Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 322917 / HA ZA 08-3548
Vonnis van 18 augustus 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap
P1 HOLDING B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap
P1 OFF STREET EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseressen,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ALPHEN AAN DEN RIJN,
zetelende te Alphen aan den Rijn,
gedaagde,
advocaat mr. R.S. Meijer te 's-Gravenhage.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud P1 genoemd worden en gedaagde zal de Gemeente worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 oktober 2008, met producties;
- de conclusie van antwoord van de Gemeente, met producties;
- het tussenvonnis vonnis van 14 januari 2009, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de nadere akte van P1, tevens houdende overlegging producties, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 mei 2009, inclusief de daarin genoemde gedingstukken, en de schriftelijke reactie van mr. Wilman d.d. 16 juni 2009;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met 1 productie;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam, namens P1, en mr. J.W.A. Meesters, advocaat te Amsterdam, namens de Gemeente;
- de brief van de zijde van de Gemeente van 19 juli 2010, met 1 productie, waaromtrent was afgesproken dat P1 daarop niet meer zou reageren.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft een "Uitwerking offerteaanvraag parkeertaken gemeente Alphen aan den Rijn" gedateerd 15 mei 2000 (hierna: de offerteaanvraag) toegezonden aan drie marktpartijen, waaronder (een rechtsvoorganger van) P1 en Parkeer Combinatie Holland B.V. (hierna: PCH). In de offerteaanvraag is onder meer het volgende opgenomen:
"De gemeente Alphen aan den Rijn oriënteert zich momenteel op de mogelijke alternatieven voor het uitvoeren van een aantal parkeertaken.
Op basis van prijs/performance zal daarbij een keuze worden gemaakt tussen uitvoering door één of meer onderdelen van de gemeentelijke organisatie of door een externe marktpartij.
In het geval de keuze valt op extern, gaat de voorkeur uit naar een oplossing, waarbij alle taken bij één onderneming worden ondergebracht.
De binnen de vraagstelling vallende parkeertaken zijn de volgende:
- Beheer en/of exploitatie parkeergarage(s) en -terreinen
- Beheer en/of exploitatie bewaakte fietsenstalling(en)
- Afhandelen naheffingsaanslagen en bezwaarschriften
- Verwerking parkeergelden
- Onderhoud parkeerapparatuur
- Uitgifte parkeer- en bezoekersvergunningen
- Verhuur parkeerplaatsen
[...].
2. Procedure
Het programma van uitgangspunten voor de parkeerorganisatie, zoals door de gemeenteraad is goedgekeurd, zal in onderliggend document worden uitgewerkt en als basis dienen voor een offerteaanvraag aan een drietal externe marktpartijen met wie vooraf overleg over inhoud en vraagstelling is geweest.
Bij de offertes moet worden uitgegaan van een contractperiode van 5 jaar, in de uiteindelijke overeenkomst kan hiervan worden afgeweken.
Nadat de offertes zijn ingediend en beoordeeld, zal in eerste instantie worden bepaald welke parkeertaken in eigen beheer worden uitgevoerd en welke worden uitbesteed en aan wie.
De keuze zal onder andere worden gemaakt op basis van prijs/performance, kwaliteit van de offertes e.d.
Afhankelijk van de gemaakte keuze is het mogelijk dat de gemeente op grond van de vigerende wetgeving alsnog zal overgaan tot een Europese aanbesteding voor één of meer taken.
3. Parkeerbeleid
Door de realisatie van de stadshartplannen ontstaat een concentratie van nieuwe functies in het centrum van Alphen a/d Rijn, waardoor de behoefte aan kwalitatief goede parkeerruimte toe zal nemen.
In het plan is daarom een parkeergarage met een capaciteit van ruim 850 parkeerplaatsen opgenomen, waarvan er ongeveer 100 zullen worden uitgegeven aan bewoners, deze vallen dus buiten de exploitatie.
De grote vraag naar parkeerruimte zal ook resulteren in een grotere parkeerdruk op de omliggende woonbuurten, het te reguleren gebied in het centrum zal dan ook geleidelijk worden uitgebreid naar ongeveer 3000 parkeerplaatsen, waarbij nog nader zal worden bepaald hoe het parkeerregime precies zal worden ingevuld.
Het tarief voor straatparkeren is op dit moment f. 1,40 per uur, het ligt in de bedoeling dit geleidelijk te verhogen, dagkaarten zijn verkrijgbaar tegen 4 x het tarief van 1 uur parkeren.
Bewoners en bedrijven hebben de mogelijkheid een parkeervergunning te kopen, de kosten bedragen f.60,- respectievelijk f. 240,- per jaar.
[...].
4. Ontwikkelingen in de parkeersituatie
Samengevat ziet de huidige parkeersituatie er als volgt uit en zijn de volgende ontwikkelingen te verwachten:
- parkeergarages, zie overzicht hoofdstuk 5.1.
- parkeerterreinen, achteraf betalen, totaal aantal plaatsen zie overzicht 5.1, de huidige inkomsten bedragen f. 640.000,- per jaar.
- straatparkeren centrum, aantal plaatsen nu 665, dit zal geleidelijk verminderen naar 500 plaatsen in 2004, de inkomsten bedragen f. 890.000 per jaar.
- woonbuurten, aantal gereguleerde plaatsen nu 373, zal in de loop van dit jaar worden uitgebreid naar ongeveer 1500. De inkomsten bedragen ca. f. 100.000,- per jaar.
De uitbreiding zal worden gerealiseerd via een mengvorm van betaald- en de belang-
hebbendenparkeren.
De gemiddelde parkeerduur ligt op de, bij het huidige winkelgebied horende, parkeerterreinen tussen de 1 en 11/2 uur. Het betaalgedrag is goed te noemen.
[...].
5. Uitwerking van de vraagstelling
5.1 Beheer en/of exploitatie van parkeergarage(s) en - terreinen
In totaal gaat het om de volgende accommodaties:
tabel parkeerplaatsen
Aarhofdak, Aarplein Oost, Aarplein uitbr., Hoogvliet en IJsclubterrein zijn parkeerterreinen waar achteraf moet worden betaald. Het toezicht kan zich hierbij beperken tot het verhelpen van storingen aan de parkeerapparatuuur en het bedienen van apparatuur en intercom.
Eén van de parkeergarages kan daarbij als centrale bewakingspost dienst doen.
De voorkeur gaat uit naar één van de volgende modellen:
- De integrale exploitatie in handen van één externe marktpartij.
De gemeente verhuurt als het ware min of meer een gebruiksklare parkeergarage, de huurder zorgt (voorzover het gaat om nieuwe accommodaties) voor de benodigde parkeerapparatuur, technisch onderhoud van alle apparatuur (dus ook van de installaties, de verlichting en de parkeerapparatuur op de parkeerterreinen), schoonmaken enz.
De parkeerinkomsten zijn voor de huurder.
Bouwkundig groot onderhoud is voor rekening van de gemeente, de huurder verleent toestemming om de parkeerapparatuur t.z.t. aan te sluiten op een parkeerverwijssysteem.
Tarieven, werkings- en openingstijden e.d. zullen in overleg tussen gemeente en exploitant worden ingevuld, de regie met betrekking tot het parkeerbeleid blijft een verantwoordelijkheid van de gemeente.
In deze situatie neemt de externe partij dus de volledige exploitatie van de parkeergarage(s) over van de gemeente.
- De verantwoordelijkheid voor de exploitatie blijft in handen van de gemeente.
Een externe onderneming zorgt voor de bemensing, regelt de uitgifte van in- en uitrijkaarten en neemt het klein onderhoud voor zijn rekening, alle andere werkzaamheden zijn voor rekening van de gemeente.
Dit is dus eigenlijk het model zoals dat nu voor de Thorbeckegarage wordt gehanteerd.
Vraagstelling: Voor zowel het beheers- als het exploitatiemodel een concrete aanbieding voor de Thorbeckegarage te doen (desgewenst kan deze worden bezichtigd!) en een indicatie voor de Stadhuisgarage te geven zonder dat rekening wordt gehouden met de inkomsten van de Thorbeckegarage (in deze garage zijn nog een aantal abonnementsplaatsen uitgegeven op grond van bestaande rechten dit betreft echter een aflopende regeling)
De aanbieding moet zodanig zijn gespecificeerd dat een goed beeld ontstaat van de geleverde dienstverlening."
2.2. De Gemeente heeft met PCH een "Exploitatie-overeenkomst Parkeergarage Thorbeckeplein Alphen aan den Rijn" versie 230401" (hierna: de exploitatieovereenkomst Thorbeckeplein) gesloten waarin is bepaald dat PCH zorg zal dragen voor de exploitatie en het beheer van de parkeergarage Thorbeckeplein. De exploitatieovereenkomst Thorbeckeplein is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 oktober 2001, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging voor een periode van maximaal twee keer 5 jaar. In de aan de rechtbank overgelegde exploitatieovereenkomst Thorbeckeplein is voorts onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 2 Voorwaarden
2.1 Algemeen
PCH draagt zorg voor de exploitatie en het beheer van de parkeergarage met in acht name van het Besluit op grond van de privaatrechtelijke regeling achteraf betaald parkeren Alphen aan den Rijn d.d. 23 november 2000 (nr 2000/15639) (b&w-besluit 15 december 2000) (bijlage 4) (...).
2.2. Aanpassingen
Aanpassingen van de tarieven, werkings- en openingstijden worden in overleg tussen de gemeente en PCH ingevuld, waarbij de regie met betrekking tot het parkeerbeleid de verantwoordelijkheid van de gemeente blijft. PCH conformeert zich hieraan, onder verwijzing naar artikel 4 en artikel 8 van deze overeenkomst.
[...]
Artikel 4 Vergoedingen, betalingsverplichting en en betaalperiode
4.1 Exploitatievergoeding, betalingsverplichting gemeente
De betalingsverplichting van de gemeente aan PCH bestaat uit:
* de exploitatievergoeding welke bedraagt: f (...), exclusief BTW op jaarbasis, prijspeil 2001.
Deze exploitatievergoeding is gebaseerd op de tarieven zoals vermeld in het besluit genoemd in 2.1 (bijlage 4) en de openingstijden zoals vermeld in 2.1., alsmede het van toepassing zijn van betaald parkeren in het gebied binnen een straal van 500 meter rond de parkeergarage.
4.2 Variabele vergoeding, betalingsverplichting PCH
De betalingsverplichting van PCH aan de gemeente bestaat uit:
* een variabele vergoeding zijnde 50% van de parkeerinkomsten boven een bedrag van (...) exclusief BTW op jaarbasis
* de vergoeding voor de kosten van de levering van water en energie ten behoeve van de parkeergarage
4.3 Tarieven en tariefopbouw
Indien de tarieven en/of het van toepassing zijn van betaald parkeren zoals hierboven aangegeven in neerwaartse zin worden aangepast, zal de exploitatievergoeding zoals genoemd in 4.1 naar verhouding naar boven worden aangepast. (...). De consequenties ten gevolge van aanpassingen van de tarieven in opwaartse zin zijn voorzien in de variabele vergoeding zoals genoemd onder 4.2.
Indien door wijzigingen in de tariefopbouw, zoals de differentiatie van de tarieven naar kleinere eenheden dan één uur of een deel daarvan, de inkomsten meer dan 5% minder zullen zijn, zal PCH daarvoor door de gemeente worden gecompenseerd.
4.4 Indexering
De exploitatievergoeding wordt voor het eerst I (een) jaar na ingangsdatum en zo vervolgens jaarlijks geïndexeerd met het consumptie-indexcijfer, reeks CPI-Werknemers Laag, van het CBS
[...].
Artikel 5 Onderhoud
[...].
5.2 parkeerapparatuur
De economische levensduur van de parkeerapparatuur wordt ingeschat op 8 jaar. Dat betekent dat de huidige apparatuur medio 2005 is afgeschreven. Het eigendom van de parkeerapparatuur wordt op het moment van ondertekening van deze overeenkomst om niet door de gemeente overgedragen aan PCH. De kosten voor de aanpassing aan de euro zijn voor rekening van de gemeente. Voor de overdracht van de parkeerapparatuur van de gemeente aan PCH wordt een grote preventieve en correctieve onderhoudsbeurt uitgevoerd voor rekening van de gemeente. Na de overdracht van de parkeerapparatuur is PCH volledig verantwoordelijk voor het onderhoud van deze apparatuur.
Medio 2005 wordt door partijen de parkeerapparatuur beoordeeld en nemen partijen een besluit op welk moment vervanging noodzakelijk is.
Wanneer tot vervanging is besloten, zal door PCH bij een drietal leveranciers offerteaanvraag worden gedaan en zal PCH na overleg met de gemeente overgaan tot opdracht voor de levering en gebruiksklare installatie van de apparatuur aan de geselecteerde leverancier. De kosten voor de levering en de gebruiksklare installatie van de nieuwe parkeerapparatuur zullen eenmalig door PCH bij de gemeente in rekening worden gebracht. Bij beëindiging van deze overeenkomst wordt de apparatuur, in goede staat, om niet overgedragen door PCH aan de gemeente.
[...].
Artikel 8 Contractmanagement
8.1 Wijziging van omstandigheden
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst kunnen wijzigingen van omstandigheden plaatsvinden welke van invloed op deze overeenkomst zijn , zoals bijvoorbeeld:
* Wijzigingen in het beleid van de gemeente met betrekking tot het betaald parkeren;
* Wijzigingen in de privaatrechtelijke regeling achteraf betaald parkeren Alphen aan den Rijn.
Periodiek, doch ten minste twee maal per jaar in februari en augustus, vindt overleg plaats tussen de gemeente en PCH over mogelijke wijzigingen van omstandigheden en de consequenties daarvan."
2.3. Op 31 januari 2002 heeft de Gemeente met PCH een "Exploitatie-overeenkomst Castellumgarage Alphen aan den Rijn" gesloten inzake de exploitatie en het beheer van de parkeergarage onder het nieuwe stadhuis genaamd de Castellumgarage (hierna: de exploitatieovereenkomst Castellumgarage). De exploitatieovereenkomst Castellumgarage is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 februari 2002, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging voor een periode van maximaal twee keer 5 jaar. In de exploitatieovereenkomst Castellumgarage is voorts onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 2 Voorwaarden
2.1 Algemeen
PCH draagt zorg voor de exploitatie en het beheer van de parkeergarage met in acht name van het Besluit op grond van de privaatrechtelijke regeling achteraf betaald parkeren Alphen aan den Rijn d.d. 23 november 2000 (nr 2000/15639) (b&w-besluit 15 december 2000 en tot heden bekende wijzigingen en/of aanpassingen) (...).
[...].
De tarieven voor de Castellumgarage zijn niet in het bovengenoemde Besluit vastgesteld. Voor de tarieven van de parkeergarage wordt verwezen naar artikel 4.4 tarieven en tariefopbouw.
Om een onevenwichtige concurrentie tussen het parkeren op straat binnen een straal van 500 m I van de parkeergarage en de parkeergarage zelf te voorkomen, zullen de gehanteerde tarieven voor betaald parkeren op straat en de tarieven in de parkeergarage in ieder geval op elkaar worden afgestemd.
2.2 Gecombineerd beheer
Deze exploitatie overeenkomst is gebaseerd op het gecombineerd beheer door PCH van de parkeergarage Thorbeckeplein en de Stadhuisgarage in Alphen aan de Rijn. Deze exploitatie overeenkomst is daarmee onlosmakelijk verbonden met de exploitatieovereenkomst "Parkeergarage Thorbeckeplein", versie 230401.
2.3. Aanpassingen
Aanpassingen van de tarieven, werkings- en openingstijden worden in overleg tussen de gemeente en PCH ingevuld, waarbij de regie met betrekking tot het parkeerbeleid de verantwoordelijkheid van de gemeente blijft. PCH conformeert zich hieraan, onder verwijzing naar artikel 4 en artikel 8 van deze overeenkomst.
[...].
Artikel 4 Vergoedingen, betalingsverplichtingen en betaalperiode
4.1 Vaste exploitatievergoeding, betalingsverplichting PCH
De betalingsverplichting van PCH aan de gemeente bestaat uit:
* de exploitatievergoeding welke bedraagt: (...), exclusief BTW op jaarbasis, prijspeil 1 februari 2002.
Deze exploitatievergoeding is gebaseerd op en de openingstijden zoals vermeld in 2.1 en de tarieven zoals vermeld in 4.4. alsmede het van toepassing zijn van betaald parkeren in het gebied binnen een straal van 500 meter rond de parkeergarage met de bijgestelde vermelde tarieven van het B &W Besluit d.d.15-12-2000, zoals genoemd in 2.1
* Door de vertraagde oplevering van het bovengelegen stadhuis e.o. wordt tengevolge van de parkeerinkomstenderving op het Ie huurjaar een bedrag van f (...) in mindering gebracht op de bovengenoemde exploitatievergoeding. Dit betekent dat het Ie exploitatiejaar negatief is en resulteert in een betalingsverplichting van de gemeente aan PCH van (...) excl. BTW.
4.2. Variabele vergoeding, betalingsverplichting PCH
De betalingsverplichting van PCH aan de gemeente bestaat uit:
* een variabele vergoeding zijnde 50% van de parkeerinkomsten boven een bedrag van (...) exclusief BTW op jaarbasis
* de vergoeding voor de kosten van de levering van water en energie ten behoeve van de parkeergarage
[...]
4.4 Tarieven en tariefopbouw
Het tarief voor de parkeergarage is 0,75 Euro per uur, inclusief 19% BTW.
De abonnementen worden uitgegeven conform type A (plus, werkdag en nacht respectievelijk 540,00, 324,00 en 216,00 euro op jaarbasis per 01-02-2002)
Dagkaarten en overige parkeerarrangementen worden afhankelijk van de commerciële markt en bezetting door PCH vastgesteld.
Indien de tarieven en/of het van toepassing zijn van betaald parkeren zoals hierboven aangegeven in neerwaartse zin worden aangepast, zal de exploitatievergoeding zoals genoemd in 4.1 naar verhouding worden verminderd. (...). De consequenties ten gevolge van aanpassingen van de tarieven in opwaartse zin zijn voorzien in de variabele vergoeding zoals genoemd onder 4.2.
Onder aanpassingen worden verstaan aanpassingen anders dan de CBS indexering.
Indien door wijzigingen in de tariefopbouw, zoals de differentiatie van de tarieven naar kleinere eenheden dan één uur of een deel daarvan, de inkomsten meer dan 5% minder zullen zijn, zal PCH daarvoor door de gemeente worden gecompenseerd.
4.5 Indexering
De exploitatievergoeding wordt voor het eerst 1 (een) jaar na ingangsdatum en zo vervolgens jaarlijks geindexeeerd conform het consumptie-indexcijfer, reeks CPI-Werknemers Laag, van het CBS. De indexering van de tarieven zal minimaal gelijke tred houden met de indexering van de beheerskosten.
[...]
Artikel 5 Onderhoud
[...].
5.2 parkeerapparatuur
De parkeermanagement- en toegangscontroleapparatuur, intercom- en CCTV-installatie worden aangeschaft door PCH. De aansluitkosten en infrastructuur zijn voor rekening van de gemeente. De economische levensduur van de parkeerapparatuur, intercom-en CCTV.-installatie wordt ingeschat op 8 jaar. Dat betekent een afschrijving van 12,5% per jaar en dat de huidige apparatuur begin 2010 is afgeschreven.
[...].
Na 8 jaar zal door PCH besloten worden om de parkeerapparatuur al dan niet te vervangen, waarna een nieuwe kapitaallast aan afschrijving en rente zal worden berekend.
Alle overige kosten (bouw-, installatie-, afgeleide- en aansluitkosten etc.) zijn voor rekening van de gemeente.
De afschrijving en rentelast van de investering zijn in deze exploitatieovereenkomst inbegrepen. Mocht deze overeenkomst tussentijds worden opgezegd dan zal de parkeerapparatuur, intercom- en CCTV.-installatie in goede staat, tegen de resterende boekwaarde door PCH aan de gemeente worden overgedragen. Na de overdracht van de parkeerapparatuur, intercom- en CCTV.-installatie is de gemeente verantwoordelijk voor het onderhoud van deze apparatuur.
[...].
Artikel 8 Contractmanagement
8.1 Wijziging van omstandigheden
Gedurende de looptijd van deze overeenkomst kunnen wijzigingen van omstandigheden plaatsvinden welke van invloed op deze overeenkomst zijn , zoals bijvoorbeeld:
* Wijzigingen in het beleid van de gemeente met betrekking tot het betaald parkeren;
* Wijzigingen in de privaatrechtelijke regeling achteraf betaald parkeren Alphen aan den Rijn.
* Wijzigingen in de openingstijden, etc.
Periodiek, doch ten minste twee maal per jaar in februari en augustus, vindt overleg plaats tussen de gemeente en PCH over mogelijke wijzigingen van omstandigheden en de consequenties daarvan."
2.4. Op 15 december 2004 heeft de gemeente met PCH een "Exploitatie- en Beheerovereenkomst Parkeerlocaties Gemeente Alphen aan den Rijn" gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst 2004). De looptijd van de exploitatieovereenkomst 2004 gaat in op 1 juni 2005 en eindigt op 31 december 2010, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging voor een periode van maximaal twee keer 5 jaar. In de exploitatieovereenkomst 2004, waarin de Gemeente is aangeduid als "Opdrachtgever" en PCH als "Opdrachtnemer", is onder meer het volgende opgenomen:
"Overwegende:
1) dat Opdrachtgever van Opdrachtnemer op basis van de volgende overeenkomsten diensten inhuurt met betrekking tot het betaald parkeren in de Gemeente Alphen aan den Rijn:
a. Exploitatie-overeenkomst Parkeergarage Thorbeckeplein Alphen aan den Rijn d.d.
23-04-2001.
b. Exploitatie-overeenkomst Castellumgarage Alphen aan den Rijn d.d. 16-10-2002.
c. Overeenkomst betreffende toezicht en beheer op diverse parkeerlocaties en de bediening van afsluitpalen in het centrum in de gemeente Alphen aan den Rijn d.d. 25-04-2001.
d. Overeenkomst betreffende de afhandeling van naheffingsaanslagen en de behandeling van bezwaarschriften tegen opgelegde naheffingsaanslagen in de Gemeente Alphen aan den Rijn en de verwerking van parkeergelden d.d. 25-04-2001
2) dat Opdrachtgever in verband met de uitbreiding medio 2005 van de Castellumgarage ten behoeve van het nieuwe winkelhart de volgende drie van de bij 1) bedoelde overeenkomsten wenst te vervangen door één Exploitatie- en Beheerovereenkomst Parkeerlocaties Gemeente Alphen aan den Rijn, hierna te noemen: "deze overeenkomst"
a. Exploitatie-overeenkomst Parkeergarage Thorbeckeplein Alphen aan den Rijn d.d.
23-04-2001.
b. Exploitatie-overeenkomst Castellumgarage Alphen aan den Rijn d.d. 16-10-2002.
c. Overeenkomst betreffende toezicht en beheer op diverse parkeerlocaties en de bediening van afsluitpalen in het centrum in de gemeente Alphen aan den Rijn d.d. 25-04-2001.
3) dat Opdrachtgever en Opdrachtnemer de overeen te komen afspraken voor deze overeenkomst met betrekking tot taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van partijen, de dienstverlening door Opdrachtnemer en de vergoeding die daar tegenover staat, vast hebben gelegd in een Service Level Agreement met het kenmerk; SLA/200402/AGE (SLA, bijlage bij deze overeenkomst);
[...]
Artikel 1. Opdracht
1. Opdrachtgever verleent bij deze aan Opdrachtnemer opdracht, (...), tot het verrichten van diensten welke ten doel hebben om het beheer en onderhoud van aan Opdrachtgever toebehorende parkeer accommodaties volledig door Opdrachtnemer te laten uitvoeren.
[...]
4. Deze overeenkomst vervangt de in de in de overwegingen punt 2) genoemde overeenkomsten die hierbij formeel door partijen zijn beëindigd. [...].
Artikel 2. Voorwerp van diensten
1. Deze overeenkomst heeft betrekking op:
a. De exploitatie en het beheer van de Parkeergarage Thorbeckeplein
b. De exploitatie en het beheer van de Castellumgarage inclusief de uitbreiding t.b.v. het nieuwe Winkelhart en exclusief het gedeelte t.b.v. de bewoners van het Winkelhart en waarbij Opdrachtnemer zich conformeert aan het gestelde m.b.t. erfdienstbaarheden in bijlage 4 bij deze overeenkomst;
c. Het toezicht en beheer op afstand van:
o Parkeerdak Aarhof
o Parkeerterrein Aarplein Oost
o Parkeerdek Hoogvliet
o Parkeerterrein Bospark
d. De bediening van de afsluitpalen in het centrum van de Gemeente Alphen aan den Rijn.
[...].
Artikel 4. Vergoeding
1. Voor het uitvoeren van de in artikel 1, alsmede in bijlage 1, omschreven werkzaamheden en te leveren diensten betaalt Opdrachtnemer aan Opdrachtgever een exploitatievergoeding overeenkomstig hetgeen daartoe in artikel 8 van de Service Level Agreement, bijlage 1 bij deze overeenkomst, is opgenomen.
Voor 2005 zal daarbij worden uitgegaan van de werkelijke gebruiksduur van de uitbreiding van de Castellumgarage. Voor de resterende jaren zullen boekjaren gelijk aan kalenderjaren worden gehanteerd."
2.5. In de "Service Level Agreement" versie 4 d.d. 12-11-2004 (hierna: de SLA) die de Gemeente met PCH heeft gesloten en die hoort bij de exploitatieovereenkomst 2004, worden de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de Gemeente en PCH omschreven alsook de uitgangspunten en aannames en de door partijen te leveren prestaties met betrekking tot de exploitatieovereenkomst 2004. In de SLA is onder meer bepaald:
"Artikel 6 Aannames
Naast de in Artikel 5 genoemde randvoorwaarden en uitgangspunten zijn onderliggend aan dit SLA de volgende aannames gedaan:
1. Personele inzet
5 medewerkers (inclusief de bedrijfsleider)
40 uur per week, 52 weken per jaar 10.400 uren per jaar
2. Opbrengstenraming t.b.v. de bepaling van de exploitatievergoeding
Van 01-06-2005 tot 01-01-2008
* Parkeergarage Thorbeckeplein:
Op basis van de gemiddelde bezetting en verkochte abonnementen gedurende de eerste 6 maanden in 2004 en de tariefontwikkeling.
* Castellumgarage (zonder uitbreiding):
Op basis van de gemiddelde bezetting en verkochte abonnementen gedurende de eerste 6 maanden in 2004 en de tariefontwikkeling.
* Uitbreiding Castellumgarage met winkelgedeelte per 01-06-2005
Raming PCH vanaf 01-01-2008:
* Parkeergarage Thorbeckeplein en (uitgebreide) Castellumgarage:
Op basis van de tariefontwikkeling en de werkelijke totaal opbrengsten gedurende de periode van 01-01-2007 tot 01-01-2008.
Artikel 7 Beheerskosten
De kosten voor de uitvoering door PCH van de taken zoals omschreven in artikel 4, gebaseerd op de openingstijden zoals omschreven in artikel 5 punt 2 en de personele inzet conform artikel 6 punt 1, en nader gespecificeerd zijn bijlage 1 bij dit SLA, bedragen (...) per jaar, exclusief BTW en prijspeil 2005
Deze kosten zullen voor het eerst op 1 januari 2006 eb vervolgens jaarlijks op 1 januari worden aangepast overeenkomstig de inflatiecorrectie van het CBS, Consumentenprijsindex, alle huishoudens plus 1,0% punt.
In bijlage 2 is aangenomen dat deze aanpassing 2,5% per jaar bedraagt.
Artikel 8 Opbrengstenraming en exploitatievergoeding
In bijlage 2 van dit SLA is een gedetailleerde opzet opgenomen van de geraamde opbrengsten, gebaseerd op de randvoorwaarden, uitgangspunten en aannames zoals omschreven in artikel 5 en artikel 6.
Deze opbrengstenraming minus de in de artikel 7 omschreven beheersvergoeding bepaalt de theoretische exploitatievergoeding welke PCH jaarlijks aan de gemeente verschuldigd is. De werkelijke exploitatievergoeding wordt bepaald door deze theoretische exploitatievergoeding, aangepast op basis van de volgende risicoverdeling tussen partijen:
Periode van 01-06-2005 tot 01-01-2008
Het risico van afwijkingen van de werkelijke opbrengsten ten opzicht van de geraamde opbrengsten is zowel in positieve als in negatieve zin voor 50% voor rekening van de gemeente en voor 50% voor rekening van PCH.
Periode vanaf 01-01-2008
Het risico dat de werkelijke opbrengsten lager zijn dan de geraamde opbrengsten is voor 100% voor rekening van PCH. Indien de werkelijke opbrengsten aan de gemeente en voor 50% aan PCH.
Gehele contractduur
Bij tariefverhogingen van meer dan 5% boven het dan geldende inflatiepercentage geldt een speciale afspraak in afwijking van de 50-50 regeling.
Indien blijkt dat de werkelijke opbrengsten meer dan 4% boven het inflatiepercentage liggen dan de geraamde opbrengsten, dan wordt de meeropbrengst verrekend: gedurende de resterende contractduur komt hiervan 80% ten goede aan de gemeente."
2.6. P1 heeft bij brief van 14 november 2007 de Gemeente onder meer verzocht een Europese aanbesteding uit te schrijven voor het parkeerbeheer in de gemeente Alphen aan den Rijn. In deze brief stelt P1 zich op het standpunt dat het parkeerbeheer opnieuw moet worden aanbesteed, omdat de contractsduur van de bestaande overeenkomst met PCH is verlopen.
2.7. De Gemeente heeft in haar brieven van 23 november 2007, 5 februari 2008 en 7 februari 2008 aan P1 medegedeeld dat de Gemeente vanwege nader onderzoek nog niet inhoudelijk kan reageren op het onder 2.6 weergegeven verzoek van P1.
2.8. Bij brief van 11 februari 2008 heeft de advocaat van P1 (wederom) aan de Gemeente gevraagd een inhoudelijke reactie te geven op de onder 2.6 genoemde brief van P1. Tevens wordt in deze brief vermeld dat bij het uitblijven van een reactie van de Gemeente, P1 zich genoodzaakt ziet om de Gemeente in rechte te betrekken.
2.9. De Gemeente heeft in haar brief van 6 maart 2008 inhoudelijk gereageerd op het verzoek van P1 om een Europese aanbesteding uit te schrijven. In deze brief wordt door de Gemeente uiteengezet dat het contract met PCH doorloopt tot 31 december 2010, dat zij gehouden is deze overeenkomst na te komen en dat de Gemeente vooralsnog geen nieuwe aanbesteding zal uitschrijven. Tot slot merkt de Gemeente in deze brief nog op dat indien P1 bezwaren heeft tegen hetgeen in de brief is weergegeven, P1 deze bezwaren uiterlijk binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief aan de bevoegde rechter dient voor te leggen.
2.10. In reactie op de onder 2.9 genoemde brief van de Gemeente heeft de advocaat van P1 in de brief van 5 augustus 2008 uiteengezet dat volgens P1 de Gemeente de opdracht met PCH tussentijds substantieel heeft gewijzigd en dat zij deze opdracht ten onrechte niet opnieuw heeft aanbesteed. Tevens wordt de Gemeente in deze brief gesommeerd
(i) te erkennen dat tussentijds onrechtmatig een nieuw contract met PCH is heronderhandeld,
(ii) te bevestigen dat het contract met PCH niet zal worden verlengd na 2010 en
(iii) te bevestigen dat het parkeerbeheer opnieuw zal worden aanbesteed voor zover de Gemeente het na 2010 opnieuw wenst uit te besteden.
Tot slot wordt medegedeeld dat bij uitblijven van een reactie van de Gemeente P1 genoodzaakt is een bodemprocedure te starten.
2.11. De advocaat van P1 heeft in de brief van 31 oktober 2008 onder meer aan de Gemeente medegedeeld dat P1 de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure vooralsnog voortzet.
2.12. De Gemeente heeft bij brief van 18 november 2009 aan PCH medegedeeld dat zij de met PCH gesloten exploitatieovereenkomst 2004 per 31 december 2010 opzegt, omdat de Gemeente zich door de door P1 aanhangig gemaakte procedure gedwongen acht het contract te ontbinden.
3. Het geschil
3.1. Zakelijk weergegeven heeft P1 bij dagvaarding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
(i) te verklaren voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens P1 door zonder voorafgaande aankondiging van opdracht de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH aan te gaan;
(ii) de Gemeente te veroordelen de schade te vergoeden die P1 als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden c.q. nog zal lijden, een en ander nader op te maken bij staat;
(iii) primair:
de Gemeente te gebieden de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH uiterlijk binnen 7 dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis te beëindigen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft;
subsidiair:
De Gemeente te verbieden de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH na 31 december 2010 al dan niet stilzwijgend te verlengen, althans de Gemeente te veroordelen tot opzegging van de exploitatieovereenkomst 2004 tegen 31 december 2010, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500.000,00 voor elk (gedeelte van een) jaar dat de exploitatieovereenkomst 2004 tussen de Gemeente en PCH na 31 december 2010 voortduurt;
(iv) de Gemeente te veroordelen tot het opnieuw aanbesteden van het parkeerbeheer in de gemeente Alphen aan den Rijn indien en voor zover de Gemeente na de beëindiging van de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH de exploitatie en het beheer van haar parkeerlocaties opnieuw wenst uit te besteden;
(v) de Gemeente te gebieden de onder de exploitatieovereenkomst 2004 reeds verleende en nog te verlenen staatssteun in de zin van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag (terug) te vorderen bij PCH, waarvan de omvang door een door de rechtbank te benoemen deskundige wordt bepaald;
(vi) de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2. P1 legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
De Gemeente heeft onrechtmatig jegens P1 gehandeld doordat zij in 2004 zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot het sluiten van de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH. De Gemeente heeft de précontractuele beginselen van redelijkheid en billijkheid geschonden, omdat zij zich niet aan het door haar opgewekte verwachtingspatroon heeft gehouden. Op grond van de offerteaanvraag mocht P1 erop vertrouwen dat de naar aanleiding van de offerteaanvraag te sluiten overeenkomst met PCH voor een periode van vijf jaar zou worden aangegaan en dat de opdracht na afloop van deze periode vervolgens weer opnieuw zou worden aanbesteed. De Gemeente heeft in strijd met dit opgewekte vertrouwen gehandeld door in 2004 zonder voorafgaande aankondiging met PCH de exploitatieovereenkomst 2004 aan te gaan onder wezenlijk andere condities.
Daarnaast heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de aanbestedingsplicht die uit het EG-Verdrag voortvloeit. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen komt er op neer dat ook als sprake is van een concessie voor een dienst of een opdracht die niet volgens het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten hoeft te worden aanbesteed, er toch op grond van het EG-Verdrag een verplichting bestaat om de markt voor alle potentiële gegadigden te openen. Die verplichting geldt al als er sprake is van een in het buitenland gevestigde onderneming die in de concessie geïnteresseerd kan zijn. Voor de Nederlandse parkeerconcessiemarkt geldt dat op deze markt buitenlandse ondernemingen al jaren actief zijn en dat deze ondernemingen dus geïnteresseerd kunnen zijn in de parkeerconcessie voor de gemeente Alphen aan den Rijn.
Nu de Gemeente in strijd met het Gemeenschapsrecht heeft nagelaten om voordat zij de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH heeft gesloten, de bewuste opdracht aan te kondigen en de markt voor mededinging te openen, is P1 ten onrechte niet in staat gesteld om kennis te nemen van de opdracht aan PCH, waardoor haar tevens de mogelijkheid is ontnomen om een (concurrerende) offerte voor de bewuste overeenkomsten in te dienen.
De Gemeente heeft ook in strijd gehandeld met haar eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid. Dat beleid kijkt alleen naar de waarde van een opdracht dan wel concessie en wanneer de waarde hiervan groter is dan € 206.000,00 volgt er volgens het eigen beleid altijd een Europese aanbesteding. De waarde van de parkeerconcessie voor de gemeente Alphen aan den Rijn is groter dan € 206.000,00, zodat de Gemeente op grond van haar eigen beleidsregels een Europese aanbesteding had moeten uitschrijven.
Gelet op het voorgaande lijdt P1 schade. De schade van P1 duurt voort, omdat dat exploitatieovereenkomst met PCH pas eindigt op 31 december 2010.
Voorts is sprake van een niet op marktconformiteit gebaseerde vergoeding door de Gemeente aan PCH, zodat sprake is van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 87 EG-Verdrag. P1 wijst daarbij op:
(i) de hoogte van de beheersvergoeding,
(ii) de jaarlijkse (vaste) indexering die 1% boven het werkelijke inflatiecijfer ligt,
(iii) de 50-50% omzetverdeling tussen de Gemeente en PCH en
(iv) een substantiële verhoging van de parkeertarieven.
3.3. De Gemeente voert - samengevat - als volgt verweer.
P1 heeft in 2000 in een objectieve en eerlijke procedure meegedongen naar de offerteaanvraag. De aanbieding van PCH was echter beduidend beter dan die van P1 en PCH was de terechte winnaar. Naar aanleiding van de offerteaanvraag tussen de Gemeente en PCH gesloten (exploitatie)overeenkomsten zijn rechtsgeldig tot stand gekomen en P1 heeft zich hier destijds ook bij neergelegd. P1 was al vanaf november 2007 ervan op de hoogte dat de Gemeente niet zou overgaan tot een nieuwe aanbesteding, maar P1 heeft pas in augustus 2008 laten weten over te zullen gaan tot het starten van deze procedure. P1 heeft niet voortvarend en proactief gehandeld en de Gemeente mocht erop vertrouwen dat P1 afzag van haar aanspraken. Nu P1 haar rechten heeft verwerkt dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.
Voor de Gemeente bestaat overigens in geen geval een aanbestedingsplicht voor het aangaan van concessieovereenkomsten. De bepalingen uit het EG-Verdrag en het daaruit voorvloeiende transparantiebeginsel zijn op de offerteaanvraag ook niet van toepassing, omdat er geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Anders dan P1 stelt, zijn de (exploitatie)overeenkomsten met PCH tussentijds ook niet zodanig gewijzigd, dat in 2004 een geheel nieuwe overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. De afspraken tussen de Gemeente en PCH in de exploitatieovereenkomst 2004 passen binnen het kader van de offerteaanvraag. Dit kader was zeer ruim en bevatte dan ook veel mogelijkheden tot aanvulling en wijziging.
De Gemeente heeft de overeenkomst met PCH inmiddels beëindigd en deze zal op 31 december 2010 aflopen. De Gemeente beraadt zich nog over de wijze waarop en in hoeverre de betreffende parkeerdiensten na 31 december 2010 zullen worden uitgevoerd.
Er is geen sprake van staatssteun, omdat de exploitatieovereenkomst 2004 is aangegaan op marktconforme condities.
4. De beoordeling
Rechtsverwerking?
4.1 Het verweer van de Gemeente dat P1 niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij haar rechten heeft verwerkt om op te komen tegen de exploitatieovereenkomst 2004, wordt verworpen. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de Gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat P1 haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de Gemeente onredelijk zou worden benadeeld in geval P1 haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. P1 heeft nadat zij er in november 2007 van op de hoogte was geraakt dat de Gemeente geen nieuwe aanbesteding voor het parkeerbeheer in de gemeente Alphen aan den Rijn wenste uit te schrijven, meerdere keren aan de Gemeente verzocht een Europese aanbesteding uit te schrijven alsook te reageren op haar brieven. Daarbij werd aangekondigd dat P1 bij gebreke van een reactie van de Gemeente een bodemprocedure zou starten (zie onder meer onder 2.6, 2.8, 2.10 en 2.11). Dat P1 bij de Gemeente het vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraken niet meer geldend zou maken, kan de Gemeente dan ook niet staande houden. Evenmin kan de Gemeente worden gevolgd in haar stelling dat de in haar onder 2.9 genoemde brief opgenomen termijn van 15 dagen aangemerkt kan worden als een vervaltermijn.
Niet aankondigen van de exploitatieovereenkomst 2004 onrechtmatig ?
4.2 Vooropgesteld wordt dat in de huidige stand van het recht van de Europese Unie concessieovereenkomsten voor diensten niet binnen de werkingssfeer vallen van een van de richtlijnen waarbij de wetgever van de Europese Unie de materie van de overheidsopdrachten heeft geregeld. Tussen partijen is niet in geschil dat de offerteaanvraag omschreven opdracht is aan te merken als een dienstenconcessie en daarmee niet valt onder genoemde richtlijnen van de Europese Unie.
4.3 De Gemeente dient bij een dienstenconcessie, waarin een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat geïnteresseerd kan zijn, wel de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen, met name de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, in acht te nemen, en in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit alsmede de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting.
4.4 Deze transparantieverplichting houdt in dat de Gemeente aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid moet garanderen, zodat de offerteaanvraag voor mededinging openstaat en de gunningsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Dit betekent overigens niet dat de Gemeente zonder meer verplicht is voor een parkeerconcessie een aanbestedingprocedure uit te schrijven . Het is aan de Gemeente om te bepalen hoe zij invulling geeft om de openbaarheid voor potentiële inschrijvers te garanderen. In deze zaak heeft de Gemeente er voor gekozen om een offerteaanvraag uit te schrijven waaraan drie ondernemingen mee mochten doen. In zoverre heeft de Gemeente de te verlenen parkeerconcessie dus opengesteld voor mededinging en voldaan aan de transparantieverplichting, hetgeen P1 ook niet betwist.
4.5 De vraag die partijen verdeeld houdt is of de Gemeente zonder voorafgaande aankondiging aan P1 de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH mocht afsluiten. Daartoe moet eerst de vraag worden beantwoord of de exploitatieovereenkomst 2004 wezenlijk afwijkt van hetgeen is omschreven in de offerteaanvraag.
4.6 Daarbij verdient opmerking dat de offerteaanvraag uiterst vrijblijvend is geformuleerd. De Gemeente wist nog niet hoe zij de in de offerteaanvraag genoemde parkeertaken wilde gaan uitvoeren en oriënteerde zich op de mogelijke alternatieven voor het uitvoeren van een aantal parkeertaken. De drie door de Gemeente geselecteerde marktpartijen dienden in hun offerte twee verschillende modellen uit te werken, te weten de situatie waarin de integrale exploitatie in handen is van één externe marktpartij en de situatie waarin de verantwoordelijkheid voor de exploitatie in handen blijft van de Gemeente en het beheer door de externe marktpartij wordt uitgevoerd. Tevens is in de offerteaanvraag vermeld dat de Gemeente naar aanleiding van de ingediende offertes een keuze zou maken welke parkeertaken zij in eigen beheer zou gaan uitvoeren en welke taken zij zou gaan uitbesteden. Het was voor P1, evenmin als voor PCH en de andere marktpartij, vooraf dus niet duidelijk onder welke precieze condities de Gemeente een (of meerdere) overeenkomst(en) zou willen aangaan met de winnende partij. Wel was op grond van de offerteaanvraag duidelijk dat, indien de Gemeente zou kiezen voor exploitatie door een externe marktpartij, zij in principe alle in de offerteaanvraag genoemde parkeertaken wilde laten uitvoeren door de winnende partij. Tevens was duidelijk dat de Gemeente bij de beoordeling van de offertes voornamelijk zou letten op prijs en performance. De Gemeente heeft met de offerteaanvraag een soort "beauty contest" uitgeschreven, waarbij vooraf niet zonder meer duidelijk was onder welke condities een overeenkomst zou worden gesloten met de winnaar. Het is tegen deze vrijblijvende achtergrond dat moet worden beoordeeld of de exploitatieovereenkomst 2004 al dan niet moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van hetgeen in de offerteaanvraag is voorzien.
4.7 Op die uitgangspositie is eerst in de exploitatieovereenkomst Thorbeckeplein en vervolgens in de exploitatieovereenkomst Castellumgarage en daarna in de exploitatieovereenkomst 2004 en de daarbij behorende SLA voortgeborduurd, mede op basis van geactualiseerde gegevens over de parkeertarieven en parkeeropbrengsten. In de exploitatieovereenkomst 2004 is geen sprake van een uitbreiding van de parkeertaken zoals omschreven in de offerteaanvraag. Evenmin is er sprake van een uitbreiding van het aantal in de offerteaanvraag genoemde parkeerlocaties. De Gemeente heeft uiteengezet dat zij de exploitatieovereenkomst 2004 heeft gesloten, omdat zij de afspraken die zij met PCH had gemaakt in onder meer de exploitatieovereenkomsten Thorbeckeplein en Castellumgarage in één overeenkomst wenste vast te leggen en te actualiseren. De genoemde exploitatieovereenkomsten voorzien ook in de mogelijkheid van tussentijdse wijziging als gevolg van gewijzigde omstandigheden.
4.8 De rechtbank is van oordeel dat in de exploitatieovereenkomst 2004 en de daarbij behorende SLA geen voorwaarden zijn ingevoerd die, wanneer zij in de offerteaanvraag waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of zouden hebben geleid tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Meer in het bijzonder ten aanzien van de beheersvergoeding heeft P1 haar stelling dat er in de exploitatieovereenkomst 2004 sprake is van een onevenredig hoge, niet marktconforme vergoeding niet op toereikende wijze onderbouwd. Daaromtrent wordt nader het volgende overwogen.
4.9 Die vergoeding beloopt € 462.400,- prijspeil 2005, dat is circa € 420.000,- prijspeil 2000. De rechtbank stelt vast dat die vergoeding daarmee verhoogd is met een factor 5,23 ten opzichte van het bedrag waarmee PCH in 2001 de opdracht kreeg, te weten een vergoeding van ƒ 177.000,- = € 80.319,10, voor alleen de Thorbeckegarage. De Gemeente heeft uiteengezet dat de beheersvergoeding afhankelijk is van de omvang van de beheerstaak en derhalve direct gerelateerd is aan het aantal parkeerlocaties, wat plausibel is. De beheersvergoeding op basis van de exploitatieovereenkomst 2004 ziet behalve op de Thorbeckegarage ook op de Castellumgarage (waarvoor in 2002 al een separate overeenkomst was gesloten, bij de exploitatieovereenkomst 2004 echter is het nieuwe winkelhart toegevoegd) en voorts op het parkeerdak Aarhof, de parkeerterreinen Aarplein, Aarplein Oost en Bospark (= IJsclubterrein) alsmede het parkeerdek Hoogvliet. De hier getrokken vergelijking betreft aldus (gecorrigeerd voor prijsstijgingen 2000-2005):
a) de vergoeding voor alleen de Thorbeckegarage enerzijds en
b) de vergoeding voor alle genoemde parkeerlocaties inclusief de Thorbeckegarage anderzijds.
4.10 Gegeven dat het aantal parkeerlocaties waarvoor de vergoeding onder b) is bedoeld (7 objecten, met dien verstande dat de Castellumgarage is uitgebreid), fors is toegenomen ten opzichte van alleen de Thorbeckegarage, is de rechtbank van oordeel dat een verhoging met factor 5,23 ten opzichte van de aldus toegenomen taak niet zonder meer onevenredig is. Daarbij is ook in aanmerking genomen de stelling van P1 dat een parkeerterrein op zich zelf minder aandacht behoeft dan de andere genoemde objecten.
4.11 Ook de looptijd van de exploitatieovereenkomst 2004 levert geen wezenlijke wijziging ten opzicht van de offerteaanvraag op. Weliswaar dienden de inschrijvers een offerte in te dienen die was gebaseerd op een contractsperiode van 5 jaar, maar de Gemeente heeft gemotiveerd uiteengezet dat dit was opgenomen om de offertes onderling te kunnen vergelijken. In de offerteaanvraag is overigens vermeld dat in de uiteindelijk te sluiten overeenkomst(en) van de contractperiode van 5 jaar kan worden afgeweken. Dit betekent dat P1 met de mogelijkheid van een andere (langere) looptijd van de te sluiten overeenkomst rekening had kunnen houden en zij de prijsstelling van haar offerte hierop had kunnen inrichten. Tevens had P1 bij haar prijsstelling van de offerte rekening kunnen houden met de omstandigheid dat een aantal parkeeraccommodaties nog in ontwikkeling / aanbouw was en er gaande weg dus nog meerdere overeenkomsten gesloten zouden kunnen worden. De Gemeente had in de offerteaanvraag immers opgenomen dat haar voorkeur uitging naar een oplossing waarbij alle parkeertaken bij één onderneming worden ondergebracht.
4.12 Er is ook geen sprake van een wezenlijke wijziging van de verdeling van het exploitatierisico, zoals P1 stelt. In de offerteaanvraag is niet opgenomen hoe het exploitatierisico tussen partijen precies zou worden verdeeld. In de exploitatieovereenkomsten Thorbeckeplein en Castellumgarage is opgenomen dat PCH een vaste exploitatievergoeding aan de Gemeente moet betalen en daarnaast nog een variabele vergoeding van 50% van de parkeerinkomsten boven een vooraf vastgesteld bedrag (zie onder 2.3 en 2.4). P1 heeft bij pleidooi wel opgemerkt dat dit geen regeling is voor tegenvallers, maar in feite is het dat wel, aangezien de Gemeente die vergoeding niet krijgt als een bepaalde omzet niet wordt gehaald. Voorts heeft de Gemeente gemotiveerd uiteengezet dat de in 2004 in de SLA overeengekomen afwijking van de verdeling van het exploitatierisico voor de periode 1 juni 2005 tot 1 januari 2008 slechts van tijdelijke aard was en werd ingegeven door de omstandigheid dat de parkeerinkomsten van de Castellumgarage in de periode 2002-2005 zeer tegenvielen en dat pas na de uitbreiding van het winkelhart duidelijk zou worden hoe een en ander zich zou herstellen. Dit is niet weersproken. Vanaf 1 januari 2008 is het risico dat de werkelijke parkeeropbrengsten lager zijn dan de geraamde opbrengsten volledig voor rekening van PCH. In het licht van een en ander kan niet worden geoordeeld dat in de exploitatieovereenkomst 2004 en de daarbij behorende SLA zodanig wordt afgeweken van de verdeling van het exploitatierisico zoals opgenomen in de naar aanleiding van de offerteaanvraag gesloten exploitatieovereenkomsten, dat geconcludeerd kan worden dat het economisch evenwicht in de exploitatieovereenkomst 2004 is gewijzigd in het voordeel van PCH op een wijze die door de voorwaarden van de offerteaanvraag niet was bedoeld.
4.13 Daarbij heeft de rechtbank niet alleen gelet op het vrijblijvende karakter van de offerteaanvraag uit 2000 maar ook op het feit dat - anders dan P1 heeft aangevoerd - wel degelijk sprake is van een reëel risico. Immers, uit de door de Gemeente overgelegde verklaring parkeeropbrengst 2009-2010 blijkt dat de werkelijke parkeeropbrengsten in 2009 lager zijn geweest dan de contractuele parkeeropbrengsten en dat PCH het verschil ad € 53.180,00 aan de Gemeente moet betalen. Voorts is uit dit overzicht op te maken dat de werkelijk gerealiseerde parkeeropbrengst tot en met juni 2010 achterblijft ten opzichte van de werkelijke omzet in dezelfde periode in 2009. De Gemeente verwacht dat PCH over het exploitatiejaar 2010 een bijbetaling aan de Gemeente moet doen van € 60.000,00.
4.14 Ook de omstandigheid dat de parkeertarieven meer zijn gestegen dan P1 had verwacht, levert geen wezenlijke wijziging op. In de offerteaanvraag was immers opgenomen dat de tarieven geleidelijk zouden worden verhoogd. Hoe deze verhoging zou verlopen was voor geen van de inschrijvers vooraf bekend. Overigens worden de door PCH af te dragen geraamde parkeeropbrengsten evenredig gecorrigeerd met de stijging van de parkeertarieven, zodat PCH er geen voordeel van heeft als de parkeertarieven stijgen. PCH mag de parkeeropbrengsten immers niet zelf houden en moet deze, tot het overeengekomen bedrag, afdragen aan de Gemeente.
4.15 P1 kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat de indexering in de exploitatieovereenkomst 2004 wezenlijk is gewijzigd. De Gemeente heeft ter comparitie uiteengezet dat het overschakelen op een andere CBS index noodzakelijk was, omdat de eerder gebruikte indexering (CPI werknemers laag) in 2003 door het CBS is afgeschaft resp. dat in artikel 4.5 van de exploitatieovereenkomst Castellumgarage al was opgenomen dat de indexering minimaal gelijke tred zal houden met de indexering van de beheerskosten.
4.16 De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat de exploitatieovereenkomst 2004 inclusief de daarbij behorende SLA ten opzichte van de offerteaanvraag geen wezenlijke wijziging oplevert, zodat de Gemeente in beginsel gerechtigd was de exploitatieovereenkomst 2004 met PCH aan te gaan zonder voorafgaande aankondiging.
4.17 Ook op grond van de precontractuele verhouding met P1 was de Gemeente niet gehouden de exploitatieovereenkomst 2004 opnieuw in concurrentie in de markt te zetten, zoals P1 heeft gesteld. In beginsel is de Gemeente gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en eindigt deze verplichting tot zorgvuldig handelen, anders dan de Gemeente heeft betoogd, niet zonder meer op het moment dat de Gemeente de exploitatieovereenkomst(en) met PCH heeft gesloten. Op grond van de offerteaanvraag mocht P1 er echter niet op vertrouwen dat de Gemeente na ommekomst van een periode van 5 jaar de in de offerteaanvraag omschreven opdracht opnieuw in concurrentie in de markt zou zetten. Zoals reeds werd overwogen, is immers in de offerteaanvraag vermeld dat van deze contractsduur kan worden afgeweken in het uiteindelijk te sluiten contract met de winnende partij. Aldus mocht P1 er niet zonder meer op vertrouwen dat de Gemeente de opdracht na 5 jaar weer opnieuw in concurrentie in de markt zou zetten.
4.18 P1 heeft haar stelling dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met haar eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid na betwisting door de Gemeente op geen enkele manier nader onderbouwd. De rechtbank gaat hier dan ook aan voorbij.
4.19 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet geoordeeld kan worden dat de Gemeente onrechtmatig jegens P1 heeft gehandeld door de exploitatieovereenkomst 2004 niet vooraf aan te kondigen. De op deze grondslag gebaseerde vorderingen genoemd onder 3.1 sub (i), (ii) en (iii) zijn dan ook niet toewijsbaar. Overigens heeft de Gemeente de exploitatieovereenkomst 2004 met ingang van 31 december 2010 beëindigd, waardoor P1 ook geen belang (meer) heeft bij het onder 3.1 sub (iii) gevorderde.
4.20 Het onder 3.1 sub (iv) gevorderde gebod tot heraanbesteding is evenmin toewijsbaar. Zoals hiervóór sub 4.4 al is overwogen, is de Gemeente niet zonder meer verplicht een aanbestedingsprocedure voor een dienstenconcessie uit te schrijven. Daarnaast heeft de Gemeente ter zitting verklaard dat zij momenteel onderzoekt in hoeverre en op welke wijze zij de exploitatie en het beheer van haar parkeerlocaties vorm wenst te geven. Dit betekent dat op dit moment onduidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de Gemeente gehouden is om over te gaan tot het (alsnog daadwerkelijk) aanbesteden van haar parkeerbeheer.
Staatssteun?
4.21 Artikel 87 EG-Verdrag verbiedt het aan lidstaten om steunmaatregelen te verlenen die de mededinging vervalsen, voor zover die steunmaatregelen het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Daarmee wordt gedoeld op voordelen die door de overheid aan een onderneming worden verschaft die niet of niet onder dezelfde voorwaarden op de markt kunnen worden verkregen.
4.22 De rechtbank is van oordeel dat de in dit verband door P1 genoemde factoren - zie 3.2 onder (i) tot en met (iv) - noch op zich noch gezamenlijk kunnen worden aangemerkt als staatssteun in bedoelde zin. Zoals reeds uit het voorgaande volgt, kan niet worden gezegd dat PCH in het kader van de exploitatieovereenkomst 2004 c.q. de SLA een onevenredige niet marktconforme beheersvergoeding (i) heeft kunnen bedingen. Geoordeeld is immers dat in zoverre geen sprake is geweest van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de oorspronkelijk met PCH overeengekomen beheersvergoeding, die in 2001 in concurrentie tot stand is gekomen. Ten aanzien van de gewijzigde indexeringsclausule (ii) - zie ook 4.15 - heeft de Gemeente onweersproken aangevoerd dat dit een marktconforme clausule is. Ook de risico-verdeling (iii) is - gezien het motief daarvoor (weergegeven onder 4.12) - aan te merken als een tegemoetkoming van de Gemeente die tussen marktdeelnemers niet ongebruikelijk zou zijn. Tenslotte is de verhoging van de parkeertarieven (iv) ook in dit verband om de reeds genoemde redenen niet terzake doende.
4.23 Uit het voorgaande volgt dat de vordering genoemd onder 3.1 sub (v) evenmin toewijsbaar is.
4.24 De rechtbank heeft hierbij in het midden gelaten - nu dit aspect niet in het debat is betrokken - of P1's beroep op verboden staatssteun niet tevens afstuit op de 'de minimis'-regeling van de Europese Commissie: Vo. (EG) nr. 1998/2006, Pb EU 2006, l 379, p. 5.
Proceskosten
4.25 Gezien het voorgaande wordt P1 aangemerkt als de partij die in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld en derhalve in de kosten moet worden veroordeeld, inclusief nakosten en rente over de kosten, zoals gevorderd. Op basis van het onderliggend financieel belang zal de rechtbank bij de begroting van de kosten uitgaan van tarief VII.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst af de vorderingen van P1;
5.2. veroordeelt P1 in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 254,00 aan verschotten en EUR 10.320,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden, indien P1 voormelde proceskosten niet voordien heeft vergoed;
5.3. veroordeelt P1 in de nakosten, begroot op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening;
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010.