Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376032 / KG ZA 10-1150
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAGO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerlen,
eiseres,
advocaat mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Landbouw, Natuur en
Voedselkwaliteit en het Ministerie van Economische Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
STAATSBOSBEHEER,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
gedaagden,
advocaat mr. J.S. Honée te 's-Gravenhage,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOM SCHOONHOUDEN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
tussenkomende partij,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Hago", "de Staat" (enkelvoud) en "Gom".
1. Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
Gom heeft verzocht te mogen tussenkomen, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 19 oktober 2010 hebben Hago en de Staat verklaard op zichzelf geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering, zij het dat vooral Hago daarbij enige kanttekeningen heeft geplaatst. Gom is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Staat is een Europese, niet openbare, aanbesteding gestart betreffende schoonmaak, glasbewassing, sanitair, schoonloopmatten en ongediertebestrijding ten behoeve van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Staatsbosbeheer, het Ministerie van Economische Zaken en het Centraal Planbureau. Op de aanbesteding is het Besluit aanbesteding voor overheidsopdrachten van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
2.2. Het bestek vermeldt, voor zover hier van belang:
"(...)
Doel van de aan te besteden opdracht is het sluiten van een contract met één dienstverlener per regio (in totaal zijn er 4 regio's) (.....)
(.....)
Met de partij welke als tweede is geëindigd in een bepaalde regio, zal een schaduwcontract worden getekend. Bij wanprestatie van de eerst gecontracteerde dienstverlener, gebaseerd op het niet of onvoldoende nakomen van gemaakte afspraken, zal Opdrachtnemer per aangetekend schrijven een waarschuwing ontvangen. Bij de tweede waarschuwing hebben de aanbestedende diensten de bevoegdheid om het contract te ontbinden Dan treedt automatisch nummer twee op als nieuwe dienstverlener (partij met wie een schaduwcontract is getekend) van het desbetreffende perceel van deze aanbesteding en gaat bovengenoemde werkzaamheden op die locatie verrichten. (.....)
(.....)
De vier regio's bestaan uit:
1. Regio Randstad
2. Regio Noord
3. Regio Midden
4. Regio Zuid
(.....)
De beoordeling
Gunningseisen
(.....)
KWALITATIEVE CRITERIA - BEANTWOORDING GESTELDE VRAGEN
De kwalitatieve criteria zullen worden beoordeeld door de leden van een vooraf geselecteerde werkgroep. Ieder lid beoordeeld afzonderlijk de vragen en kent afzonderlijk punten toe. De behaalde score per vraag betreft de uiteindelijke unaniem door de leden toegekende score van de werkgroep. De vragen gelden voor alle ingeschreven regio's en behoeven slechts eenmaal te worden in gediend.
Vragen
Vraag 1:
Geef aan hoe uw organisatie in de praktijk invulling zal gaan geven omtrent de inzet van de Dagelijkse Kwaliteitscontroles (DKS) bij de Opdrachtgever? In uw antwoord moeten de volgende elementen zijn uitgewerkt: frequentie, communicatie, personeel, actieplannen (sturing) en terugkoppeling (max. 3 A4-tjes).
Per bovengenoemd element kunnen er maximaal 30 punten (voorzieningenrechter: bedoeld wordt 40 punten) behaald worden, de toekenning van de punten vindt plaats op basis van:
Antwoord: Niet realistisch en niet inzichtelijk omschreven = 0 punten
Antwoord: Matig realistisch en matig inzichtelijk omschreven = 20 punten
Antwoord: Realistisch en inzichtelijk omschreven = 40 punten
(.....)
Gunning vindt plaats aan de inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald, van de maximaal te behalen 1000 punten.
(.....)
Gelijktijdig met het bekendmaken van de gunningsbeslissing aan degene met wie de mededeling van gunning wordt gezonden, zullen de afgewezen Inschrijvers van die beslissing in kennis worden gesteld. Zij ontvangen daarover een brief met een korte motivering voor de reden van afwijzing. Door iedere belanghebbende kan voorts nadere informatie worden ingewonnen bij de vermelde contactpersoon.
(.....)"
2.3. Op de aanbesteding hebben 10 bedrijven ingeschreven, waaronder Hago en Gom.
2.4. Bij brief van 9 september 2010 heeft de Staat aan Hago - onder andere - het volgende bericht:
"(.....)
Uw organisatie heeft ingeschreven voor de regio's Randstad, Noord, Midden en Zuid. Ik deel u hierbij mede dat de opdracht voor alle regio's niet aan uw organisatie zal worden gegund. Wel is uw organisatie voor ALLE regio's als tweede geëindigd en zal voor alle regio's met u een schaduwovereenkomst worden afgesloten.
(...)
Hieronder treft u het aantal door u behaalde punten voor de regio Noord.
regio Noord
(.....)
Hieronder treft u het aantal door u behaalde punten voor de regio Zuid.
regio Zuid
In de bijlage behorende bij deze brief vindt u uw scores gespecificeerd terug met een toelichting op die scores waarom u niet het maximale aantal punten heeft gescoord. (.....)
(.....)
Ik ben voornemens de opdracht voor de regio Noord te gunnen aan Gom Schoonmaak B.V. te Schiedam (voorzieningenrechter: bedoeld wordt Gom). Zij behaalden een totaalscore van 915,80 punten voor deze regio. (.....)
(.....)
Ik ben voornemens de opdracht voor de regio Zuid te gunnen aan Gom Schoonmaak B.V. te Schiedam (voorzieningenrechter: bedoeld wordt Gom). Zij behaalden een totaalscore van 938,52 punten voor deze regio. (.....)"
2.5. De hiervoor bedoelde bijlage bij de brief van de Staat van 9 september 2010 vermeldt onder meer:
"Vraag 1 Inzet DKS
(.....)
Inzet DKS
"
2.6. Bij brief van 12 oktober 2010 heeft de Staat - na een herbeoordeling - Hago een nadere toelichting doen toekomen met betrekking tot de gunningsbeslissing.
3. Het geschil
3.1. Hago vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
I. de Staat - op verbeurte van een dwangsom - te gebieden over te gaan tot gunning van de opdrachten betreffende de regio's Noord en Zuid aan Hago;
subsidiair:
II. de Staat te verbieden over te gaan tot gunning van die opdrachten aan Gom, dan wel enige andere marktpartij dan Hago en - voorzover reeds is overgegaan tot gunning - de Staat te gebieden de opdracht of overeenkomst met Gom dan wel enige andere marktpartij dan Hago op te zeggen of te ontbinden en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht, met gebod Hago daarbij op deugdelijke wijze in aanmerking te laten komen voor de opdracht, een en ander op verbeurte van een dwangsom;
dan wel
III. de Staat - op verbeurte van een dwangsom - te gebieden de aanbesteding te staken, gestaakt te houden en in te trekken;
meer subsidiair:
IV. de Staat - indien en voor zover de opdracht al (definitief) aan een andere marktpartij dan Hago is gegund - te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 100.000,--;
dan wel
V. een in goede justitie te bepalen veroordeling;
in alle gevallen:
VI. veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met rente.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Hago daartoe - samengevat - het volgende aan.
Met het oog op de beoordeling van de kwalitatieve criteria diende - volgens het bestek - bij de beantwoording van de vraag betreffende "Inzet DKS" een vijftal elementen te worden uitgewerkt, te weten (i) "frequentie", (ii) "communicatie", (iii) "personeel", (iv) "actieplannen (sturing)" en (v) "terugkoppeling". Blijkens de bijlage bij de brief van 9 september 2010, waarbij de (voorlopige) gunningsbeslissing werd bekendgemaakt, heeft de Staat het element "terugkoppeling" weer onderverdeeld in een tweetal subelementen c.q. sub-subcriteria, te weten "online informatiesystemen (benoemen)" en "rapportages noemen en beschrijven". Deze subelementen waren tevoren niet bekend gemaakt aan de (potentiële) inschrijvers, hetgeen wel had moeten gebeuren. Als Hago tijdig bekend was geweest met die subelementen, had zij haar inschrijving anders ingericht en had zij voor wat betreft het element "terugkoppeling" maximaal gescoord met 40 punten, terwijl aan haar nu slechts 20 punten zijn toegekend. Dat geldt te meer nu Hago over een "online informatiesysteem" beschikt. Voor wat betreft de regio's Noord en Zuid zijn de verschillen tussen de winnaar (Gom) en Hago zeer gering en zelfs zodanig dat Hago die percelen zou hebben "gewonnen" wanneer zij 40 punten zou hebben gescoord ter zake van het element "terugkoppeling". Bovendien heeft de Staat zijn beslissing niet deugdelijk gemotiveerd, zodat een behoorlijke controle achteraf niet goed mogelijk is en niet kan worden uitgesloten dat sprake is geweest van favoritisme en/of willekeur. Aldus heeft de Staat gehandeld in strijd met de beginselen van gelijkheid, objectiviteit en transparantie en daarmee de regels van het aanbestedingsrecht geschonden. Hago is daardoor benadeeld. Voor zover de regio's Noord en Zuid al definitief zijn gegund aan een ander dan Hago, maakt Hago aanspraak op een voorschot op de door haar geleden schade van € 100.000,--.
3.3. De Staat en Gom hebben de vorderingen van Hago gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zullen hun verweren hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Voor de goede orde stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop:
- het onderhavige aanbestedingsgeschil heeft betrekking op slechts twee van de vier percelen, te weten de regio's Noord en Zuid;
- de hier aan de orde zijnde bezwaren van Hago zien enkel op de beoordeling van het element "terugkoppeling";
- in de dagvaarding heeft Hago (onder 24) aangevoerd dat de Staat in zijn brief van 9 september 2010 heeft aangegeven voornemens te zijn de opdrachten te gunnen aan Gom Schoonmaak B.V., zijnde een niet-bestaande vennootschap; na verweer van de Staat en Gom heeft Hago die stelling laten varen, zodat ervan kan worden uitgaan dat de Staat voornemens is de opdrachten te gunnen aan Gom.
4.2. De eerste kwestie die aan de orde moet komen betreft de vraag of "online informatiesystemen (benoemen)" en "rapportages noemen en beschrijven" moeten worden aangemerkt als subelementen (sub-subcriteria) van het element (subcriterium) "terugkoppeling" bij de vraag "Inzet DKS" en, zo ja, of die subelementen direct bij de start van de aanbesteding althans tijdig vóór de sluiting van de inschrijftermijn bekend hadden moeten worden gemaakt aan de potentiële inschrijvers. De Staat heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Volgens hem betreffen dat aspecten c.q. aandachtspunten die een rol speelden bij de beoordeling door de werkgroep van de verschillende inschrijvingen, waaraan geen specifiek "prijskaartje" hing. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
4.3. Aangenomen moet worden dat als gevolg van (vrijwel) iedere concrete toepassing van kwalitatieve gunningscriteria een verdere inkleuring van de beoordeling ontstaat, aangezien de concrete verschillen tussen de aanbiedingen pas zichtbaar maken waar de gunningscriteria onderscheidend vermogen hebben. Het duiden van die verschillen betekent echter nog niet dat sprake is van nieuwe beoordelingsmodaliteiten (Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 427). In voormelde zin moeten de aandachtspunten "online informatiesystemen (benoemen)" en "rapportages noemen en beschrijven" worden beschouwd. Zij vormen als het ware een verdere inkleuring (door de werkgroep) van het element "terugkoppeling", aan de hand waarvan de diverse offertes op dat punt tegen elkaar konden worden afgezet.
4.4. Verder is van belang dat de vraag aangaande "Inzet DKS" een open vraag betreft, waarbij de inschrijvers de vrije ruimte kregen om zo volledig en concreet mogelijk aan te geven hoe hun bedrijf praktische invulling zou geven aan de (blijkbaar) verlangde dagelijks kwaliteitscontroles. Van de Staat behoefde niet te worden verwacht dat hij op voorhand exact zou omschrijven op welke wijze aan de "terugkoppeling" vorm moet worden gegeven. Daarmee zou immers iedere concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald. De verantwoordelijkheid om die vraag zo goed mogelijk te beantwoorden lag geheel bij de inschrijvers. Hago heeft moeten (kunnen) begrijpen dat het er bij de beantwoording van die vraag voor wat betreft het element "terugkoppeling" om ging zo concreet en volledig mogelijk te beschrijven op welke wijze en met welke frequentie de terugkoppeling van die controles zou gaan plaatsvinden (zowel intern als extern). In de huidige tijd is niet onlogisch dat het gebruik van een (online) informatiesysteem daarbij een rol zou kunnen spelen. Uit haar verklaring op de zitting volgt dat Hago zich dat ook heeft gerealiseerd, maar dat zij het - bij haar in gebruik zijnde - online informatiesysteem bewust buiten beschouwing heeft gelaten bij de beantwoording van de vraag. Dit komt geheel voor haar risico. Daarnaast is evident dat een inschrijver bij de beantwoording van de vraag zijn rapportages noemt en beschrijft. Hago lijkt dat ook niet te betwisten.
4.5. Het voorgaande betekent dat sprake is van een toegestane (interne) structurering van de toepassing van de criteria door de werkgroep, zodat Hago niet kan worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van subelementen c.q. sub-subcriteria die vooraf bekend hadden moeten worden gemaakt aan de (potentiële) inschrijvers (Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 427).
4.6. Hago heeft verder aangevoerd dat zij ter zake van het element "terugkoppeling" 40 punten had moeten scoren en geen 20, zoals de werkgroep heeft toegekend. Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat, waar het hier gaat om de beoordeling van een kwalitatief criterium, aan enige mate van subjectiviteit van de werkgroep niet valt te ontkomen. Dat staat weliswaar (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar - op zichzelf - behoeft het nog niet mee te brengen dat daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitscriteria hij moet voldoen en (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld. Daar komt bij dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Aan de - deskundige - beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund. Slechts in geval van aperte - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden is plaats voor ingrijpen door de rechter. Het is bovendien niet aan de rechter om op grond van eigen onderzoek de verschillende scores van de gegadigden vast te stellen.
4.7. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.4. is overwogen, moet worden aangenomen dat aan bedoelde twee voorwaarden is voldaan. Voor wat betreft de objectiviteit van de beoordeling klemt dat te meer nu er tien inschrijvingen waren, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de werkgroep een grondige vergelijking heeft kunnen maken tussen de verschillende aanbieders voor wat betreft de door hen te leveren kwaliteit op het gebied van "terugkoppeling". Daarbij komt - naar de Staat ter zitting nog toelichtte - dat er sprake is van een voldoende zorgvuldige door de werkgroep gehanteerde procedure, waaraan nog toe te voegen valt dat de werkgroep ook nog een herbeoordeling heeft uitgevoerd met hetzelfde eindresultaat.
4.8. Op grond van het vorenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de werkgroep in redelijkheid tot de door Hago bestreden score van 20 punten heeft kunnen komen.
4.9. Aan de stelling van Hago dat de Staat niet heeft voldaan aan de op hem rustende motiveringsverplichtingen voor wat betreft de gunningsbeslissing gaat de voorzieningenrechter eveneens voorbij. Immers op grond van het bestek diende de Staat Hago te voorzien van een "korte motivering voor de reden van afwijzing". Daaraan voldoet de bijlage bij de brief van de Staat van 9 september 2010. Uit de daarin gegeven (korte) bewoordingen heeft Hago kunnen afleiden dat de Staat in haar nadeel vond spreken dat zij zich voor wat betreft te "terugkoppeling" niet zou bedienen van een online informatiesysteem en dat zij de (soorten) rapportages niet volledig heeft genoemd en beschreven. Bovendien heeft de Staat - na het uitbrengen van de dagvaarding - zijn beslissing/motivering nog (uitgebreid) nader toegelicht in zijn brief aan Hago van 12 oktober 2010. Deze toelichting acht de voorzieningenrechter toelaatbaar, in die zin dat zij kan worden meegewogen bij de door hem te nemen beslissing. Die toelichting bevat geen nieuwe aspecten waardoor Hago zou kunnen zijn verrast en is tijdig voor de zitting aan Hago bekendgemaakt (Pijnacker Hordijk e.a. vierde druk, pag. 530 e.v.). Onder die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat de Staat heeft voldaan aan zijn motiveringsplicht.
4.10. De slotsom is dat alle bezwaren van Hago van de hand worden gewezen en dat haar vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Hago - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - veroordeeld in de proceskosten van zowel de Staat als Gom. Het - op zichzelf niet betwiste - verzoek van Gom om Hago te veroordelen in de nakosten zal eveneens worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Hago in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Gom (telkens) begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Hago in de nakosten aan de zijde van Gom, forfaitair begroot op
€ 131,-- aan salaris advocaat, met dien verstande dat, indien en voor zover Hago niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Gom aan Hago is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
- veroordeelt Hago in de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf veertien dagen na de datum waarop dit vonnis is gewezen;
- verklaart de veroordelingen betreffende de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.
jvl