Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376663 / KG ZA 10-1192
Vonnis in kort geding van 10 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INBO B.V.,
gevestigd te Woudenberg,
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Technische Universiteit Delft,
zetelend te Delft,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ector Hoogstad Architecten B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verzoekster tot voeging/tussenkomst in het incident,
gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. L. Cohen te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'INBO', 'TU Delft' en 'Ector Hoogstad'.
1. Het incident tot voeging
Ector Hoogstad heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van TU Delft, danwel als tussenkomende partij. Nu Ector Hoogstad geen eigen vordering heeft ingesteld en het haar bedoeling is zich te scharen aan de zijde van TU Delft, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de vordering van Ector Hoogstad slechts strekt tot voeging. Ter zitting van 22 oktober 2010 hebben noch INBO, noch TU Delft bezwaren geuit tegen de voeging. Ector Hoogstad is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van TU Delft.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 16 juni 2010 heeft TU Delft door middel van een 'Uitnodiging tot inschrijving' een niet openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven ten behoeve van de nieuwbouw voor het Learning Centre van TU Delft, hierna te noemen 'de opdracht'. Het eerste deel van de opdracht, te weten 'Perceel 1: Architect', betreft het ontwerp van de nieuwbouw. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige aanbieding'.
2.2. In de Uitnodiging tot inschrijving is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"(...)
4. Gunningcriteria
(...)
4.1 Beoordeling
Voor onderhavige Europese aanbesteding geldt dat een maximale score van 1000 punten te behalen is. De puntenverdeling bestaat enerzijds uit het criterium kwaliteit (Programma van Wensen) en wordt voor 60% meegewogen, en anderzijds het criterium honorarium, dat voor 40% wordt meegewogen.
(...)
4.3 Programma van Eisen
De inschrijvingen worden door de projectleider Procurement getoetst aan de hand van de minimumeisen, zoals gesteld in hoofdstuk 5. In geval een inschrijving niet voldoet aan de gestelde minimumeisen, sluit de aanbestedende dienst de inschrijver van verdere deelname uit. Vervolgens volgt een toets op het Programma van Wensen.
4.4 Programma van Wensen
De inschrijvingen die voldoen aan de eisen die zijn gesteld in hoofdstuk 5 Selectiecriteria, worden vervolgens beoordeeld op de criteria, zoals beschreven in hoofdstuk 6. De beoordeling wordt uitgevoerd door een "beoordelingscommissie kwaliteit" bestaande uit 7 medewerkers van de TU-Delft.
(...)
6 Programma van Wensen
Hieronder worden de wensen beschreven, geldend als gunningcriteria, die de TU Delft stelt aan de dienstverlening van de inschrijver.(...)
6.2 Schetsontwerp
De TU Delft verlangt van u om een schetsontwerp te maken op basis van de aangeleverde stukken. Tijdens de presentatie dient U een toelichting te geven op uw schetsontwerp, waarin u de volgende aspecten terug laat komen:
* de visie van de TU Delft (Informatiebijlage L - Architectuurvisie) ;
* de beeldverwachtingen ten aanzien van het Learning Centre;
* het ruimtegebruik;
* taakstellende budgetten voor de bouwkosten.
Wij verwijzen u voor deze aspecten naar informatiebijlage C, getiteld 'Programma van Eisen Learning Centre TU Delft', versie definitief 2.0, februari 2010. Voor de taakstellende budgetten verwijzen wij naar de projectomschrijving in hoofdstuk 2 van deze Uitnodiging tot Inschrijving.
(...)".
2.3. De in de Uitnodiging tot inschrijving opgenomen gunningscriteria in het kader van het Programma van Wensen luiden - na aanpassing in de tweede Nota van Inlichtingen (d.d. 18 augustus 2010) - voor zover hier relevant, als volgt:
"(...)
De beoordeling van de onderstaande wensen geschiedt volgens onderstaand schema:
(...)"
2.4. Ten behoeve van de aanbesteding heeft TU Delft een Plan van Aanpak opgesteld. Daarin is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
"(...)
De selectiecommissie wordt geleid door Procurement ([Z.]) en zal verder bestaan uit de volgende vertegenwoordigers:
* [A.] (O&S);
* [B.] (Studentenraad);
* [C.] (FMVG - Vastgoedontwikkeling);
* [D.] (FMVG - Facilitaire Eenheden - 3mE/IO);
* [E.] (FMVG - Onderhoud & Projecten);
* [F.] (FMVG - Facilitaire Eenheden - TBM);
* Prof. [G.] (IO);
* Vertegenwoordiger faculteit BK: n.t.b.
(...)".
2.5. In het bij de aanbestedingsdocumenten behorende 'Programma van Eisen' (bijlage C bij de Uitnodiging tot inschrijving) is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.4 Uitgangspunten en randvoorwaarden
(...)
* De fundering van het gesloopte bouwdeel is beschikbaar; de architect en adviseurs wordt nadrukkelijk opdracht gegeven de bestaande fundering zo optimaal als mogelijk in hun ontwerp te benutten;
* De locatie is gelegen tussen bestaande gebouwen;
* De nieuwbouw zal moeten 'aansluiten' op bestaande gebouwen;
(...)
9.8 Exploitatie en beheer
(...) In het ontwerp dient voorts nadrukkelijk rekening te worden gehouden met aspecten die van invloed zijn op het schoonmaakonderhoud en het technisch onderhoud.
(...)
10.3 Akoestiek
In het Learning Centre wordt interactief en in groepen samengewerkt. Het is daarbij belangrijk dat studenten en docenten elkaar goed kunnen verstaan, ook als ze naast elkaar aan verschillende projecten werken.
Het akoestische comfort van een gebouw wordt door een veelheid van factoren bepaald. Teneinde een goed akoestisch comfort in het gebouw te waarborgen worden eisen gesteld aan:
* Ruimteakoestiek;
* Toelaatbaar geluidsdrukniveau;
* Geluidsisolatie tussen ruimten;
* Geluidsafstraling naar de omgeving;
* Geluiduitstraling van bouwplaatsen;
* Trillingen.
(...)".
2.6. INBO en Ector Hoogstad hebben tijdig voor de opdracht ingeschreven. Daarbij heeft INBO haar schetsontwerp en de schriftelijke versie van de te houden presentatie aan TU Delft toegezonden. De mondelinge presentatie van het ontwerp van INBO als bedoeld in gunningscriterium 6.1 heeft op 30 augustus 2010 plaatsgevonden.
2.7. Bij aangetekende brief van 13 september 2010 heeft TU Delft aan INBO - voor zover thans van belang - het volgende meegedeeld:
"(...)
Volgend op de telefonische mededeling, moeten wij u tot onze spijt formeel meedelen dat de TU Delft met betrekking tot de Europese aanbesteding "Nieuwbouw Learning Centre - Perceel 1 Architect" met publicatienummer 2008/S 189-250190, niet aan uw firma als inschrijver heeft gegund.
Het resultaat van de beoordeling van uw inschrijving op compleetheid, het programma van eisen en het programma van wensen (de gunningcriteria), dat in overeenstemming met het daartoe gestelde in de Uitnodiging tot Inschrijving en de Nota van Inlichtingen is uitgevoerd, is in bijgaand geanonimiseerd overzicht opgenomen.(...)
In het kader van deze brief volstaan wij met een onderbouwing als weergegeven in bijlage 2.(...)".
In de hiervoor bedoelde bijlage 2 is - voor zover hier relevant - het volgende vermeld:
"(...)
Beoordeling gunningcriteria
6.1 Beoordeling presentatie Goed De presentatie is ten opzichte van de andere presentaties als een monoloog, maar wel met enthousiasme overgekomen.
6.2 Beoordeling schetsontwerp Redelijk tot goed Ten opzichte van de overige schetsontwerpen een aansprekend en leuk schetsontwerp, echter met name op technische haalbaarheid wordt, ten opzichte van de overige schetsontwerpen, sterk getwijfeld.
Algemeen Goede aanbieding, echter net onvoldoende op kwaliteit en honorarium om te kunnen winnen."
2.8. TU Delft heeft vervolgens bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Ector Hoogstad. INBO heeft een nadere toelichting gevraagd, naar aanleiding waarvan TU Delft op 20 september 2010 tijdens een bespreking en op 27 september 2010 in een telefoongesprek een mondelinge toelichting op haar gunningsvoornemen heeft gegeven.
2.9. Bij faxbericht van 22 september 2010 heeft de advocaat van INBO aan TU Delft de bezwaren van INBO tegen het voornemen van TU Delft om de opdracht aan Ector Hoogstad te gunnen kenbaar gemaakt. Voor zover hier van belang is in dit faxbericht het volgende opgenomen:
"(...)
Cliënte meent echter dat de TU Delft in haar beoordeling de vooraf bekendgemaakte gunningscriteria te buiten is gegaan. Immers, zoals uit voornoemd citaat (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld zijn de hiervoor onder 2.3. genoemde criteria 6.1 Presentatie en 6.2 Schetsontwerp) blijkt, is technische haalbaarheid niet een criterium waarop de aanbiedingen beoordeeld mogen worden. Cliënte meent vanzelfsprekend dat er niet aan de technische haalbaarheid van haar aanbieding getwijfeld hoeft te worden. Relevant is in elk geval dat de aanbieding van cliënte aan alle eisen die vooraf bekend zijn gemaakt, voldoet.
Cliënte heeft daarnaast geconstateerd dat de beoordeling niet is uitgevoerd door de vooraf bekendgemaakte beoordelingscommissie. In totaal hebben drie van de vooraf aangekondigde personen niet aan de beoordeling deelgenomen (te weten twee heren van de afdeling FMVG en de vertegenwoordiger van de faculteit Bouwkunde), terwijl een vertegenwoordigster van de Studentenraad, Henriëtte van der Goes, is vervangen.
Genoemde aspecten zijn in het toelichtende gesprek 20 september 2010 aan de orde geweest.
(...)".
2.10. In een e-mailbericht van 27 september 2010 heeft TU Delft - voor zover hier van belang - het volgende aan de advocaat van INBO meegedeeld:
"(...)
Ik merk evenwel reeds thans op dat uw cliënte met betrekking tot het gunningscriterium "schetsontwerp" is beoordeeld op de vier genoemde criteria en dat daarbij geen andere criteria een rol hebben gespeeld. Met betrekking tot uw opmerking over het beoordelingsteam, wat daarvan ook zij, merk ik op dat de samenstelling van het team uiteraard niets afdoet aan de zorgvuldigheid waarmee de beoordeling is uitgevoerd.
(...)".
3. Het geschil
3.1. INBO vordert - zakelijk weergegeven - TU Delft te gebieden het gunningsvoornemen aan Ector Hoogstad in te trekken, over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van INBO en vervolgens een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken met een nieuwe Alcateltermijn, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van TU Delft in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Daartoe voert INBO het volgende aan.
Een van de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel, op grond waarvan een aanbesteder alle gunningscriteria, alsmede het relatieve gewicht daarvan, vooraf in de aanbestedingsdocumenten kenbaar dient te maken. Een tweede uitgangspunt is het motiveringsbeginsel, op grond waarvan een aanbesteder het gunningsvoornemen dient te motiveren, zodat de inschrijvers kunnen beoordelen of de aanbesteder zich bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft gehouden aan de vooraf kenbaar gemaakte gunningssystematiek. In bijlage 2 bij de brief van 13 september 2010 beoordeelt TU Delft het schetsontwerp van INBO met redelijk tot goed, zodat onduidelijk blijft welk cijfer TU Delft aan het schetsontwerp heeft toegekend. Voorts valt op dat TU Delft het schetsontwerp heeft getoetst aan het criterium 'technische haalbaarheid'. Dit criterium is echter niet vooraf als subgunningscriterium kenbaar gemaakt, zodat dit door TU Delft niet gehanteerd mag worden. TU Delft heeft daarmee in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Daarbij komt dat het ontwerp van INBO wel degelijk technisch haalbaar is en INBO had dat desgevraagd ook met bewijsstukken kunnen onderbouwen.
Het standpunt van TU Delft dat haar twijfel aan de technische haalbaarheid niet van invloed is geweest op de beoordeling van de inschrijving van INBO is niet geloofwaardig, nu niet aannemelijk is dat TU Delft een motivering geeft die geen rol heeft gespeeld en ook bij de presentatie van het ontwerp vragen zijn gesteld met betrekking tot de technische haalbaarheid. TU Delft heeft telkens meegedeeld dat het ontwerp van INBO kwalitatief het beste was, maar zij heeft niet gemotiveerd waarom het ontwerp dan niet met de maximale score is beoordeeld. Hiermee heeft TU Delft gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel. Thans kan TU Delft niet meer overgaan tot wijziging van de eerder door haar gegeven motivering.
De beoordeling van de presentaties is uitgevoerd door een andere beoordelingscommissie dan in het Plan van Aanpak bekend is gemaakt. Dit heeft bij INBO de indruk dat de beoordeling onvoldoende zorgvuldig en transparant is verlopen versterkt.
3.3. TU Delft en Ector Hoogstad voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of TU Delft de inschrijving van INBO voor de opdracht op goede gronden heeft afgewezen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.2. In de Uitnodiging tot inschrijving is in hoofdstuk 6 het 'Programma van Wensen' opgenomen. In paragraaf 6.2 daarvan wordt voor de aspecten waaraan bij de presentatie van het ontwerp aandacht dient te worden besteed uitdrukkelijk verwezen naar het als bijlage C bijgevoegde 'Programma van Eisen'. Hieruit volgt naar voorlopig oordeel dat de in dit 'Programma van Eisen' opgenomen criteria een nadere invulling vormen van de criteria zoals gesteld in het 'Programma van Wensen', en dat deze dus niet bedoeld zijn als minimumeisen. TU Delft heeft ter zitting aangevoerd dat de afwijzing van de inschrijving van INBO is ingegeven door twijfels die bij haar zijn gerezen ten aanzien van de 'technische haalbaarheid' van het ontwerp van INBO, waarbij het volgens TU Delft gaat om de volgende aspecten: het zonweringsysteem dat INBO voorstelt, de akoestiek van het ontwerp van INBO en het gebruik van de bestaande fundering. TU Delft heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het zonweringsysteem dat INBO voor haar ontwerp heeft gebruikt tot problemen kan leiden bij onderhoud en glasbewassing van het gebouw. In paragraaf 9.8 van het 'Programma van Eisen' is vermeld dat met deze aspecten uitdrukkelijk rekening moet worden gehouden. Voorts heeft TU Delft erop gewezen dat het ontwerp van INBO minder goed voldoet aan de in paragraaf 10.3 van het 'Programma van Eisen' gestelde eisen van een goed akoestisch comfort. Ten slotte heeft TU Delft onbetwist naar voren gebracht dat het goed laten aansluiten van het ronde ontwerp van INBO op de bestaande rechthoekige fundering weliswaar mogelijk is, maar meer tijd en geld zal kosten, hetgeen voor INBO tot een lagere score heeft geleid. Naar dit laatste punt wordt uitdrukkelijk verwezen in paragraaf 1.4 van het 'Programma van Eisen'. Dat TU Delft met het begrip 'technische haalbaarheid' het oog heeft gehad op de vraag of het ontwerp 'maakbaar' is, zoals INBO heeft betoogd, is in het licht van het voorgaande onvoldoende aannemelijk geworden. Naar voorlopig oordeel is dan ook geen sprake van een nieuw subgunningscriterium op basis waarvan de inschrijving van INBO is beoordeeld. Dat TU Delft in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld, is dan ook voorshands niet gebleken.
4.3. Met haar nadere argumentatie heeft TU Delft voldoende aannemelijk gemaakt dat de gunningbeslissing op een deugdelijke motivering berust. In dit verband is mede van belang dat TU Delft onbetwist naar voren heeft gebracht dat de inschrijving van INBO zowel op het onderdeel 'Presentatie' als op het onderdeel 'Schetsontwerp', ondanks de hiervoor reeds besproken twijfels, de hoogste score heeft behaald en daarmee bij de beoordeling op die punten als eerste is geëindigd. De reden dat INBO uiteindelijk is afgewezen, is volgens TU Delft gelegen in de score op het onderdeel honorarium, waar INBO als vierde is geëindigd.
4.4. INBO kan zich wel beroepen op schending van het motiveringsbeginsel door TU Delft voor zover het de kenbaarheid van de motivering betreft. Ter zitting heeft TU Delft aangevoerd dat de bezwaren die INBO heeft geuit tegen het voornemen de opdracht te gunnen aan Ector Hoogstad bij de bespreking op 20 september 2010 aan de orde zijn geweest, waarbij TU Delft de scores van INBO heeft toegelicht en waarbij ook de hiervoor onder 4.2. genoemde aspecten (het zonweringsysteem, de akoestiek en de fundering) zijn besproken. Gesteld noch gebleken is echter dat TU Delft bij die gelegenheid haar schriftelijke motivering heeft ingetrokken of gewijzigd. Daarom wordt thans tot uitgangspunt genomen dat TU Delft de afwijzing van de inschrijving van INBO pas ter zitting op voldoende kenbare wijze heeft gemotiveerd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het niet-tijdig motiveren van de beslissing tot afwijzing van de inschrijving van INBO niet kan leiden tot de conclusie dat de gunningbeslissing onrechtmatig is. Wel heeft dit formele gebrek - zoals hierna zal blijken - consequenties voor de proceskostenveroordeling.
4.5. Ook het standpunt van INBO dat de beoordeling van haar ontwerp heeft plaatsgevonden door een andere beoordelingscommissie dan in de aanbestedingsdocumenten is aangekondigd, kan naar voorlopig oordeel de rechtmatigheid van de materiële beslissing niet aantasten. TU Delft heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat uit logistiek oogpunt gekozen is voor een beoordelingscommissie van een kleinere omvang, nu op verschillende locaties presentaties gepland stonden, terwijl in de uiteindelijke beoordelingscommissie de in het Plan van Aanpak genoemde disciplines nog steeds vertegenwoordigd waren. Voorts heeft TU Delft onbetwist naar voren gebracht dat de beoordelaars uitgebreid geïnstrueerd zijn over de beoordelingssystematiek en de te hanteren gunningscriteria. Voorshands is dan ook niet aannemelijk te achten dat een anders samengestelde beoordelingscommissie tot een ander - voor INBO gunstiger - oordeel zou zijn gekomen.
4.6. Een en ander leidt voorshands tot de slotsom dat de afwijzing van de inschrijving van INBO en het voornemen de opdracht te gunnen aan Ector Hoogstad niet onrechtmatig zijn, zodat de vorderingen van INBO worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft gelet op het voorgaande geen (verdere) bespreking meer.
4.7. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft TU Delft de afwijzing van de inschrijving van INBO pas ter zitting voldoende kenbaar gemotiveerd. Niet valt uit te sluiten dat INBO, als deze motivering eerder bij haar bekend was geweest, had afgezien van de onderhavige procedure in kort geding. Dat TU Delft haar motivering niet eerder aan INBO kenbaar heeft gemaakt, heeft derhalve mogelijk voor INBO en als gevolg daarvan tevens voor Ector Hoogstad tot onnodige kosten geleid. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter aanleiding TU Delft te veroordelen in de kosten van INBO en Ector Hoogstad, een en ander op de wijze zoals hierna vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van INBO af;
- veroordeelt TU Delft in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van INBO begroot op € 1.152,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten en aan de zijde van Ector Hoogstad begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
- veroordeelt TU Delft tevens in de nakosten aan de zijde van INBO, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten aan de zijde van INBO de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.
mvt