Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 373380 / KG ZA 10-1007
Vonnis in kort geding van 18 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GMB Milieuwerken B.V.,
gevestigd te Opheusden,
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat, in het bijzonder Rijkswaterstaat Zuid-Holland),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Wegen B.V., regio West,
gevestigd te 's-Gravenhage,
verzoekster tot tussenkomst, danwel voeging in het incident,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'GMB', 'Rijkswaterstaat' en 'BAM'.
1. Het incident tot tussenkomst
BAM heeft primair verzocht om in de procedure tussen GMB en Rijkswaterstaat te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 7 oktober 2010 hebben GMB en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van BAM. BAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 18 mei 2010 heeft Rijkswaterstaat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het realiseren van de ontmanteling van slibdepot Hartelmond B2, gelegen aan de Plaatweg te Rotterdam, hierna ook te noemen 'de opdracht'. Dit slibdepot, waarin zuiveringsslib uit afvalwaterzuiveringsinstallaties is gestort, dient ontmanteld te worden in verband met de verbreding van de A15. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005, hierna te noemen 'ARW 2005' van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige aanbieding'.
2.2. Het voorwerp van de onder 2.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het 'Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure' van 17 mei 2010, hierna te noemen 'het Inschrijvingsdocument', alsmede in het bestek met zaaknummer 31038399.
2.3. In het Inschrijvingsdocument is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
"
(...)
2.3.3 Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
(...)
Kwalitatieve documenten
(...)".
2.4. Het in paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument genoemde 'LAP2' is de afkorting voor 'Landelijk afvalbeheerplan 2009-2021'. In het LAP2 zijn in paragraaf 5.2 'Voorkeursvolgorde voor afvalbeheer' de volgende verwerkingsmethoden genoemd:
"(...)
a. het ontstaan van afvalstoffen wordt voorkomen of beperkt (preventie);
b. bij het vervaardigen van stoffen, preparaten of andere producten wordt gebruik gemaakt van stoffen en materialen die na gebruik van het product geen of zo min mogelijk nadelige gevolgen voor het milieu veroorzaken (ontwerp voor preventie en ontwerp voor nuttige toepassing);
c. stoffen, preparaten of andere producten worden na gebruik als zodanig opnieuw gebruikt (nuttig toepassen door producthergebruik);
d. stoffen en materialen waaruit een product bestaat, worden na gebruik van het product opnieuw gebruikt (nuttige toepassing door materiaalhergebruik);
e. afvalstoffen worden toegepast met een hoofdgebruik als brandstof of voor een andere wijze van energieopwekking (nuttig toepassen als brandstof):
f. afvalstoffen worden verwijderd door deze te verbranden op land (verbranden als vorm van verwijderen);
g. afvalstoffen worden gestort (verwijderen: storten).".
2.5. In het bij het LAP2 behorende 'Sectorplan 16 Waterzuiveringsslib' is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
"(...)
II Minimumstandaard voor verwerking
De minimumstandaard voor de be- en verwerking van afvalwaterzuiveringsslib niet zijnde slibben van afvalwater uit de voedings- en genotmiddelenindustrie is thermisch verwerken, al dan niet na voordrogen, leidend tot oxidatie van het organisch materiaal.
Dit houdt in dat verbranding in verschillende typen installaties - al dan niet in combinatie met biologische dan wel thermische voordroging - is toegestaan. Ook vergassen gevolgd door nuttige toepassing van het verkregen gas is toegestaan.
Natte oxidatie en pyrolyse/smelten zijn op basis van de gegevens van de Milieu-Effect Rapportage ten behoeve van LAP1 niet toegestaan. Ook drogen of anderszins bewerken voorafgaand aan storten is niet toegestaan.
(...)".
2.6. GMB heeft een inschrijving voor de opdracht bij Rijkswaterstaat ingediend, evenals BAM.
2.7. Bij brief van 23 juni 2010 heeft GMB - voor zover thans van belang - het volgende aan Rijkswaterstaat meegedeeld:
"(...)
Conclusie
GMB is van mening dat dit materiaal moet worden gekarakteriseerd als zuiveringsslib met euralcode 19.08.05 en dat dit materiaal uitsluitend zou moeten worden verwerkt volgens het LAP en de besteksdocumenten zouden hier naar onze mening op moeten worden aangepast.
(...)".
2.8. Ter zake van de opdracht zijn in totaal vier Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers.
2.9. Naar aanleiding van de onder 2.7. bedoelde brief is paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument in de vierde Nota van Inlichtingen als volgt aangepast:
Inschrijvingsdocument in de vierde Nota van Inlichtingen
2.10. Bij brief van 29 juli 2010 heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het volgende aan GMB meegedeeld:
"(...)
Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing behelst dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan ondernemer Bam Wegen BV uit Den Haag.
U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden(en):
* Op basis van de EMVI-beoordeling (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is de beoordeling op basis van het criterium 'economisch meest voordelige inschrijving') komt Bam Wegen BV uit Den Haag voor de opdracht in aanmerking. Zijn score van de kwaliteitscriteria is: € 1.000.000,00 en zijn score van de prestatiecriteria is € 30.400.000,00. Deze scores in combinatie met de aangeboden prijs van
* € 9.900.000,00 hebben tot gevolg dat de aanbieding van Bam Wegen BV uit Den Haag de economisch meest voordelige is
In bijlage treft u hierbij aan een overzicht van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van alle inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores terzake de gunningscriteria.
(...)".
Uit de bij deze brief als bijlagen opgenomen overzichten blijkt dat GMB heeft aangeboden de opdracht uit te voeren voor een aanneemsom van € 18.000.000,--.
2.11. Bij brief van 2 augustus 2010 heeft GMB aan Rijkswaterstaat kenbaar gemaakt dat zij eraan twijfelt of BAM met de door haar opgegeven methode van verwerking voldoet aan het LAP2. Daarbij heeft zij Rijkswaterstaat verzocht voor GMB inzichtelijk te maken op welke wijze BAM heeft aangetoond bij de uitvoering van het werk te voldoen aan het knock out-criterium in het Inschrijvingsdocument.
2.12. Op 4 augustus 2010 heeft Rijkswaterstaat schriftelijk op de onder 2.11. bedoelde brief gereageerd. Voor zover thans van belang heeft zij daarbij het volgende aan GMB meegedeeld:
"(...)
Ik deel uw zienswijze niet dat ik in het kader van transparantie u inzage dient te verschaffen in aanbiedingen van derden, temeer daar u met een bewering komt, die geenszins onderbouwd is. (...) Deze gegevens zijn mij voorts vertrouwelijk verstrekt en bevatten bedrijfseigen info van andere inschrijvers.(...)".
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. GMB vordert - zakelijk weergegeven - primair Rijkswaterstaat te veroordelen de inschrijving van BAM uit te sluiten en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver dan GMB; subsidiair Rijkswaterstaat te gebieden aan GMB inzage te verstrekken in de rapportage 'Methode van uitvoering' van BAM, althans zodanige gegevens te verstrekken dat daaruit blijkt naar welke verwerkingsinstelling het zuiveringsslib door BAM zal worden overgebracht en Rijkswaterstaat te verbieden tot definitieve gunning aan BAM of een derde over te gaan voordat een termijn van vijftien dagen is verstreken na het verstrekken van deze informatie; meer subsidiair Rijkswaterstaat te gebieden de onderhavige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden, alsmede primair en (meer) subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van GMB, een en ander met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.
3.2. Daartoe stelt GMB het volgende. In verband met het substantiële prijsverschil tussen de inschrijving van GMB en die van BAM heeft GMB Rijkswaterstaat verzocht gemotiveerd aan te geven of BAM aan het gestelde knock out-criterium voldoet, hetgeen Rijkswaterstaat ten onrechte heeft geweigerd. Rijkswaterstaat dient GMB immers de mogelijkheid te bieden om het gunningsvoornemen op objectieve wijze te toetsen. GMB stelt zich op het standpunt dat het prijsverschil vooralsnog uitsluitend verklaard kan worden indien de aanbieding van BAM gebaseerd is op het storten van het zuiveringsslib, welke verwerkingsmethode echter volgens het LAP2 niet is toegestaan. De door GMB aangeboden prijs is representatief voor de opdracht, zodat de inschrijfsom van BAM ver buiten de bandbreedte valt van de prijzen die voor een opdracht als de onderhavige gerekend kunnen worden. Rijkswaterstaat heeft het verzoek van GMB om informatie niet gehonoreerd. Echter, juist nu het gaat om een knock out-criterium is GMB van mening dat zij recht heeft op inzage in de methode en de locatie van verwerking door BAM. Anders dan Rijkswaterstaat heeft meegedeeld, kan van bedrijfsvertrouwelijke informatie geen sprake zijn. Het zuiveringsslib is een afvalstof die moet worden afgevoerd naar een erkende verwerker, die daarvoor over een geldige vergunning dient te beschikken. Deze vergunningen zijn volledig openbaar, zodat GMB op het moment dat zij weet waar het zuiveringsslib verwerkt zal worden, op eenvoudige wijze kan vaststellen of de opdracht conform het LAP2 zal worden uitgevoerd. Door GMB informatie te onthouden handelt Rijkswaterstaat in strijd met het transparantiebeginsel en schendt hij zijn motiveringsplicht.
3.3. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. BAM vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van GMB in de hoofdzaak af te wijzen, Rijkswaterstaat te gebieden het gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot sluiten van een overeenkomst met BAM, een en ander met veroordeling van GMB in de proceskosten.
3.5. Verkort weergegeven voert BAM daartoe aan dat haar inschrijving geldig is en dat door de door GMB aanhangig gemaakte kort geding-procedure de (definitieve) gunning aan BAM in gevaar kan komen, zodat voor haar de kans bestaat dat zij de aanbestede opdracht niet daadwerkelijk uit kan voeren.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van GMB en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van BAM hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde of BAM geldig voor de opdracht heeft ingeschreven, of GMB er recht op heeft om het gunningsvoornemen van Rijkswaterstaat te controleren aan de hand van door Rijkswaterstaat beschikbaar te stellen informatie en of Rijkswaterstaat, door de verlangde informatie niet aan GMB te verstrekken, in strijd met het transparantiebeginsel handelt of zijn motiveringsverplichting schendt.
4.2. GMB heeft zich op het standpunt gesteld dat zij recht heeft op informatie van Rijkswaterstaat op grond waarvan zij kan toetsen of de inschrijving van BAM voldoet aan het bepaalde in artikel 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument. Volgens GMB is het prijsverschil tussen de inschrijving van BAM en die van haarzelf dermate groot dat dit enkel verklaard kan worden doordat BAM als verwerkingsmethode voor de opdracht het storten van het zuiveringsslib hanteert, hetgeen in strijd is met artikel 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument. De prijsopgave van BAM is voorts zo laag dat deze buiten de bandbreedte valt van de prijzen die normaal gesproken voor een opdracht als de onderhavige worden berekend, zodat Rijkswaterstaat de inschrijving van BAM reeds op grond daarvan had moeten passeren, aldus GMB.
4.3. Rijkswaterstaat heeft ter zitting onbetwist naar voren gebracht dat de inschrijvers voor de uitvoering van de opdracht konden kiezen uit een aantal in het LAP2 genoemde verwerkingsmethoden, waarbij op grond van hiervoor onder 2.5. genoemde sectorplan geldt dat thermische verwerking (verbranding) van het zuiveringsslib het minimumvereiste is. Genoegzaam gebleken is dat de inschrijving van GMB voor de opdracht gebaseerd is op thermische verwerking van het zuiveringsslib en dat de verwerkingsmethode van BAM uitgaat van een zogenaamde 'nuttige toepassing' door materiaalhergebruik, hetgeen één van de in het LAP2 genoemde verwerkingsmethoden is. Anders dan GMB heeft gesteld kan het prijsverschil tussen de inschrijvingen van GMB en BAM dan ook niet worden verklaard doordat BAM in strijd met het Inschrijvingsdocument als verwerkingsmethode het storten van het zuiveringsslib moet hebben gehanteerd, zodat de inschrijving van BAM niet reeds daarom ongeldig is. GMB heeft gesteld dat BAM ook met de gekozen verwerkingsmethode 'nuttige toepassing' in strijd met het LAP2 heeft ingeschreven, nu hiervoor geen vergunning kan worden verkregen. In dat verband heeft Rijkswaterstaat onbetwist naar voren gebracht dat (mede) aan de hand van de door BAM verstrekte relevante gegevens van de verwerker van het zuiveringsslib, waaronder naar voorlopig oordeel de benodigde vergunningen dienen te worden begrepen, getoetst is of de inschrijving van BAM voldoet aan het LAP2. Vooralsnog zijn er dan ook geen aanwijzingen dat BAM, danwel de door haar in te schakelen verwerker, niet over de benodigde vergunning(en) beschikt. Overigens wordt daarbij overwogen dat voor zover BAM bij de uiteindelijke uitvoering van de opdracht de verwerkingsmethode 'nuttige toepassing' niet kan handhaven omdat zij niet beschikt over de benodigde vergunning en zij zou moeten terugvallen op bijvoorbeeld verbranding van het zuiveringsslib, de financiële gevolgen daarvan voor rekening van BAM komen. Anders dan GMB heeft gesteld volgt uit het voorgaande naar voorlopig oordeel dan ook niet dat Rijkswaterstaat de inschrijving van BAM ten onrechte als geldig en als de economisch meest voordelige heeft aangemerkt.
4.4. In artikel 2.27.1 ARW 2005 is bepaald dat indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten diensten abnormaal laag lijkt, een aanbesteder aan een inschrijver kan verzoeken de inschrijving te verduidelijken. Rijkswaterstaat heeft echter voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat de door BAM opgegeven prijs weliswaar scherp is, maar dat deze niet als abnormaal laag gekwalificeerd hoeft te worden, zodat zij BAM niet om nadere inlichtingen hoefde te vragen. Ter zitting is voorshands voldoende gebleken dat de door BAM gekozen verwerkingsmethode goedkoper is dan verbranding. In dat verband heeft BAM ter zitting onbetwist naar voren gebracht dat zij bij de bepaling van haar prijs ook is uitgegaan van een kleinere hoeveelheid te verwerken zuiveringsslib dan door Rijkswaterstaat geïndiceerd en dat zij door prijsafspraken met derden een lagere prijs heeft kunnen aanbieden. Naar voorlopig oordeel is hiermee een voldoende verklaring gegeven voor het prijsverschil tussen de inschrijvingen van GMB en BAM.
4.5. In het licht van het voorgaande heeft GMB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende concrete aanwijzingen op grond waarvan Rijkswaterstaat verplicht zou zijn tot afgifte van documenten aan GMB, zoals GMB heeft gevorderd. Dat Rijkswaterstaat het transparantiebeginsel en zijn motiveringsverplichting heeft geschonden, zoals GMB heeft gesteld, is voorshands niet gebleken. Daarbij is van belang dat Rijkswaterstaat zijn voornemen tot gunning van de opdracht aan BAM bij brief van 29 juli 2010 aan GMB kenbaar heeft gemaakt en dat hij daarbij gemotiveerd heeft aangegeven waarom de opdracht niet aan GMB wordt gegund. Voorts speelt een rol dat Rijkswaterstaat vooralsnog voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door GMB verlangde documenten bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten, onder meer in verband met de prijsafspraken die BAM met derden heeft gemaakt. De enkele stelling van GMB dat voor iedere verwerkingsmethode vergunningen nodig zijn en dat deze vergunningen altijd openbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden.
4.6. Gelet op het voorgaande is voorshands voldoende gebleken dat de inschrijving van BAM voldoet aan paragraaf 2.3.3 van het Inschrijvingsdocument, dat de door BAM genoemde prijs niet abnormaal laag is en dat Rijkswaterstaat niet gehouden is informatie met betrekking tot de inschrijving van BAM aan GMB te verstrekken. De vorderingen van GMB worden daarom afgewezen, met veroordeling van GMB - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van Rijkswaterstaat, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
4.7. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan BAM, brengt voormelde beslissing mee dat BAM geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. BAM zal worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet GMB in haar verhouding tot BAM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van BAM was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. GMB zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van BAM, alsmede in de gevorderde nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van GMB af;
- wijst de vorderingen van BAM af;
- veroordeelt BAM voor wat betreft de door haar jegens Rijkswaterstaat ingestelde vorderingen in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt GMB in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als BAM telkens op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt GMB tevens in de nakosten van BAM, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met
€ 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van Rijkswaterstaat en BAM de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2010.
mvt