Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376420 / KG ZA 10-1177
Vonnis in kort geding van 12 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondial Movers B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Utrecht,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en het Ministerie van Economische
Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Staatsbosbeheer,
gevestigd te Driebergen-Rijssenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
gedaagden,
advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UTS Nederland B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
verzoekster tot voeging in het incident,
gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. M. Nauta te Zoetermeer.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mondial', 'de Staat' (gedaagden gezamenlijk) en 'UTS'.
1. Het incident tot voeging
UTS heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 26 oktober 2010 hebben noch Mondial, noch de Staat bezwaren geuit tegen de voeging. UTS is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 22 maart 2010 heeft de Staat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht voor het uitvoeren van verhuisdiensten ten behoeve van de Staat op diverse locaties verspreid over Nederland, hierna ook te noemen 'de opdracht'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de laagste prijs'. Inschrijving diende uiterlijk op 10 mei 2010 plaats te vinden.
2.2. Het voorwerp van de onder 2.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het 'Bestek verhuisdiensten', hierna te noemen 'het Bestek', waarvan de definitieve versie op 18 maart 2010 is opgesteld.
2.3. In hoofdstuk 4 van het Bestek is in paragraaf 4.10 bepaald dat indien blijkt dat bij de inschrijving onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt - anders dan een kennelijke verschrijving of een omissie van geringe aard - de inschrijver van verdere deelname wordt uitgesloten.
2.4. In hoofdstuk 5 van het Bestek is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
5.5 Referentiegegevens
Voor de aanbestedende dienst weegt tevens de milieuzorg van de organisatie van de uiteindelijke Opdrachtnemer zwaar. Om voor de opdracht in aanmerking te kunnen komen moet inschrijver beschikken over een milieuzorgsysteem.
1. Een beschrijving van het in uw organisatie gehanteerde milieuzorgsysteem(maximaal twee (2) A4-tjes);
2. Naam en functie van de verantwoordelijke voor de milieuzorg;
3. naam en functie van het vaste aanspreekpunt binnen uw organisatie voor milieuzorg.
(...)".
2.5. In hoofdstuk 6 van het Bestek is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
Eisen organisatie
(...)
Eisen personeel
(...)".
2.6. Ter zake van de opdracht is op 21 april 2010 een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. Voor zover thans van belang is het volgende in de Nota van Inlichtingen opgenomen:
"(...)
(...)".
2.7. Mondial, een samenwerkingsverband waarin binnen Nederland 22 erkende verhuisbedrijven participeren, heeft tijdig ingeschreven voor de opdracht.
2.8. Bij de inschrijving van Mondial is achter tab 12 'Kwaliteitscertificering' - voor zover hier relevant - haar volgende verklaring opgenomen:
"(...)
Mondial Movers BV beschikt over de managementsystemen ISO 9001, ISO 14001, OHSAS 18001 en IiP en heeft ook de ISO 26000 richtlijnen volledig geïmplementeerd
(...)
ISO 9001 is geaudit door ViaNorm, IiP door TüV en ISO 14001 en OHSAS 18001 door Kema / Dekra.
(...)".
2.9. Mondial heeft bij haar inschrijving een certificaat d.d. 25 juni 2009 overgelegd waaruit blijkt dat zij voldoet aan de eisen zoals gesteld in het 'Reglement Professionele Project Verhuizers', hierna te noemen het 'PPV-keurmerk'.
2.10. In het door Mondial bij de inschrijving overgelegde ISO 14001:2004-certificaat is als toepassingsgebied vermeld: "Coördineren van verhuiscontracten en bedrijfsoverstijgende activiteiten en projecten ten behoeve van de aandeelhoudende verhuisbedrijven".
2.11. Bij brief van 2 juni 2010 heeft de Staat aan Mondial meegedeeld voornemens te zijn de opdracht aan Mondial te gunnen. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de Staat aan Mondial meegedeeld dat er in de beoordeling van de inschrijvingen een fout is gemaakt, maar dat deze niet heeft geleid tot een andere gunningsbeslissing, zodat de Staat nog altijd het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan Mondial.
2.12. UTS heeft op 18 juni 2010 bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen van de Staat. Bij brief van de Staat aan UTS van 24 juni 2010 heeft de Staat meegedeeld dat er geen aanleiding bestaat het eerder genomen gunningsvoornemen te herzien.
2.13. Door middel van een brief aan de advocaat van Mondial heeft de advocaat van de Staat op 20 augustus 2010 kenbaar gemaakt dat het voornemen tot gunning van de opdracht aan Mondial wordt ingetrokken, waarbij is meegedeeld dat de intrekking op korte termijn zal worden gemotiveerd en dat vooralsnog geen nieuw gunningsvoornemen is geuit.
2.14. Bij brief aan de advocaat van Mondial van 13 september 2010 heeft de advocaat van de Staat de intrekking van het voornemen van gunning aan Mondial gemotiveerd, waarbij tevens is meegedeeld dat de Staat voornemens is de opdracht te gunnen aan UTS. Voor zover thans van belang is in deze brief het volgende vermeld:
"(...)
2 Zoals u bekend heeft één van de afgewezen inschrijvers tegen het op 11 juni 2010 geuite voornemen een kort geding aanhangig gemaakt, waarin onder meer werd gesteld dat Mondial niet voldoet aan de in het Bestek en de Nota's van Inlichtingen gestelde eisen. In het kader van het aangespannen kort geding heeft de Staat zich - mede gelet op het gelijkheidsbeginsel - genoodzaakt gezien om de inschrijving van Mondial nogmaals zorgvuldig onder de loep te nemen. De Staat heeft daarbij helaas alsnog moeten constateren dat de inschrijving van Mondial niet voldoet aan de gestelde eisen. Nog daargelaten dat de scope (of de reikwijdte) van de door Mondial ingediende certificaten niet overeenkomt met de werkzaamheden die onderdeel vormen van de aanbestede opdracht, geldt dat de inschrijving van Mondial hoe dan ook niet voldoet aan de gestelde eis ter zake de VCA-certificering. Ik licht dit als volgt toe.
(...)".
2.15. Op 11 oktober 2010 heeft de advocaat van de Staat nogmaals schriftelijk aan de advocaat van Mondial toegelicht op welke gronden de inschrijving van Mondial is afgewezen. Naast de in de brief van 13 september 2010 genoemde gronden, wordt van de zijde van de Staat meegedeeld dat Mondial bij de inschrijving slechts een niet ondertekend concept ISO 9001-certificaat heeft overgelegd en dat zij - op verzoek van de Staat - bij brief van 21 juni 2010 een ondertekend exemplaar heeft overgelegd, dat echter een andere opzet heeft en dat verwijst naar een bijlage, die niet is bijgevoegd. Ook om die reden is de Staat van mening dat de inschrijving van Mondial ongeldig is.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Mondial vordert - zakelijk weergegeven - primair op straffe van een dwangsom de Staat te verbieden gevolg te geven aan het voornemen de opdracht aan UTS te gunnen en de Staat te gebieden de opdracht te gunnen aan geen ander dan Mondial, op straffe van een dwangsom en subsidiair - indien de wijze van beoordeling van de inschrijvingen zodanig gebrekkig is dat herbeoordeling geen reële mogelijkheid van herstel is - de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en de aanbestedingsprocedure opnieuw te doorlopen, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Daartoe voert Mondial het volgende aan. De Staat was aanvankelijk van mening dat de inschrijving van Mondial aan de eisen van het Bestek voldeed. Pas na de derde en vierde beoordeling van de inschrijving heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat Mondial op een viertal onderdelen niet voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen eisen. Mondial is echter van mening dat zij wel volgens de regels heeft ingeschreven.
Volgens de Staat had Mondial uit het antwoord op vraag 32 bij de Nota van Inlichtingen moeten begrijpen dat nieuwe eisen werden geïntroduceerd en dat zij over een VCA-keurmerk moest beschikken. Het toevoegen of wijzigen van criteria in een later stadium van de aanbestedingsprocedure is echter niet toegestaan en Mondial hoefde dit ook niet te verwachten. Daar komt bij dat Mondial niet over een VCA-certificaat hoefde te beschikken, omdat zij daarvoor als samenwerkingsverband via het PPV-keurmerk een vrijstelling heeft.
Voor een geldige inschrijving is niet vereist dat de inschrijver beschikt over een OHSAS-certificaat, terwijl niet gevraagd is naar een specifieke scope. Mondial heeft voorts een milieucertificaat overgelegd dat voldoet aan hetgeen de Staat heeft gevraagd (ISO 14001:2004) en ook op dit punt zijn geen eisen gesteld aan de scope. De Staat heeft de inschrijving van Mondial dan ook ten onrechte op deze gronden afgewezen.
Mondial heeft bij haar inschrijving abusievelijk een niet ondertekend concept ISO 9001-certificaat overgelegd. Op verzoek van de Staat heeft Mondial de definitieve versie alsnog overgelegd. Mondial voldoet daarmee aan de gestelde eisen.
Ten slotte stelt Mondial zich op het standpunt dat de inschrijving van UTS ongeldig is. UTS beschikt immers noch over het PPV-keurmerk, noch over het certificaat erkende verhuizers zoals vereist volgens paragraaf 2.1 van hoofdstuk 6 van het Bestek. De opdracht kan dan ook niet aan UTS worden gegund.
3.3. De Staat, danwel UTS voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of de Staat gerechtigd was de inschrijving van Mondial ongeldig te verklaren omdat deze niet aan de gestelde eisen voldeed. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.2. Volgens de Staat moet de inschrijving van Mondial terzijde worden gelegd nu Mondial niet beschikt over een VCA-certificaat. In paragraaf 2 van hoofdstuk 6 van het Bestek, waarin de eisen met betrekking tot de inschrijver zijn opgenomen, is in paragraaf 2.1 vermeld dat de inschrijver aantoonbaar moet beschikken over het PPV-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk. In paragraaf 3 worden eisen gesteld aan het voor de opdracht in te zetten personeel. In paragraaf 3.2 is bepaald dat het personeel dat is belast met de installatie en/of technische werkzaamheden aantoonbaar moet beschikken over een VCA-certificaat danwel een vergelijkbaar certificaat. Uit het voorgaande volgt dan ook genoegzaam dat op grond van de in het Bestek vermelde eisen slechts een deel van het personeel VCA-gecertificeerd dient te zijn. De Staat heeft betoogd dat uit het antwoord op vraag 32 in de Nota van Inlichtingen volgt dat ook de inschrijver over een VCA-certificaat dient te beschikken. Echter, gelet op de summiere bewoordingen van het antwoord op vraag 2 'ja: kopieën volstaan' en mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de vraag vooral gericht lijkt te zijn op de wijze van indienen van bewijsstukken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste dat een minimumeis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moet zijn geformuleerd. Uit de door de Staat gekozen formulering heeft Mondial als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet kunnen en hoeven begrijpen dat de Staat bedoeld heeft - in afwijking van het Bestek - een nieuwe (aanvullende) eis voor de inschrijver te introduceren. Dat de Staat heeft nagelaten deze bedoeling uitvoeriger en uitdrukkelijker bij de inschrijvers onder de aandacht te brengen, is een omstandigheid die Mondial naar voorlopig oordeel niet kan worden tegengeworpen, nog daargelaten of een dergelijke afwijking van het Bestek bij Nota van Inlichtingen mogelijk is. Het voorgaande leidt dan ook voorshands tot de slotsom dat de Staat aldus in strijd met het transparantiebeginsel heeft gehandeld. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of Mondial, zoals zij (overigens pas ter zitting) heeft betoogd, op dit punt een vrijstelling heeft uit hoofde van het PPV-keurmerk.
4.3. Naar voorlopig oordeel is noch uit het Bestek, noch uit de Nota van Inlichtingen gebleken dat de inschrijver dient te beschikken over een OHSAS-certificaat. Evenmin is gebleken dat de Staat eisen heeft gesteld aan de scope (reikwijdte) van een dergelijk certificaat. Dat Mondial het OHSAS-certificaat pas op 1 juni 2010, derhalve na de aanbesteding, heeft verkregen en dit desverzocht aan de Staat heeft toegezonden, maakt haar inschrijving dan ook voorshands niet ongeldig. De Staat heeft de inschrijving van Mondial dan ook ten onrechte op deze gronden ongeldig verklaard. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Mondial bij haar inschrijving heeft vermeld dat zij in het bezit is van een OHSAS 18001-certificaat, terwijl zij daarover op het moment van inschrijving aantoonbaar niet beschikte. Volgens de Staat vormt dit op basis van artikel 45 lid 3 sub g Bao Pro een reden voor uitsluiting van deelname aan de procedure van aanbesteding. In de eigen verklaring die achter tabblad 12 bij de inschrijving is gevoegd, heeft Mondial slechts meegedeeld dat zij over het OHSAS-systeem beschikt en dat er ter zake een audit heeft plaatsgevonden. Voorshands is dan ook niet gebleken dat Mondial heeft verklaard over een OHSAS-certificaat te beschikken, terwijl zij bij haar inschrijving evenmin naar een dergelijk certificaat heeft verwezen. Het betoog van de Staat op dit punt wordt dan ook verworpen.
4.4. Volgens de Staat voldoet Mondial niet aan de gestelde eisen met betrekking tot de milieucertificering. In paragraaf 5.5 van het Bestek is opgenomen dat de inschrijver moet beschikken over een milieuzorgsysteem, waarvan door de inschrijver een beschrijving dient te worden gegeven. In het Bestek is derhalve niet als eis gesteld dat de inschrijver over een ISO-certificaat beschikt. In het antwoord op vraag 33 in de Nota van Inlichtingen is vermeld de inschrijver - indien van toepassing - een kopie van een ISO-certificaat dient mee te zenden en indien geen certificaat wordt meegezonden, een beschrijving van het milieuzorgsysteem dient te worden gegeven. Mondial heeft bij haar inschrijving een ISO 14001:2004-certificaat ingediend. Volgens de Staat voldoet dit certificaat niet aan de gestelde eisen, omdat het gevraagde certificaat naar zijn aard in relatie moet staan tot de uit te voeren werkzaamheden. Het op het door Mondial ingediende certificaat vermelde toepassingsgebied (zie 2.10.) is in dat verband niet toereikend, omdat dat betrekking heeft op het coördineren van verhuisopdrachten en niet op de verhuisopdrachten zelf, aldus de Staat. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu in het Bestek en in het antwoord op vraag 33 in de Nota van Inlichtingen slechts wordt gesproken over 'de inschrijver', Mondial als normaal oplettende inschrijver niet heeft hoeven te begrijpen dat het certificaat moest zien op het daadwerkelijk uitvoeren van de verhuisopdracht, zodat zij certificaten had moeten indienen van de verhuisbedrijven waaraan zij de verhuisopdracht zal uitbesteden. Naar voorlopig oordeel voldoet het door Mondial ingediende ISO 14001:2004-certificaat dan ook aan de door de Staat gestelde eis dat de inschrijver een dergelijk certificaat moet meezenden, zodat de inschrijving van Mondial ook op dit punt ten onrechte is afgewezen. Het verweer van de Staat dat een certificaat dat niet in relatie tot de te verrichten werkzaamheden staat zinledig is, doet aan voormeld oordeel niet af.
4.5. Ten slotte heeft de Staat zich erop beroepen dat Mondial bij haar inschrijving slechts een concept van het ISO 9001-certificaat heeft overgelegd en dat de na de inschrijving op verzoek van de Staat toegezonden definitieve versie met dezelfde datum een andere opzet heeft dan het bij de inschrijving verstrekte exemplaar en dat de bijlage waarnaar het certificaat verwijst niet is bijgevoegd. De Staat heeft - omdat hij van mening was dat de inschrijving van Mondial reeds op andere gronden ongeldig was - geen nadere inlichtingen ingewonnen bij Mondial. Mondial heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij de concept-versie abusievelijk bij de inschrijving heeft meegezonden. Naar voorlopig oordeel is hier sprake van een omissie van geringe aard als bedoeld in paragraaf 4.10 van hoofdstuk 4 van het Bestek. Op verzoek van de Staat heeft Mondial op 21 juni 2010 de definitieve versie van het ISO 9001-certificaat aan de Staat toegezonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onvoldoende gebleken is dat dit stuk ongeldig is. Dat naar een bijlage wordt verwezen die niet is bijgevoegd is daarvoor voorshands niet voldoende. Dat de definitieve versie van het certificaat dezelfde datum heeft als het concept leidt vooralsnog evenmin tot onrechtmatigheid. Het door Mondial toegezonden certificaat voldoet daarmee naar voorlopig oordeel aan de door de Staat gestelde eisen, zodat haar inschrijving op deze grond evenmin ongeldig is.
4.6. Gelet op het voorgaande was de Staat naar voorlopig oordeel niet gerechtigd om de inschrijving van Mondial ongeldig te verklaren en is het primair gevorderde verbod voor toewijzing vatbaar. Nu uit de brieven van de zijde van de Staat van 2, 11 en 24 juni 2010 volgt dat de Staat aanvankelijk telkens voornemens is geweest de opdracht te gunnen aan Mondial en er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die met zich zouden brengen dat Mondial thans niet langer als beste inschrijver dient te worden aangemerkt, zal ook het primair gevorderde gebod worden toegewezen.
4.7. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat hij ook zonder dwangsom gehoor zal geven aan dit vonnis. Oplegging van een dwangsom is in dit geval dan ook niet passend, zodat de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.
4.8. Nu de primaire vorderingen worden toegewezen, komt de voorzieningenrechter aan de behandeling van het subsidiair gevorderde niet meer toe. Hetgeen is gesteld en aangevoerd met betrekking tot de eventuele ongeldigheid van de inschrijving van UTS, behoeft gelet op het voorgaande evenmin verdere bespreking.
4.9. De Staat en UTS zullen - als de in het ongelijk gestelde partij - hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van Mondial, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt de Staat gevolg te geven aan het door hem kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan UTS te gunnen;
- gebiedt de Staat de opdracht, indien hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan geen ander dan Mondial;
- veroordeelt de Staat en UTS hoofdelijk in de kosten van Mondial, tot dusver begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Staat en UTS tevens hoofdelijk in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2010.
mvt