Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376202 / KG ZA 10-1164
Vonnis in kort geding van 11 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
“Van der Heijden Milieu- en installatietechniek B.V.”,
gevestigd en kantoorhoudende te Boxtel,
eiseres,
advocaat mr. A.A.M. van Exsel te Boxtel,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. C.H.M. Konings te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Van der Heijden en Defensie dan wel de Staat.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 november 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het Ministerie van Defensie, Dienst Vastgoed Defensie, Directie Noord (hierna: Defensie) heeft in januari 2010 bij aankondiging van een opdracht een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van periodiek en correctief onderhoud aan de J.F.S.I. (vliegtuigbrandstofinstallaties) op de vliegbasis Leeuwarden in de jaren 2010 tot en met 2014.
1.2. In paragraaf III.2.3 van de aankondiging worden onder meer de volgende eisen gesteld omtrent de vakbekwaamheid van inschrijvers:
“De inschrijver moet beschikken over het voor de uitvoering van de dienst de navolgende certificaten
- BRL K903-07 en conform deze BRL-K903/07 gecertificeerd te zijn in het hoofdgebied A,B,D en E alsmede de deelgebieden 1,4,6,7,8,10,11 en 13
- PGS 28 afleveringsinstallaties en ondergrondse opslag
- PGS 29 richtlijn bovengrondse opslag van brandbare vloeistoffen in inrichtingen met verticale cilindrische tanks
- PGS 30 buiten opslag in kleine installaties
- KIWA normen t.a.v. keuringsverklaringen, installatiecertificaten, installatietekeningen en saneringscertificaten
- wet milieubeheer
- wet bodembescherming
- (.....)
en hiertoe de bij het bestek gevoegde “eigen verklaring” invullen, ondertekenen en gelijktijdig bij zijn inschrijving indienen.”
1.3. In paragraaf IV.2.1 van de aankondiging wordt vermeld dat de laagste prijs het gunningscriterium is. Paragraaf IV.3.4 van de aankondiging vermeldt dat de inschrijvingsdatum 26 maart 2010 is.
1.4. In het bestek is onder meer bepaald dat voor de uitvoering van bepaalde controlewerkzaamheden viermaal autorisaties van Cla-val en eenmaal van Braunschweiger nodig zijn. Cla-val is de leverancier van (automatische) (regel)kleppen en (regel)ventielen in de brandstofleidingen van de brandstofinstallaties.
1.5. Bij brief van 12 mei 2010 heeft Defensie aan Van der Heijden meegedeeld dat er in totaal vijf inschrijvingen zijn ontvangen en dat Defensie voornemens is het werk op te dragen aan Hamer Installatietechniek B.V. (hierna: Hamer). Daarbij is bericht dat Van der Heijden niet voor gunning van het werk in aanmerking komt omdat zij niet de laagste inschrijver is.
1.6. Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding is Van der Heijden met een inschrijvingssom van € 688.800,-- exclusief btw de op één na laagste inschrijver. (Hamer heeft ingeschreven voor een bedrag van € 670.000,--).
1.7. Vervolgens heeft Van der Heijden bij uitgebrachte dagvaarding van 26 mei 2010 Defensie in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 1 juli 2010 van deze rechtbank. Daarbij heeft Van der Heijden gesteld dat Hamer niet voldoet aan alle voor de uitvoering van de werkzaamheden gestelde voorwaarden zoals opgesomd in paragraaf III.2.3 van de aankondiging zodat Defensie ten onrechte voornemens is het aan te besteden werk aan Hamer te gunnen.
1.8. Bij brief van 21 juni 2010 heeft de advocaat van de Staat de advocaat van Van der Heijden bericht dat het voornemen tot gunning aan Hamer zal worden ingetrokken. Daarbij is meegedeeld dat de Staat wenst te onderzoeken of Van der Heijden, als opvolgend inschrijver, voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. In dat verband heeft de Staat Van der Heijden verzocht om toezending van onder meer een aantal verklaringen en afschriften van erkenningen en certificaten als bedoeld in paragraaf III.2.3 van de aankondiging.
1.9. Bij brief van 22 juni 2010 heeft Van der Heijden onder meer verklaringen, afschriften van erkenningen zoals door Defensie gevraagd alsmede onder meer de autorisaties Cla-val en Braunschweiger zoals vermeld in het bestek, doen toekomen aan Defensie.
1.10. Bij brief van 24 juni 2010 heeft de advocaat van Van der Heijden de rechtbank bericht dat het kort geding tegen Defensie wordt ingetrokken.
1.11. Bij brief van 16 september 2010 heeft Defensie Van der Heijden bericht dat de Staat heeft moeten concluderen dat in de onderhavige aanbesteding niet tot rechtmatige gunning kan worden overgegaan en dat de Staat daarom de aanbesteding zal staken en tot heraanbesteding zal overgaan. Als reden wordt hiertoe enerzijds aangevoerd dat de inschrijving van Van der Heijden ongeldig is omdat de autorisatie Cla-val niet meer geldig is. Anderzijds wordt in de brief als reden genoemd dat de aanbesteding mankementen kent die in de weg staan aan het beantwoorden van de vraag of een inschrijver aan (bepaalde) eisen voldoet. Daarbij is meegedeeld dat achteraf bezien in de opsomming van de verschillende erkenningen en certificaten in paragraaf III.2.3 van de aankondiging ook verzocht is om erkenningen/certificaten die in werkelijkheid niet bestaan.
2. Het geschil
2.1. Van der Heijden vordert – zakelijk weergegeven – de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding alsnog aan haar te gunnen tegen de aanneemsom van € 688.800,-- exclusief btw, op verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Van der Heijden onder meer het volgende aan.
Staking van de aanbesteding is inconsequent, onbegrijpelijk en onredelijk. Defensie heeft bij Van der Heijden het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij bij haar inschrijving voor de opdracht aan alle voorwaarden heeft voldaan. Cla-val Europe heeft Van der Heijden op 11 april 2006 voor onbepaalde tijd geautoriseerd; deze autorisatie is nog steeds geldig omdat zij nimmer ingetrokken is. Overigens is de conclusie onterecht dat de in werkelijkheid niet bestaande erkenningen en certificaten waar Defensie in de aankondiging om heeft verzocht, voor inschrijvers onduidelijkheden zouden opleveren. Inschrijvers hadden hieromtrent schriftelijk nadere inlichtingen kunnen vragen. Nu ligt de door Van der Heijden geoffreerde prijs op straat, hetgeen inschrijvers bij heraanbesteding een ongeoorloofde voorsprong zal geven.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. De Staat heeft allereerst als verweer aangevoerd dat uit navraag bij Cla-val is gebleken dat autorisaties automatisch aan het eind van het jaar van afgifte vervallen en dat Cla-val naar eigen zeggen geen autorisaties voor onbepaalde tijd verleent.
3.2. Van der Heijden heeft ter zitting aan het door haar gestelde op het punt van deze autorisaties –hiervoor weergegeven onder 2.2– toegevoegd dat de verklaringen hierover van Cla-val in het juiste perspectief moeten worden beschouwd. In dit verband heeft Van der Heijden er onweersproken op gewezen dat Cla-val er belang bij heeft dat de door Defensie aan te besteden werkzaamheden worden verricht door haar eigen dealer Technology Trading die een rechtstreekse concurrent van Van der Heijden is. Geoordeeld wordt dat in ieder geval duidelijk is dat de standpunten van partijen over de al dan niet geldige autorisaties van Cla-val niet met elkaar overeenkomen. Wat daarvan zij, geconcludeerd dient te worden dat in het kader van dit kort geding niet valt uit te maken welk standpunt het juiste is.
3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat Defensie in de aankondiging heeft gevraagd om erkenningen en certificaten die in werkelijkheid niet bestaan. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of deze gebreken tot onduidelijkheden hebben kunnen leiden bij inschrijvers. Geoordeeld wordt dat de omstandigheid dat Defensie in een aanbestedingsprocedure verzoekt om niet bestaande erkenningen en certificaten bevreemdend voorkomt. Dit laat echter onverlet dat deze omstandigheid leidt tot gebreken in de aanbesteding die voor de Staat voldoende aanleiding zijn om de onderhavige aanbesteding geen doorgang te laten vinden. Voldoende aannemelijk is dat die gebreken bij inschrijvers tot onduidelijkheden kunnen leiden en dat een deugdelijke beoordeling van de inschrijvingen in het licht van die gebreken niet goed meer mogelijk is. Te begrijpen valt dat het voor Van der Heijden teleurstellend is dat haar geoffreerde prijs door de gang van zaken nu bekend is bij de overige inschrijvers. Van der Heijden heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat (andere) inschrijvers hierdoor bij heraanbesteding een ongeoorloofde voorsprong hebben. Bovendien kent Van der Heijden ook de inschrijfbedragen van de inschrijvers, waaronder die van de oorspronkelijke winnaar. De Staat heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het een aanbestedende dienst in beginsel vrijstaat een aanbestedingsprocedure te staken. Dat Defensie in deze zaak verwachtingen heeft gewekt bij Van der Heijden in die zin dat zij, na het wegvallen van Hamer, zonder meer in aanmerking zou komen voor het verkrijgen van de opdracht is voorshands niet gebleken. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat er sprake is van willekeur bij het staken van de aanbestedingsprocedure leidt het voorgaande tot de conclusie dat de Staat geen wanprestatie heeft geleverd noch onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van der Heijden. Daarom zal de vordering worden afgewezen.
3.4. Van der Heijden zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Van der Heijden in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.376,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag waarop dit vonnis is gewezen tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2010.
AB