Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 26 juli 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 368471 / KG ZA 10-750 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schmit Parkeersystemen B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. P.A. ten Hoopen te Voorburg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de Gemeente Leiden,
zetelende te Leiden,
gedaagde,
advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Leiden,
en tegen
de besloten vennootschap Taxameter Centrale B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
tussenkomende partij,
advocaat mr. E. Grabandt.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Schmit', 'de Gemeente' en 'Taxameter'.
1. Het incident tot voeging
Taxameter heeft verzocht te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 14 juli 2010 hebben Schmit en de Gemeente gereageerd op dit verzoek. Schmit heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gewenste tussenkomst. Volgens Schmit is er met de voorlopige gunningsbeslissing nog geen sprake van een aan Taxameter toekomend recht dat gevaar loopt te worden benadeeld. De Gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het verzoek van Taxameter. Taxameter is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Het verweer daartegen van Schmit wordt verworpen. Niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 14 juli 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 16 december 2009 heeft de gemeente Leiden een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de 'levering van 140 parkeerautomaten, reserveonderdelen, managementsysteem en een onderhouds- en servicecontract, raamcontract met een looptijd van 4 jaar'. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
2.2. De aan de opdracht gestelde eisen en voorwaarden zijn vermeld in de aankondiging en in het bestek met bijlagen. Nadere aanpassingen hebben plaatsgevonden in de 1e tot met de 3e Nota van Inlichtingen en in de rectificatie van de opdracht op 17 februari 2010.
2.3. In paragraaf 1.12 van het bestek staat onder 04 vermeld:
"Bij de inschrijving dienen naast het volledig ingevulde inschrijvingsbiljet en de gegevensbladen, de volgende stukken te worden overgelegd:
(....)
een eigen verklaring waarin de inschrijver aangeeft dat hij in het bezit is van een geldig NEN-ISO 9001 of 9002 certificaat;
(....)"
2.4. In paragraaf 3.1 van het bestek staat onder 02 vermeld:
"De parkeerautomaten dienen geschikt te zijn voor betaling met de chipknip pas (Interpay), de Creditcard, de Pinpas en muntgeld in euro's. Tevens dienen de automaten voorbereid te zijn op het SEPA betalingssysteem."
2.5. In paragraaf 1.12 staat onder 04 vermeld:
"De leverancier dient met betrekking tot de te leveren parkeerautomaten bij de inschrijving aan te tonen dat:
- de te leveren parkeerautomaten geschikt zijn om betaling met de Chipknippas (Interpay), de Creditkaart en muntgeld in euro te laten plaatsvinden.
- de te leveren parkeerautomaten geschikt zijn om betaling met Pin-pas te laten plaatsvinden."
2.6. Met betrekking tot de kaartlezer in de automaat is in paragraaf 3.4.4.4 onder 01 en onder 03 het volgende bepaald:
"01 De kaartlezer dient een universele kaart te zijn, geschikt voor
- chipknip
- creditkaart
- Pin-pas
en voorbereid te zijn voor het SEPA systeem."
"03 De betaaleenheid dient door de desbetreffende financiële instellingen van een definitieve certificering te zijn voorzien. Deze certificering dient onder andere verkregen te zijn door veldtesten. De verkregen certificaten van de genoemde financiële instellingen dient te worden getoond."
2.7. In de 1e Nota van Inlichtingen is ten aanzien van het bepaalde in paragraaf 1.12 van het bestek de volgende vraag vermeld:
"Op welke wijze dient leverancier bij inschrijving aan te tonen dat de te leveren parkeerautomaten geschikt zijn voor acceptatie van Chipknip, creditkaart en Pin-pas? Normaal gesproken dienen hiervoor de hierop betrekking hebbende certificaten van o.a. Currence te worden overgelegd, en daarnaast eventueel certificaten betreffende EMV en PCI+ conformiteit. Dienen ter aantoning één of meerdere van deze certificaten te worden overgelegd, en zo ja welke?"
Het antwoord van de Gemeente luidt:
"Ja, volstaan kan worden met een Currence."
2.8. In de 1e Nota van Inlichtingen is voorts ten aanzien van het bepaalde in 3.4.4.4 de volgende vraag vermeld:
"Naast de kaartlezer dient tevens de gehele toepassing (de parkeerautomaat zelf) gecertificeerd te zijn door Currence (o.a. i.v.m. eisen betreffende inbouwdiepte, hellingsgraad, kijkinvalshoek, privacybescherming, etc.),
Kunt u dit aan deze eis toevoegen?"
De Gemeente heeft vervolgens geantwoord:
"Vorenstaande tekst dient in hoofdstuk 3.4.4.4. als lid 05 aan het bestek te worden toegevoegd."
2.9. In de 2e Nota van Inlichtingen is ten aanzien van de bepaling onder paragraaf 3.4.4.4 onder 03 het volgende (nadere) antwoord gegeven:
"De kaartlezer dient hardware matig geschikt te zijn voor EMV-betalingen en voorzien te zijn van CTAP versie 3.0 software welke in een later stadium eenvoudig een geüpgraded kan worden voor het SEPA-betalingssysteem."
2.10. In de gerectificeerde Aankondiging van de opdracht van 17 februari 2010 is de volgende wijziging opgenomen:
"Software:
Naast de CTAP software is ook een gelijkwaardige software toegestaan waar bij de betalingsafhandeling via minimaal één Nederlandse bank geschied en de software door deze bank(en) wordt geaccepteerd"
2.11. Er zijn in totaal drie inschrijvingen gedaan. Bij brief van 26 mei 2010 heeft de Gemeente aan Schmit meegedeeld dat Taxameter de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Taxameter.
2.12. Als reactie op de door Schmit geuite bezwaren heeft de Gemeente bij brief van 24 juni 2010 (abusievelijk gedateerd 24 september 2010) aan Schmit nader toegelicht dat de inschrijving van Schmit ongeldig is, dan wel niet de economisch meest voordelige aanbieding is.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Schmit vordert, zakelijk weergegeven, na wijziging van eis:
a. de Gemeente te verbieden om de opdracht op basis van het bestek betreffende de levering "Parkeerautomaten Leiden" van 15 december 2009 c.a. te gunnen aan Taxameter;
b. de Gemeente te gebieden om Taxameter binnen drie dagen na betekening van dit vonnis
uit te sluiten van de inschrijving als vermeld;
c. de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van Schmit binnen drie dagen na de betekening van dit vonnis ongedaan te maken en deze alsnog geldig te verklaren;
d. de Gemeente te gebieden de opdracht op basis van het bestek binnen drie dagen na de betekening van dit vonnis aan eiseres te gunnen, althans te verbieden dat die opdracht aan een ander dan eiseres wordt gegund, althans de huidige aanbestedingsprocedure te staken, en, indien de Gemeente nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
al het voorgaande op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert eiseres samengevat het volgende aan.
De Gemeente heeft ten onrechte geen acht geslagen op het ontbreken van een Currence certificaat bij Taxameter. De Gemeente had de inschrijving van Taxameter op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel terzijde moeten schuiven en de opdracht aan Schmit moeten gunnen, nu ook de derde inschrijver niet voldeed aan de in het bestek gestelde eisen. Schmit voldeed immers wel aan alle eisen.
De Gemeente heeft zich voorts ten onrechte op het standpunt gesteld dat Schmit een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Schmit heeft bij haar inschrijving toegelicht dat zij niet zelf over een ISO-certificaat beschikt, maar dat zij zich heeft beroepen op het ISO-certificaat van de fabrikant en de eveneens overgelegde terbeschikkingsverklaring van deze fabrikant. Volgens Schmit voldoet zij hiermee aan de gestelde eis.
3.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Taxameter heeft in de hoofdzaak gevorderd:
primair de Gemeente te gebieden de onderhavige opdracht binnen drie dagen na de betekening van dit vonnis definitief aan haar te gunnen, althans te verbieden dat de onderhavige opdracht aan een andere partij dan Taxameter wordt gegund;
subsidiair de Gemeente te gebieden de aanbesteding te staken, en indien zij alsnog wenst over te gaan tot aanschaffen en laten installeren van parkeerautomaten, de opdracht te heraanbesteden.
3.5. Taxameter voert hiertoe aan dat de Gemeente terecht heeft vastgesteld dat Taxameter aan de gestelde eisen voldoet. Voorts heeft zij aangevoerd dat Schmit geen belang heeft bij haar vorderingen, omdat de Gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van Schmit ongeldig is.
3.6. Schmit heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna voorzover nodig zal worden besproken. Volgens de Gemeente heeft Taxameter geen belang bij haar vorderingen, nu zij nog steeds van plan is te gunnen aan Taxameter en de financiële middelen voor heraanbesteding ontbreken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen zijn in het bijzonder verdeeld over twee kwesties, namelijk (1) over de vraag of Taxameter heeft voldaan aan de (technische) eisen die aan de gevraagde parkeerautomaat zijn gesteld en (2) over de vraag of Schmit heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseis. De voorzieningenrechter zal eerst ingaan op de eerste vraag.
4.2. Schmit heeft betoogd dat uit de gestelde eisen in de aanbestedingstukken blijkt dat de geschiktheid van de aan te bieden parkeerautomaten diende te worden aangetoond door middel van een bij de inschrijving over te leggen Currence certificaat. Schmit heeft daarbij onder meer gewezen op de 1e Nota van Inlichtingen, waarin de Gemeente dit heeft bevestigd in een antwoord op een daartoe gestelde vraag (zie onder 2.8). Zowel de Gemeente als Taxameter hebben er echter op gewezen dat de in het ARW 2005 opgenomen bepalingen met betrekking tot het aantonen van het voldoen aan bepaalde kwaliteitsnormen en het aantonen van technische bekwaamheid in gelijke mate op de onderhavige aanbesteding van toepassing zijn, ongeacht of daarover een specifieke regeling in het bestek is opgenomen. In het bijzonder wordt gedoeld op artikel 2.5.3 ARW 2005, waarin is bepaald dat wanneer een aanbestedende dienst verwijst naar een technische norm, hij de inschrijving niet mag afwijzen om de enkele reden dat de aangeboden producten of diensten niet beantwoorden aan de genoemde norm. Volgens de Gemeente is bovendien met het antwoord op de gestelde vraag nooit beoogd dat alleen een door Currence gecertificeerde parkeerautomaat zou voldoen. Zij verwijst naar het antwoord op een specifieke vraag daarover in de 1e Nota van Inlichtingen ten aanzien van het bepaalde in paragraaf 1.12 van het bestek, waaruit blijkt dat andere bewijsstukken dan het certificaat van Currence om aan te tonen dat de te leveren parkeerautomaten geschikt zijn voor acceptatie van Chipknip, creditkaart en Pin-pas niet worden uitgesloten (zie onder 2.7). Voorts verwijst de Gemeente naar de gerectificeerde Aankondiging van de opdracht, waarin is bepaald dat naast de CTAP software ook gelijkwaardige software in de parkeermeter is toegestaan, waarbij de betalingsafhandeling via minimaal één Nederlandse bank geschiedt en de software door deze bank(en) wordt geaccepteerd. Ten slotte hebben zowel de Gemeente als Taxameter erop gewezen dat uit het bestek duidelijk blijkt dat de automaten geschikt moeten zijn voor betalingen met pinpas en dat het niet ging om het voorschrijven van de standaard "PIN", het merk, waarop Currence via haar dochter PIN B.V. rechthebbende is, maar om het kunnen betalen met een Nederlandse betaalkaart door middel van het opgeven van een vier-cijferige lettercode.
Volgens de Gemeente heeft Taxameter de economisch meest voordelige aanbieding gedaan en heeft zij tijdig en naar behoren de gevraagde certificaten overgelegd. Uit deze certificaten blijkt volgens de Gemeente onder meer dat de door Taxameter te leveren parkeerautomaat, betaaleenheid en kaartlezer worden geaccepteerd door ten minste één Nederlandse bank.
4.3. Geoordeeld wordt dat Schmit tegenover de gemotiveerde betwisting van de Gemeente en Taxameter niet nader heeft onderbouwd dat Taxameter een ongeldige aanbieding heeft gedaan door geen Currence certificaat over te leggen. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de uit de gerectificeerde Aankondiging van de opdracht van 17 februari 2010 kan worden opgemaakt dat in de aanbestedingsstukken niet om één technische standaard is gevraagd en dat gelijkwaardige oplossingen mogelijk zijn.
Schmit heeft nog betoogd dat Taxameter de betreffende certificaten bij inschrijving had moeten overleggen. De Gemeente heeft echter onweersproken aangevoerd dat uit de Eigen Verklaring die bij de inschrijving moest worden overgelegd, blijkt dat deze certificaten pas na een verzoek van de Gemeente behoefden te worden overgelegd.
Ten slotte verdient opmerking dat van de Gemeente niet behoeft te worden verwacht dat zij, gelet op het vertrouwelijke karakter van de inschrijving van Taxameter en op de in het geding zijnde commerciële belangen van partijen, nader toelicht op welke wijze Taxameter voldoet aan de gestelde eis dat de betalingsafhandeling via minimaal één Nederlandse bank geschiedt en dat de software door deze bank wordt geaccepteerd.
4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Gemeente in redelijkheid heeft kunnen vaststellen dat Taxameter heeft voldaan aan de gestelde technische eisen. Nu als niet weersproken vaststaat dat Taxameter de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan, is niet aannemelijk dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aan Schmit kenbaar te maken van plan te zijn de onderhavige opdracht te gunnen aan Taxameter. Bij dit oordeel kan het antwoord op vraag 2, namelijk of Schmit heeft voldaan aan de gestelde geschiktheidseis, in het midden worden gelaten.
4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Schmit moeten worden afgewezen. Schmit zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, zowel in de procedure jegens de Gemeente als in de procedure jegens Taxameter.
4.6. Bij deze stand van zaken en nu de Gemeente heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht (definitief) aan Taxameter te gunnen en niet van plan te zijn tot heraanbesteding over te gaan, heeft Taxameter - zoals zij ter zitting heeft erkend - geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen eveneens worden afgewezen. Taxameter zal worden veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente. Deze kosten zullen gezien de samenhang met de procedure tussen Schmit en de Gemeente echter op nihil worden gesteld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Schmit af;
- wijst de vorderingen van Taxameter jegens de Gemeente af;
- veroordeelt Schmit in de kosten van dit geding aan de zijde van de Gemeente, tot dusverre begroot op € 1.079,-, waarvan
€ 816,- aan salaris advocaat en € 263,- aan griffierecht;
- veroordeelt Schmit tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover Schmit niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente aan Schmit is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- veroordeelt Schmit in de kosten van dit geding aan de zijde van Taxameter, tot dusverre begroot op € 1.079,-, waarvan
€ 816,- aan salaris advocaat en € 263,- aan griffierecht;
- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling jegens Taxameter uitvoerbaar bij voorraad;
- veroordeelt Taxameter in de kosten van de procedure tegen de Gemeente, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2010.
evm