering op Conink.
1.11. Bij brief van 11 mei 2010 aan DPA/Conink heeft RWS meegedeeld dat hij vanwege het verstrijken van de aanvaardingstermijn tot verrekening is overgegaan.
2. De vordering in conventie en in voorwaardelijke reconventie, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Conink vordert in conventie primair (1) de Staat te verbieden om tot verrekening van de staffelkorting met openstaande facturen over te gaan totdat er in laatste instantie vonnis is gewezen tegen de voormalige eigenaren in de uiterlijk binnen een maand na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure en (2) de Staat te gebieden over te gaan tot onmiddellijke betaling van die facturen waarvan de vervaldatum is verstreken volgens de opgave onder punt 24 van de dagvaarding, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata, en subsidiair een voorlopige voorziening te treffen die geboden wordt geacht.
2.2. Daartoe voert Conink kort samengevat het volgende aan.
RWS is thans van plan om ten onrechte tot verrekening over te gaan van een overeengekomen staffelkorting met openstaande facturen. Conink is inmiddels overgenomen door DPA, die niet op de hoogte was van het bestaan van de overeengekomen staffelkorting. Pas medio 2008 meldde RWS dat er tot en met 2007 nog geen (algehele) korting was ontvangen en werd Conink verzocht voor 1 juli 2008 een voorstel te doen. Deze brief werd door omstandigheden niet doorgeleid naar de nieuwe directie van Conink. RWS heeft hierna weer ruim een jaar niets van zich laten horen. Pas in augustus 2009 heeft hij laten weten dat hij aanspraak maakt op uitbetaling van de staffelkorting. Conink heeft door onnodig tijdsverloop, waarvan RWS een verwijt kan worden gemaakt, geen tijdige maatregelen kunnen nemen om voorzieningen te kunnen treffen voor de overeengekomen staffelkorting. Conink is deels hierdoor in financiële problemen geraakt en heeft tijd nodig om van het niet verwachte verlies te herstellen. Zij meent dat zij in de gelegenheid moet worden gesteld om verhaal te zoeken bij de vorige eigenaren.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
2.4. De Staat vordert in voorwaardelijke reconventie, in het geval de vorderingen van Conink worden toegewezen, Conink te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 259.755,04, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De Staat voert daartoe aan dat hij recht heeft op betaling van de kortingen door Conink. De Staat meent dat, indien hij niet mag verrekenen, er een vordering van zijn kant resteert op Conink.
2.5. Conink voert gemotiveerd verweer dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
3.1. Ter terechtzitting is duidelijk geworden dat RWS is overgegaan tot verrekening van de vordering van Conink, nadat een voorstel van zijn kant voor een oplossing van het geschil door Conink was afgewezen. Conink heeft ter zitting desgevraagd erkend dat de voorzieningenrechter het eerste deel van de primaire vordering aldus dient te begrijpen dat Conink vordert te bepalen dat RWS ten onrechte is overgegaan tot verrekening van de staffelkorting met de openstaande facturen. Een dergelijke vordering komt neer op het verkrijgen van een verklaring voor recht. Volgens vaste jurisprudentie kan een voorziening in kort geding geen verklaring van recht omtrent de rechtsverhouding van partijen inhouden. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar.
3.2. Ter beoordeling is vervolgens of de Staat moet worden geboden om over te gaan tot betaling van de nog openstaande facturen. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast naar behoren feiten en omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.3. De Staat heeft de hoogte van de facturen betwist wegens niet in deze facturen verwerkte kortingen. Bovendien heeft de Staat de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag betwist wegens de door RWS toegepaste verrekening. Conink heeft ter zitting erkend dat zij geen kortingen heeft doorberekend aan RWS. In zoverre heeft zij derhalve erkend dat de door haar gestelde hoogte van het door RWS nog te betalen bedrag onjuist is. Zij heeft echter aangevoerd dat RWS voor een te hoog bedrag heeft verrekend. Zij stelt dat de kortingspercentages als aangegeven onder 1.2 moeten worden berekend over de daar vermelde tranches van de projectwaarde en niet over het gehele bedrag. Zij heeft hierbij verwezen naar een eerdere uitspraak van deze rechtbank, waarbij volgens haar in een situatie als deze de manier waarop staffelkorting dient te worden berekend, is uitgelegd conform de door haar gestelde wijze. De Staat heeft hierop gesteld dat hier sprake is van een onvergelijkbare situatie, gelet op de wijze waarop de aanspraak op de korting in de aanbieding is verwoord. Geoordeeld wordt dat binnen het bestek van het kort geding niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld wie in deze het gelijk aan zijn zijde heeft. Hierbij verdient opmerking dat Conink genoemd standpunt pas ter zitting naar voren heeft gebracht, zodat de Staat zich hiertegen niet naar behoren heeft kunnen verweren. Het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk is.
3.4. Gelet op het voorgaande en op de omstandigheid dat het restitutierisico voldoende is komen vast te staan - Conink heeft immers zelf aangegeven in financiële problemen te zijn geraakt - moet ook de vordering tot betaling van de facturen worden afgewezen.
3.5. Nu aan de door de Staat gestelde voorwaarde niet is voldaan, is de behandeling van de vordering in reconventie niet meer aan de orde.
3.6. Conink zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde in conventie af;
- veroordeelt Conink in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 5.767,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 4.951,- aan griffierecht;
- verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2010.
evm