Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 372526 / KG ZA 10-949
Vonnis in kort geding van 7 oktober 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van Haaften-Van Oord B.V. ,
gevestigd te Werkendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aannemingsbedrijf Verboon Maasland B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
eisers,
advocaat mr. E. Grabandt te Den Haag,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Provincie Zuid-Holland,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de Combinatie van Haaften' en 'de Provincie'.
1. Het verloop van de procedure.
De voorzieningenrechter heeft de Provincie ter terechtzitting van 7 september 2010 in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen. Na ontvangst van deze stukken is de Combinatie van Haaften in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brief van 14 september 2010 heeft de voorzieningenrechter de raadsman van de Provincie verzocht te reageren op een in die brief genoemd punt, waarna de raadsvrouw van de Combinatie van Haaften in de gelegenheid is gesteld haar reactie daarop te geven. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 september 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. De Provincie heeft een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor het baggeren van de Oude Rijn, het Rijn Schiekanaal, de Zijl en de Kaag in de provincie Zuid-Holland.
2.2. De aanbestedingsstukken bestaan uit het Bestek met nummer 188 van 2009 (hierna: het bestek), een Gunningsleidraad, een memo van 23 maart 2010 en twee nota's van inlichtingen.
2.3. Op de aanbesteding is de Algemene Richtlijn Werken 2005 (ARW) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.4. In het bestek is in artikel 0.04 lid 3, voor zover relevant, het navolgende bepaald:
"b) Met betrekking tot de technische bekwaamheid dient de inschrijver:
- een opgave te leveren van ten minste 2 door de Inschrijver gedurende de laatste vijf jaar vergelijkbare uitgevoerde en opgeleverde baggerwerken met een minimale aanneemsom van
€ 2.000.000,00 per werk waarbij meer dan 100.000 in-situ m3 per werk vanuit een vaarweg voor de beroepsvaart gebaggerd is binnen een periode van 12 maanden uitgevoerd binnen Europa."
2.5. In de Gunningsleidraad zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen:
"De inschrijver laat middels een uitvoeringsplan zien op welke wijze hij het werk aan wenst te pakken, waarmee hij inzicht geeft in de kwaliteit van de uitvoeringswijze, de beheersbaarheid en de systematiek van het werk.
Het plan van aanpak dient op dit onderdeel in ieder geval te bevatten:
(...)
* Benoemen van de erkende eindverwerkingslocaties, overleggen van een schrijven van deze eindverwerkingslocaties dat deze de specie van dit werk op basis van het bijgevoegde waterbodemonderzoek wil en zal ontvangen".
2.6. Ten aanzien van de beoordelingsprocedure is in de Gunningsleidraad onder meer het navolgende bepaald:
"Allereerst worden de inschrijvingen getoetst aan de algemene eisen die in het bestek vermeld zijn.
Vervolgens worden de inschrijvingen die voldoen aan de bestekseisen inhoudelijk beoordeeld op kwalitatieve aspecten zoals beschreven in deze leidraad, waarbij geldt dat ze minimaal moeten voldoen aan de eisen die in deze gunningleidraad vermeld zijn. Een score lager dan een 6 betekent dat de inschrijving op dat aspect niet voldoet aan de minimale eisen: deze inschrijving wordt door de aanbestedende dienst terzijde gelegd."
2.7. Op 29 april 2010 heeft de Provincie tijdens een bijeenkomst de beoordeling van de inschrijvingen bekend gemaakt. Daarbij is de Combinatie Dosco Baggerwerken B.V. en J.P. Schilder, Bagger- hei en grondwerken B.V. (hierna: Dosco/Schilder) als meest voordelige inschrijving beoordeeld en de Combinatie van Haaften als tweede.
2.8. Op 27 mei 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Combinatie van Haaften en de Provincie. Tijdens dit gesprek heeft de Provincie een toelichting gegeven op de uitslag en de beoordeling van de inschrijvingen.
2.9. Bij brief van 2 juni 2010 heeft de Combinatie van Haaften aan de Provincie bericht dat tijdens het gesprek op 27 mei 2010 door de Provincie is aangegeven dat niet alle inschrijvers de eindverwerkingslocaties specifiek hebben omschreven, reden waarom de Combinatie van Haaften zich afvraagt of deze inschrijvingen niet terzijde gelegd hadden moeten worden. Verder bericht de Combinatie van Haaften dat het door Dosco/Schilder ingediende referentiewerk Singelgracht te Zwolle niet voldoet aan de gestelde vakbekwaamheidseisen, aangezien dit geen vaarweg voor de beroepsvaart is.
2.10. Bij brief van 29 juni 2010 heeft de Provincie aan de Combinatie van Haaften bericht dat haar bewering dat bij de inschrijving van Dosco/Schilder geen verklaring over acceptatie van de baggerspecie had gezeten achteraf onjuist is gebleken, aangezien een dergelijke verklaring wel als bijlage bij de aanbieding zat. Ten aanzien van de referentie bericht de Provincie dat de opdrachtgever schriftelijk heeft bevestigd dat de vaarwegen die onderdeel waren van dat project bevaarbaar zijn voor de beroepsvaart.
2.11. Op 15 juli 2010 heeft nogmaals een gesprek plaatsgevonden tussen de Provincie en de Combinatie van Haaften. Tijdens dit gesprek heeft de Provincie aan de Combinatie van Haaften een verklaring getoond van Geologistiek B.V. die bij de aanbieding van Dosco/Schilder was gevoegd.
2.12. Nadien is tussen partijen nog gecorrespondeerd over de geldigheid van de inschrijving van Dosco/Schilder.
2.13. Bij brief van 9 augustus 2010 heeft de Provincie aan de Combinatie van Haaften bericht dat zij het werk heeft gegund aan de Combinatie Dosco/Schilder.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie van Haaften vordert, na wijziging van eis en zakelijk weergegeven, de Provincie:
a) te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde;
b) te gebieden de opdracht te beëindigen,
een en ander steeds op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe voert de Combinatie van Haaften het volgende aan.
De inschrijving van Dosco/Schilder voldoet op twee punten niet aan het bestek en aan de gunningsleidraad. Op grond van de gunningsleidraad dient een inschrijver een verklaring van een erkende eindverwerkingslocatie over te leggen. Aan die eis heeft Dosco/Schilder niet voldaan. De door Geologistiek B.V. afgelegde verklaring volstaat in deze niet, nu zij geen erkende eindverwerkingslocatie is. De na de zitting overgelegde verklaring van De Ingensche Waarden, een erkende eindverwerkingslocatie, was niet bij het plan van aanpak van Dosco/Schilder gevoegd. Tijdens de bespreking op 15 juli 2010 is in het bijzijn van de Combinatie van Haaften in de map gebladerd waarin dit plan van aanpak zat. De verklaring van Geologistiek B.V. is toen aan de Combinatie van Haaften getoond, maar niet de verklaring van De Ingensche Waarden. De Combinatie van Haaften heeft vele inspanningen verricht om aan de door de Provincie gestelde eis betreffende de verklaring van de eindverwerkingslocatie te kunnen voldoen. Met dit soort inspanningen zijn kosten gemoeid, zodat de Combinatie van Haaften met een hogere prijs heeft moeten inschrijven. Een inschrijver die voornoemde kosten kan besparen verkrijgt aldus een oneerlijk concurrentievoordeel.
Daarnaast voldoet één van de door Dosco/Schilder genoemde referentiewerken niet aan de in het bestek gestelde eisen. Dit betreft de Singelgracht in Zwolle. Dit is geen vaarweg voor de beroepsvaart. Dat deze vaarweg bevaarbaar is voor de beroepsvaart is niet bepalend, maar wel of het een vaarweg is voor de beroepsvaart in de zin van de (CEMT-) klassenindeling voor de vaarwegen. Dit is bij de Singelgracht te Zwolle niet het geval. Ook op deze grond is de inschrijving van Dosco/Schilder ongeldig en had de Provincie niet aan Dosco/Schilder mogen gunnen.
3.3. De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In geschil is allereerst de vraag of Dosco/Schilder een geldige inschrijving heeft gedaan.
4.2. De Provincie heeft in het bestek een onderscheid gemaakt inzake de verwerking van de vrijkomende baggerspecie. Daarbij onderscheidt zij drie verschillende klassen: vrij toepasbare baggerspecie (schone baggerspecie/klasse AW 2000), klasse A (zeer licht verontreinigd) en klasse B (licht verontreinigd). Aan de inschrijvers is verzocht de erkende eindverwerkingslocaties te benoemen en een schrijven van deze locaties over te leggen, waarin zij verklaren dat zij de baggerspecie op basis van het bij het bestek gevoegde waterbodemonderzoek willen en zullen ontvangen.
4.3. Partijen verschillen van mening over de vraag wat wordt verstaan onder een erkende eindverwerkingslocatie. Volgens de Combinatie van Haaften gaat het daarbij om de locatie waar de specie een eindstation vindt. Daaronder valt volgens haar ook de perceelseigenaar waar de schone specie wordt gedeponeerd. In de visie van de Provincie is deze zienswijze niet juist, aangezien schone baggerspecie niet naar een erkende eindverwerkingslocatie vervoerd behoeft te worden.
4.4. De voorzieningenrechter volgt in deze het standpunt van de Provincie. Niet valt in te zien waarom de perceelseigenaren, veelal agrariërs, als erkende eindverwerkingslocaties moeten worden aangemerkt. Vaststaat dat schone baggerspecie vrij toepasbaar is. Deze zal verspreid worden op de aan deze perceelseigenaren toebehorende percelen, zonder dat daar enige bewerking aan voorafgaat. De (licht) vervuilde baggerspecie dient wel een bewerking te ondergaan en met dat doel vervoerd te worden naar een erkende eindverwerkingslocatie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit de aanbestedingsstukken afdoende dat het hierbij niet gaat om de hiervoor genoemde perceelseigenaren. Voor zover daarover bij de Combinatie van Haaften onduidelijkheid had bestaan, had zij daarover een vraag kunnen stellen aan de Provincie, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat Dosco/Schilder van de perceelseigenaren geen verklaring heeft overgelegd bij haar plan van aanpak heeft derhalve geen gevolg voor de geldigheid van haar inschrijving.
4.5. In geschil is vervolgens de vraag of Dosco/Schilder heeft voldaan aan de door de Provincie gestelde eis tot het overleggen van een verklaring van de benoemde (erkende) eindverwerkingslocatie. Vaststaat dat Geologistiek B.V. bij brief van 16 april 2010 aan J.P. Schilder B.V. heeft bericht dat het verwerken van de partijen baggerspecie op de locaties Ingensche Waarden of Rosandeplas zal plaatsvinden, welke brief is gevoegd bij het plan van aanpak van Dosco/Schilder. De Provincie stelt zich op het standpunt dat Dosco/Schilder tevens een verklaring van De Ingensche Waarden heeft ingediend, waarin deze verklaart dat zij de baggerspecie, milieuklasse AW, A en B, die vrijkomt bij de onderhavige opdracht, kan verwerken ten behoeve van de herinrichting voor natuurontwikkeling. Van de locatie Rosandeplas maakt Dosco/Schilder volgens de Provincie geen gebruik, reden waarom daarvan niet een soortgelijke verklaring hoeft te worden overgelegd. De Combinatie van Haaften heeft dit laatste punt betwist. Zij betwist verder dat de verklaring van De Ingensche Waarden al bij de inschrijving bij het plan van aanpak was gevoegd. Deze verklaring is niet aan haar getoond tijdens de bespreking van 15 juli 2010, aldus de Combinatie van Haaften, terwijl haar op 30 juli 2010 bij faxbericht is meegedeeld dat alle relevante stukken aan haar zouden zijn getoond.
4.6. De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat Dosco/Schilder geen gebruik zal maken van de verwerkingslocatie Rosandeplas. De Provincie heeft haar stelling op dit punt onderbouwd met een verklaring van Dosco/Schilder en de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de inhoud daarvan te twijfelen. Het standpunt van de Combinatie van Haaften dat desondanks een verklaring van Rosandeplas had moeten worden overgelegd deelt de voorzieningenrechter niet. De Provincie beoogde met deze eis kennelijk te voorkomen dat vervuilde baggerspecie niet naar een erkende verwerkinglocatie zou worden vervoerd. Nu Rosandeplas door Dosco/Schilder niet als zodanig gebruikt zal worden, valt niet in te zien waarom zij toch een daarop gerichte verklaring van Rosandeplas moest overleggen. De Combinatie van Haaften betwist verder dat de Provincie de verklaring van De Ingensche Waarden al bij het plan van aanpak heeft overgelegd. De voorzieningenrechter ziet in wat de Combinatie van Haaften op dit punt heeft aangevoerd evenmin aanleiding te twijfelen aan de stelling van de Provincie dat dit wel degelijk het geval is. Dat deze verklaring tijdens de bijeenkomst op 15 juli 2010 niet aan de Combinatie van Haaften is getoond maakt dit niet anders.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het plan van aanpak van Dosco/Schilder voldoet aan de door de Provincie gestelde eisen, nu daarin een erkende eindverwerkingslocatie door Dosco/Schilder is genoemd en van die eindverwerkingslocatie op de voorgeschreven wijze een verklaring is overgelegd.
4.8. Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of Dosco/Schilder heeft voldaan aan de in artikel 0.04 lid 3 van het bestek gestelde eis, genoemd onder 2.4. De Combinatie van Haaften stelt zich op het standpunt dat daarvan geen sprake is, aangezien het door Dosco/Schilder genoemde referentiewerk Singelgracht te Zwolle niet betreft een vaarweg voor de beroepsvaart.
4.9. Ook dit standpunt van de Combinatie van Haaften deelt de voorzieningenrechter niet. De term beroepsvaart wordt in het algemeen gebruikt om het verschil aan te geven met pleziervaart. Beroepsvaart wordt gebruikt indien gevaren wordt bij de uitoefening van een beroep. Bij pleziervaart moet gedacht worden aan recreatievaart, waarbij geen sprake is van enige beroeps- of bedrijfsmatige activiteit. De Combinatie van Haaften verwijst in deze naar de zogenoemde CEMT-klasse-indeling voor vaarwegen. Zoals de Provincie echter terecht aanvoert, valt uit het bestek niet op te maken dat haar voor ogen stond deze klasse-indeling als leidraad te gebruiken. Vaststaat dat de Singelgracht gebruikt wordt door onder meer rederij Vadesto, die ter plaatse met rondvaartboten vaart. Deze rederij maakt bedrijfsmatig gebruik van de Singelgracht. Dit maakt de Singelgracht naar het oordeel van de voorzieningenrechter een vaarweg voor de beroepsvaart, zodat Dosco/Schilder in zoverre heeft voldaan aan de gestelde referentie-eis.
4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de Combinatie van Haaften moeten worden afgewezen. De Combinatie van Haaften zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van de Combinatie van Haaften af;
- veroordeelt de Combinatie van Haaften om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht, aan de Provincie te betalen;
- bepaalt dat de Combinatie van Haaften bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2010.
hf