Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 342066 / HA ZA 09-2247
Vonnis van 18 augustus 2010
in de zaak van
1. de in liquidatie verkerende vennootschap onder firma
[A.] & [B.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [B.]
handelend onder de naam [A. & B.],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. drs. H. van der Perk te Apeldoorn,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN ONDERWIJS, CULTUUR EN WETENSCHAP),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.C.A. Muller te 's-Gravenhage.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [A. en B.] c.s. (in meervoud) worden genoemd en afzonderlijk de v.o.f. [A. & B.] en [B.]. Gedaagde zal met de Staat worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 juni 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord van 16 september 2009;
- het tussenvonnis van 30 september 2009, waarbij een comparitie is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juni 2010, waarin melding is gemaakt van de brief van 17 mei 2010 van de advocaat van [A. en B.] c.s., met onder meer de akte ten behoeve van de comparitie op 2 juni 2010, en van de brief van 11 mei 2010 (met twee producties) van de advocaat van de Staat.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In Lomm, gemeente Arcen en Velden, graaft DCM Exploitatie Lomm B.V. (hierna "DCM"), de eigenares, een gebied van circa 85 ha af ten behoeve van zandwinning en het creëren van een hoogwatergeul. De zandwinning is begonnen in 2006 en duurt ongeveer tien jaar.
2.2. In het gebied zijn archeologische waarden aanwezig. Deze worden in fasen onderzocht, op basis van een rapport van 29 november 2004 van de Rijksdienst voor het Oudheidkundig Bodemonderzoek (hierna "ROB") met de titel Gebiedsvisie en begroting archeologisch onderzoek Lomm. DCM is verantwoordelijk voor de archeologische werkzaamheden. Een deel van deze werkzaamheden bekostigt DCM zelf, tot een bedrag van € 180.000,-. Voor het restant heeft zij, bij brief van 11 juli 2006, een subsidie groot € 1.070.000,- ontvangen van de Staat.
2.3. Eén van de verplichtingen die de Staat aan de subsidie heeft verbonden, luidt als volgt:
"2. De aanbesteding van de directievoerder over en uitvoerder van het archeologisch onderzoek dient overeenkomstig de daarvoor geldende (Europese) regels en in samenspraak met de ROB plaats te vinden."
2.4. Bij de uitvoering van de archeologische werkzaamheden is in de eerste twee fasen een splitsing gemaakt tussen de directievoering en het archeologisch onderzoek. In 2006 heeft DCM de directievoering voor fase 1 opgedragen aan Hazenberg Archeologie Leiden voor een bedrag van € 36.000,-. Later is een vervolgopdracht voor de directievoering verleend voor een bedrag van € 4.740,-.
2.5. In de zomer van 2006 en in de zomer van 2007 zijn opdrachten verleend met betrekking tot het archeologisch onderzoek. De opdracht voor de werkzaamheden in de eerste fase is op 10 augustus 2006 aan ADC Archeoprojecten (hierna "ADC") gegund, nadat vijf partijen, waaronder ADC, waren uitgenodigd een offerte uit te brengen. ADC heeft de werkzaamheden voor de eerste fase in de periode van 10 augustus 2006 tot begin november 2006 uitgevoerd. De opdracht voor de werkzaamheden in de tweede fase is op 20 augustus 2007 aan ADC Archeoprojecten gegund, nadat een procedure was doorlopen waarin de v.o.f. [A. & B.] heeft kunnen meedingen.
2.6. Op 21 november 2006 heeft [B.] een brief geschreven aan de Staat en, onder verwijzing naar de archeologische werkzaamheden te Lomm, de Staat gevraagd uit te leggen waarom voor het project (in fase 1) geen openbare Europese aanbesteding was uitgeschreven. Nadat [B.] was gebleken dat hij op deze brief geen reactie had ontvangen, heeft de advocaat van [A. en B.] c.s. bij brief van 24 januari 2007 een soortgelijk verzoek gedaan en tevens, op basis van de Wet openbaarheid van bestuur, stukken opgevraagd. Op 7 maart 2007 heeft de Staat gereageerd door het toezenden van stukken. Bij brief van 12 maart 2007 heeft de advocaat van [A. en B.] c.s. DCM gevraagd uit te leggen waarom geen Europese aanbesteding was gehouden voor fase 1 van de archeologische werkzaamheden. Bij brief van 3 april 2007 heeft de Staat op deze brief aan DCM gereageerd en aan [A. en B.] c.s. medegedeeld dat:
"(...) ons in de aanbesteding van het archeologisch onderzoek te Lomm niets onrechtmatigs is opgevallen en dat de regels zoals gesteld in de subsidiebeschikking zijn gevolgd."
2.7. Op 2 augustus 2007 heeft de advocaat van [A. en B.] c.s. de Staat opnieuw om informatie gevraagd. Bij brief van 23 augustus 2007 hebben [A. en B.] c.s. een antwoord ontvangen van de Rijksdienst voor archeologie, cultuurlandschap en monumenten met een uitleg waarom fase 1 niet Europees is aanbesteed. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft de advocaat van [A. en B.] c.s. gereageerd op deze brief van de Staat. In deze brief is ook melding gemaakt van fase 2, waarover het volgende is geschreven:
"Wederom is volledig voorbij gegaan aan de verplichte publicatie. Cliënte heeft daarin wel kunnen meedingen, maar uit de stukken blijkt dat de toetsing van de inschrijvingen aan de gunningscriteria niet transparant kan zijn uitgevoerd. Dat heeft zijn oorzaak in het feit dat een bestek ontbreekt en dat slechts sprake is van het vragen van een inschatting van de werkzaamheden en de kosten.
Over de criteria vermeldt de aanbesteder slechts:
"de criteria die wij zullen hanteren bij de beoordeling van de offertes en de uiteindelijke selectie van de uitvoerders zijn gebaseerd op kwaliteit en prijs van de offerte."
Het op deze manier zonder enige normatiek vergelijken van niet-bindende inschattingen kan bij een onbekende omvang van het werk uiteraard niet leiden tot een objectief vastgestelde keuze."
2.8. [A. en B.] c.s. constateren in de brief dat de Staat, zowel voor wat betreft fase 1 als voor wat betreft fase 2, in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld en verzoeken om te overleggen over een minnelijke regeling. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen.
3. Het geschil
3.1. [A. en B.] c.s. vorderen, kort samengevat:
1) een verklaring voor recht dat:
a) de overeenkomsten tot opgraving en directievoering onrechtmatig, want in strijd met het indertijd vigerende aanbestedingsrecht, zijn gesloten;
b) de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door DCM toe te staan zonder Europese aanbesteding de opdrachten te gunnen;
c) de Staat onrechtmatig heeft gehandeld omdat ten onrechte is verklaard dat DCM aan haar aanbestedingsverplichtingen heeft voldaan;
2) een verklaring voor recht dat de Staat met de punten 1a tot en met 1c onrechtmatig jegens [A. en B.] c.s. heeft gehandeld;
3) de veroordeling van de Staat tot het vergoeden van de door [A. en B.] c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4) de veroordeling van de Staat tot betaling van € 904,- wegens buitengerechtelijke kosten en van proceskosten.
3.2. [A. en B.] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat de Staat als subsidiegever aanbestedingsplichtig was voor de archeologische werkzaamheden en onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen door toe te staan dat DCM de opdrachten voor de archeologische werkzaamheden heeft gegund zonder daarbij Europees aan te besteden in overeenstemming met het aanbestedingsrecht. Voor wat betreft fase 2 baseren [A. en B.] c.s. hun vordering tevens op de stelling dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat de in het onderhandse gunningtraject overgelegde offertes op willekeurige gronden zijn beoordeeld.
3.3. De Staat voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Eisende partij
4.1. Zoals blijkt uit de door [A. en B.] c.s. overgelegde akte van cessie van 28 april 2010, heeft [B.] de activiteiten van de v.o.f. [A. & B.] per 1 januari 2008 op eigen naam en voor eigen rekening voortgezet en heeft de voormalige medevennoot van [B.], mevrouw [A.], alle huidige en toekomstige vorderingen in het kader van de liquidatie van de v.o.f. [A. & B.] aan [B.] overgedragen. Tot deze overgedragen vorderingen behoren de vorderingen die ten grondslag liggen aan rechtsgedingen die de v.o.f. [A. & B.] aanhangig heeft gemaakt. Op basis van deze akte van cessie, die in ieder geval op 17 mei 2010 door overlegging in deze procedure aan de Staat bekend is geworden, is de rechtbank van oordeel dat [B.], in ieder geval vanaf 17 mei 2010, de eigenaar is van de vorderingen die het onderwerp zijn van de onderhavige procedure. De v.o.f. [A. & B.] zal niet ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen omdat zij geen rechthebbende meer is van de vorderingen tot schadevergoeding op de Staat en daardoor ook geen belang meer bij heeft bij de gevraagde verklaringen voor recht.
Onrechtmatigheid van overeenkomsten tot directievoering
4.2. [A. en B.] c.s. hebben, tijdens de comparitie van 2 juni 2010, de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomsten tot directievoering Europees aanbesteed hadden moeten worden en onrechtmatig zijn gesloten, ingetrokken.
Verplichting tot aanbesteden archeologische werkzaamheden
4.3. Inmiddels staat tussen partijen vast dat de Staat zelf verantwoordelijk was voor de aanbesteding van de archeologische werkzaamheden te Lomm en dat DCM de opdrachten voor fase 1 en fase 2 van de archeologische werkzaamheden niet in naam van de Staat Europees heeft aanbesteed.
4.4. Geschil bestaat over de vraag of het gunnen van de archeologische werkzaamheden Europees had moeten worden aanbesteed. Uit artikel 1 onder Pro j sub 3 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") volgt dat van een overheidsopdracht voor diensten sprake is bij een opdracht die een combinatie is van diensten als bedoeld in bijlage 2 bij het Bao en van werken als bedoeld in bijlage 1 van het Bao, waarbij de werkzaamheden bijkomstig zijn ten opzichte van het verrichten van de diensten. Anders dan de Staat, is de rechtbank, met [A. en B.] c.s., van oordeel dat de graafwerkzaamheden bij het archeologisch onderzoek te Lomm ondergeschikt zijn aan de diensten. De rechtbank verwijst hiervoor naar de omschrijving van de werkzaamheden in het rapport van de ROB van 29 november 2004, waarin onder andere vermeld wordt dat het documenteren en registreren (tekenen, fotograferen, noteren, couperen waar nodig en nemen van monsters), en het later uitwerken door de projectleider/archeoloog, onderdeel uitmaken van de archeologische diensten. Op basis van deze omschrijving concludeert de rechtbank dat de graafwerkzaamheden voor het uiteindelijke resultaat geen zelfstandig doel dienen en ondergeschikt zijn aan de archeologische diensten. Het betoog van de Staat dat de graafwerkzaamheden 40% van het totale budget uitmaken en dat daarom de hele opdracht als een werk dient te worden beschouwd, wordt door de Staat onvoldoende met feiten toegelicht. Ook overigens komt dit verweer de rechtbank onbegrijpelijk voor, nu, met 40%, de graafwerkzaamheden nog steeds een geringer deel uitmaken van de totale opdracht dan de archeologische diensten. Gelet op de toepasselijkheid van artikel 1 onder Pro j sub 3 van het Bao, was de Staat verplicht erop toe te zien dat de opdrachten voor de archeologische werkzaamheden voor fase 1 en fase 2 te Lomm Europees werden aanbesteed, nu, onweersproken door partijen, de bedragen ruimschoots boven de drempelwaarde van € 133.000,- lagen.
Fase 1
4.5. Tussen partijen staat vast dat het werk in fase 1 is gegund nadat een beperkt aantal partijen was aangeschreven. Van enige (openbare) aanbesteding is geen sprake geweest. De Staat stelt zich op het standpunt dat [A. en B.] c.s. hun rechten om naar aanleiding van deze gunning procedures aan te spannen, hebben verwerkt.
4.6. Niet duidelijk is vanaf wanneer [A. en B.] c.s. op de hoogte zijn geweest van de gunning van de opdracht aan ADC. Nu de Staat op zichzelf niet heeft weersproken dat [A. en B.] c.s. hebben kennisgenomen van de gunning doordat zij op enig moment bemerkten dat archeologische werkzaamheden te Lomm werden uitgevoerd, gaat de rechtbank van dit tijdstip uit. Dit was dus op een moment waarop de opdracht voor fase 1 al was gegund en ADC met de uitvoering ervan was begonnen. [B.] heeft de Staat per brief van 21 november 2006 verzocht om informatie en op deze brief een antwoord gekregen bij brief van 24 januari 2007. De correspondentie tussen partijen om de situatie in kaart te brengen, waarbij DCM, de ROB, de Staat en ook de Rijksdienst voor archeologie, cultuurlandschap en monumenten betrokken waren, heeft bijna een jaar in beslag genomen. De rechtbank is van oordeel dat [A. en B.] c.s. hebben gedaan wat zij konden doen, namelijk informatie inwinnen om duidelijkheid over hun positie te krijgen en vervolgens een vordering tot schadevergoeding indienen. De rechtbank acht het niet waarschijnlijk dat, mede gezien de reactie van de Staat op het verzoek om informatie, [A. en B.] c.s. in staat zouden zijn geweest een goed toegelicht verzoek voor een voorlopige voorziening in te dienen op een moment dat dit nog van invloed had kunnen zijn op de uitvoering van fase 1. De rechtbank volgt de Staat dan ook niet in zijn betoog dat [A. en B.] c.s. hun rechten op het vorderen van schadevergoeding wegens het niet aanbesteden van de opdracht hebben verwerkt.
4.7. Evenmin volgt de rechtbank, gezien het gestelde onder 4.6, de Staat in zijn betoog dat [A. en B.] c.s. hun schade op enige wijze hadden moeten beperken. De rechtbank ziet geen feitelijke grondslag voor eigen schuld aan de zijde van [A. en B.] c.s.
4.8. Gelet op dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat de Staat (i) onrechtmatig heeft gehandeld jegens de v.o.f. [A. & B.] door DCM toe te staan fase 1 zonder Europese aanbesteding te gunnen en (ii) aansprakelijk is voor de schade die de v.o.f. [A. & B.] als gevolg hiervan heeft geleden, met de aantekening dat deze vordering tot schadevergoeding inmiddels aan [B.] is gecedeerd.
Schade fase 1
4.9. [A. en B.] c.s. stellen dat de omvang van de door hen geleden en nog te lijden schade nog niet valt vast te stellen. Daartoe verwijzen zij onder meer naar de schade die zij mogelijk nog zullen lijden doordat andere fasen niet openbaar zijn aanbesteed. De rechtbank is, mede gelet op hetgeen zij hierna overweegt, van oordeel dat in deze procedure alleen de schade geleden door het niet aanbesteden van fase 1 voor vergoeding in aanmerking komt.
4.10 Verder stellen [A. en B.] c.s. dat zij schade hebben geleden als gevolg van gemiste winst, gemiste dekking van overheadkosten en gemiste ervaring en referenties voor toekomstige aanbestedingen. Nu [A. en B.] c.s. deze schade nog slechts globaal hebben omschreven, zal de rechtbank de vordering tot verwijzing naar een schadestaatprocedure toewijzen. In deze schadestaatprocedure zullen [A. en B.] c.s. hun schade nader moeten toelichten, waarbij zij onder andere aannemelijk zullen moeten maken dat fase 1, na een eventuele aanbestedingsprocedure, aan hen zou zijn gegund. [A. en B.] c.s. hebben in ieder geval tot dusver hiervoor onvoldoende gesteld.
Fase 2
4.11. In fase 2 heeft de v.o.f. [A. & B.] ingeschreven op een openbare (niet Europese) aanbesteding. Voor zover het betoog van [A. en B.] c.s. er nog op gericht is dat zij de Staat het verwijt maken dat fase 2 niet Europees is aanbesteed, is de rechtbank van oordeel dat zij bij dit verwijt geen belang hebben, zoals [A. en B.] c.s. bij de comparitie ook hebben erkend. Zij hebben aan een openbare aanbesteding voor fase 2 kunnen deelnemen en hebben dus geen schade geleden als gevolg van de omstandigheid dat deze aanbesteding niet is aangemeld zoals voorgeschreven in de Europese regelgeving.
4.12. Bij akte ten behoeve van de comparitie hebben [A. en B.] c.s. aangevoerd dat het onrechtmatig handelen van de Staat in deze tweede fase met name bestaat in het beoordelen van de offertes op willekeurige gronden. De gunningcriteria waren kwaliteit en prijs van de offerte. [A. en B.] c.s. beklagen zich erover dat uit niets blijkt dat de Staat deze gunningcriteria ook werkelijk heeft gehanteerd.
4.13. De Staat verweert zich hiertegen en betoogt dat [A. en B.] c.s. gedurende de openbare aanbesteding van fase 2 zich niet hebben beklaagd over enig aspect van de procedure. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst de Staat onder meer naar de passage uit de brief van de advocaat van [A. en B.] c.s. van 31 augustus 2007, zoals geciteerd in 2.7. [A. en B.] c.s. schrijven in deze brief dat de v.o.f. [A. & B.] weliswaar heeft kunnen meedingen, maar dat uit de stukken blijkt
"dat de toetsing van de inschrijvingen aan de gunningscriteria niet transparant kan zijn uitgevoerd. Dat heeft zijn oorzaak in het feit dat een bestek ontbreekt en dat slechts sprake is van het vragen van een inschatting van de werkzaamheden en de kosten."
De Staat concludeert, op basis van deze passage, dat [A. en B.] c.s., na afloop van de gunning, gebreken opwerpen waarvan zij kennelijk geen hinder hebben ondervonden bij het opstellen van de offerte voor fase 2. Door aldus te handelen hebben [A. en B.] c.s. volgens de Staat hun recht prijsgegeven om zich daarover (achteraf) in een civiele bodemprocedure nog te kunnen beklagen.
4.14. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat een partij die nalaat over vermeende onduidelijkheden in de gestelde eisen, selectiecriteria en gunningcriteria vragen te stellen in de beginfase van de aanbestedingsprocedure, het risico loopt haar rechten ter zake van de vermeende schending te hebben verspeeld. Aan een beslissing over de mogelijke rechtsverwerking komt de rechtbank in deze zaak echter niet toe. Zij is namelijk van oordeel dat [A. en B.] c.s. tegenover het gemotiveerde verweer van de Staat, hun betoog dat de Staat bij deze gunning onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende hebben toegelicht. De enkele stelling, zonder nadere toelichting of gespecificeerd bewijsaanbod, dat niet blijkt dat de Staat de gunningcriteria in fase 2 werkelijk heeft gehanteerd, is onvoldoende. Dit geldt temeer nu de inhoud van de brief van 31 augustus 2007 erop lijkt te wijzen dat hun verwijt niet enkel de toepassing van de gunningcriteria betreft maar ook de gunningcriteria zelf. De vordering tot verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door DCM toe te staan fase 2 zonder Europese aanbesteding te gunnen, zal dan ook worden afgewezen.
Vordering 1c
4.15. De vordering tot verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld doordat ten onrechte is verklaard dat DCM aan haar aanbestedingsplichten heeft voldaan, zal de rechtbank afwijzen. [A. en B.] c.s. hebben immers onvoldoende toegelicht welke verklaring van de Staat zij precies voor ogen hebben en waarom een dergelijke verklaring jegens hen een onrechtmatige daad oplevert.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.16. [A. en B.] c.s. vorderen buitengerechtelijke incassokosten voor de werkzaamheden die erop gericht waren de Staat ervan te overtuigen dat hij onrechtmatig had gehandeld, tot een bedrag van € 904,- begroot volgens het rapport Voorwerk II. Daartoe stellen [A. en B.] c.s. onderzoek te hebben verricht en te hebben gecorrespondeerd met de Staat, met de ROB en met DCM. De Staat betwist niet dat deze werkzaamheden zijn verricht, maar stelt dat de gemaakte kosten proceskosten zijn die niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. De rechtbank is van oordeel dat de correspondentie die [A. en B.] c.s. hebben moeten voeren voorafgaand aan de procedure, mede als gevolg van het eerdere standpunt van de Staat dat van enige verplichting tot aanbesteden geen sprake was, meer heeft omvat aan werkzaamheden dan hetgeen vóór de aanvang van een geding ter voorbereiding daarvan in het algemeen redelijk en noodzakelijk kan worden geacht. Aan het verweer van de Staat dat [A. en B.] c.s. hun vordering tot het betalen van buitengerechtelijke incassokosten moeten specificeren, gaat de rechtbank voorbij, nu [A. en B.] c.s. het in het rapport Voorwerk II opgenomen forfaitaire bedrag vorderen en de rechtbank van oordeel is dat de kosten door [A. en B.] c.s. in redelijkheid zijn gemaakt en de hoogte ervan redelijk is in verhouding tot de mogelijk door [A. en B.] c.s. geleden schade. De rechtbank zal dan ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 904,- toewijzen.
Proceskosten
4.17. Nu elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, is compensatie van de proceskosten - in deze zin dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt - passend. De rechtbank zal aldus beslissen.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. verklaart de v.o.f. [A. & B.] niet ontvankelijk in haar vorderingen;
5.2. verklaart voor recht dat de Staat jegens [B.] onrechtmatig heeft gehandeld door DCM toe te staan zonder Europese aanbesteding de opdracht voor de archeologische werkzaamheden in fase 1 te gunnen;
5.3. veroordeelt de Staat tot de vergoeding aan [B.] van de door de v.o.f. [A. & B.] geleden schade in verband met het onder 5.2 bedoelde onrechtmatig handelen, nader op te maken en te vereffenen bij staat;
5.4. veroordeelt de Staat om aan [B.] te betalen de som van € 904,-;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. compenseert de kosten van dit geding en wel aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
5.7. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010.