Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 377342 / KG ZA 10-1241
Vonnis in kort geding van 30 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HITT Holland Institute of Traffic Technology B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
De Staat der Nederlanden (`Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. C. Prasing-Remmé te Utrecht,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VTN Verkeers- & Besturingstechniek B.V.,
gevestigd te Culemborg,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'HITT', 'de Staat' en 'VTN'.
1. Het incident tot tussenkomst/voeging
1.1. VTN heeft primair verzocht om in de procedure tussen HITT en de Staat te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 10 november 2010 heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van VTN. HITT heeft wel bezwaar gemaakt tegen de verzochte interventie. Zij heeft daartoe gesteld dat VTN haar belang onvoldoende heeft gespecificeerd, aangezien niet duidelijk is of zij nu doelt op de opdracht zoals die aan VTN is verleend na de aanbesteding op 6 oktober 2009 of op de (aanvullende) opdracht verleend in 2010.
1.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het evident dat VTN als opdrachtnemer een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van het geschil tussen HITT en de Staat. Deze uitkomst raakt immers rechtstreeks aan de uitvoering van de door de Staat aan VTN verstrekte opdracht of opdrachten. Hierbij is het niet van belang of nu de in 2009 of in 2010 verleende opdracht tot uitgangspunt moet worden genomen. Nu voorts niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, heeft de voorzieningenrechter VTN toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 november 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 6 oktober 2009 heeft de Staat onder toepasselijkheid van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) een nationale aanbesteding volgens de onderhandse procedure uitgeschreven ten behoeve van de opdracht 'Onderhouden en verbeteren van de Regionale Verkeerscentrale Drechtsteden' met contractnummer 31025173. Het betreft onder meer het renoveren van de bestaande bedienruimte van de bestaande regionale verkeerscentrale Drechtsteden (hierna: RVC Drechtsteden), de toevoeging van drie onbemande radarposten aan de veertien reeds bestaande onbemande radarposten (hierna: ORP's), het inventariseren van de staat van onderhoud van de bestaande objecten van de RVC Drechtsteden, alsmede het onderhoud van alle objecten, inclusief het onderhoud aan de bestaande presentatiesoftware ARAMIS 1 en de integratie van de ORP's in het bestaande systeem.
De opdracht (31025173) kent een oorspronkelijke Vraagspecificatie Eisendeel d.d. 10 juli 2009 en een Vraagspecificatie deel 2 "Beschrijving van Werkzaamheden" d.d. 9 juli 2009.
VTN en Imtech Infra B.V. (hierna: Imtech) hebben zich ingeschreven voor de opdracht.
2.2. Artikel 6.1.3.2 van Vraagspecificatie deel 2 luidt:
"De Opdrachtnemer dient de volgende werkzaamheden en diensten door een door de Opdrachtgever aangewezen zelfstandig hulppersoon uit te laten voeren.
* Ten behoeve van werkzaamheden met betrekking tot radar-gerelateerde software (ARAMIS 1) dient de firma HITT Holland Institute of Traffic Technology te Apeldoorn ingeschakeld te worden. (...)
2.3. Voorafgaand aan de aanbesteding had HITT zich op verzoek van de Staat bereid verklaard om de positie van voorgeschreven onderaannemer in te nemen. Het door HITT opgemaakte verslag van de op 30 juni 2009 terzake gehouden bespreking vermeldt voor zover relevant:
"Over de positie van HITT werd verteld dat deze, gezien de noodzaak tot het uitbreiden met drie radar posities en de daarvoor gebruikte verkeersbegeleiding systeem software pakket van HITT, RWS (voorzieningenrechter: de Staat) voornemens was om HITT als voorgeschreven onderaannemer voor de integratie van drie nieuwe Radar sensoren in de bestaande software van het verkeersbegeleiding systeem Drechtsteden bindend op te nemen.
Vervolgens werd ons gevraagd of wij deze taak als voorgeschreven onderaannemer wilden aanvaarden zodat RWS HITT met naam en toenaam en omschrijving van de door HITT uit te voeren werkzaamheden in de specificaties kon vermelden.
Ons antwoord was dat we bedenktijd wilden hebben voordat we met dit verzoek akkoord zouden gaan."
2.4. Op 7 augustus 2009 is HITT (samen met Imtech) uitgenodigd voor een Nota van Inlichtingen, in die brief aangeduid als "individuele inlichtingen", die op 19 augustus 2009 heeft plaatsgevonden.
2.5. Bij brieven van 25 september 2009 heeft HITT aan VTN en Imtech identieke aanbiedingen gedaan voor software en radars, alsmede de invulling van tijdelijke en nieuwe bedieningsruimte en onderhoud, ten bedrage van € 1.447.899,-.
Ten aanzien van de prijzen vermeldt de aanbieding:
"Prijzen zijn slechts geldig wanneer het totaal aan leveringen en diensten inclusief onderhoud in opdracht wordt gegeven."
2.6. Op 28 oktober 2009 is de opdracht (31025173) gegund aan VTN, die zich had ingeschreven voor een bedrag van € 2.878.000,-.
2.7. Vanaf november 2009 hebben VTN en HITT onderhandeld over de door HITT te verrichten diensten. In deze periode zijn door HITT meerdere offertes uitgebracht. De onderhandelingen hebben evenwel niet geleid tot overeenstemming over de door HITT in het kader van de hiervoor onder 2.6 bedoelde opdracht voor VTN te verrichten activiteiten. Wel hebben VTN en HITT in april 2010 een overeenkomst gesloten ten behoeve van het uitvoeren van preventief onderhoud van de bestaande radarsystemen over de periode mei tot en met december 2010.
2.8. In of omstreeks augustus 2010 heeft de Staat een Vraagspecificatie Eisendeel Vervangen Software en Hardware Regionale Verkeerscentrale Drechtsteden (met nummer BD.41), behorend bij opdracht 31025173, uitgebracht. Deze Vraagspecificatie voorziet onder meer in de vervanging van de bestaande ARAMIS I software door nieuwe radarsoftware en in het oprichten van een vierde ORP.
In deze Vraagspecificatie wordt HITT niet genoemd als verplichte onderaannemer.
2.9. Bij brief van 25 augustus 2010 heeft HITT op verzoek van VTN naar aanleiding van de Vraagspecificatie BD.41 een aangepaste offerte uitgebracht voor een bedrag van € 2.685.406,-.
2.10. Bij brief van 22 september 2010 heeft VTN aan HITT meegedeeld om 'kwalitatieve, planning en prijstechnische redenen' geen gebruik te maken van de aanbieding van HITT.
2.11. Bij brief van 24 september 2010 heeft HITT bij de Staat bezwaar gemaakte tegen het schrappen van haar rol als verplichte onderaannemer. Zij heeft er daarbij op gewezen dat mogelijk sprake is van een wezenlijke wijziging c.q. uitbreiding van de aanbestede opdracht.
2.12. Op 4 oktober 2010 heeft overleg plaatsgevonden tussen de Staat en HITT, en tussen VTN en HITT.
2.13. Op 4 oktober 2010 hebben de Staat en VTN een nieuwe overeenkomst, met nummer 31046232, gesloten. Deze overeenkomst voorziet in de vervanging van de bestaande ARAMIS 1 software en in de bouw van een vierde ORP.
3. Het geschil
3.1. HITT vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden ongewijzigd uitvoering te geven aan de op 6 oktober 2009 aanbestede en/of op 28 oktober 2009 gegunde opdracht 31025173, in het bijzonder met betrekking tot artikel 6.1.3.2 van de Vraagspecificatie deel 2;
subsidiair:
de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, voorzover hij de opdracht wenst op te dragen, opdracht 31025173 en/of een hierop verstrekte vervolgopdracht Europees aan te besteden;
meer subsidiair:
I. de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de tussen hem en VTN gesloten overeenkomsten inzake 31025173 en/of vervolgopdracht hierop;
II. de Staat te gebieden de overeenkomst met VTN inzake 31025173 en/of de vervolgopdracht hierop op te zeggen dan wel te beëindigen op grond van de wet of contract als voorlopige maatregel vooruitlopende op een vordering tot vernietiging van de reeds gesloten overeenkomst en/of vergoeding van de schade ex artikel 8 Wira Pro jo 6:162 BW;
III. een in goede justitie vast te stellen maatregel die recht doet aan de belangen van HITT;
een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.
3.2. Daartoe voert HITT het volgende aan.
De Staat handelt in strijd met de met HITT gemaakte afspraken door HITT niet langer voor te schrijven als verplichte onderaannemer. De Staat dient dan ook primair te worden veroordeeld de opdracht met nummer 31025173 na te komen.
Daarnaast is de uitbreiding van de oorspronkelijke opdracht en het schrappen van het verplichte onderaannemerschap van HITT een wezenlijke wijziging van de aanvankelijk aanbestede opdracht. Het betreft immers een gemengde opdracht waarvoor de afzonderlijke drempelbedragen moeten worden gehanteerd. De nieuwe opdracht, die volgens de Staat een waarde heeft van € 1.500.000,- vormt een meer dan aanzienlijke stijging van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. De nieuwe opdracht moet dan ook als een nieuwe aanbestedingsplichtige overeenkomst worden aangemerkt. De aangepaste opdracht had dan ook niet onderhands aan VTN mogen worden gegund. Daar komt bij dat de oorspronkelijke opdracht, of in ieder geval de gewijzigde opdracht, in verband met de omvang ervan 'Europees' had moeten worden aanbesteed. Indien de Staat van meet of aan de huidige opdracht in de markt had gezet, zou HITT zelf hebben ingeschreven op de opdracht. De Staat moet dan ook, subsidiair, worden veroordeeld de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om de aangepaste opdracht Europees aan te besteden. Meer subsidiair moet de Staat worden veroordeeld om de overeenkomst met VTN te beëindigen, als voorlopige maatregel vooruitlopende op een vordering tot vernietiging van de reeds gesloten overeenkomst en/of een vergoeding van schade ex artikel 8 Wira Pro jo 6:162 BW.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. VTN vordert - zakelijk weergegeven - HITT niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van de HITT in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven voert VTN daartoe aan dat zij belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van HITT, aangezien toewijzing van de vordering(en) van HITT ertoe zou leiden dat VTN de haar gegunde opdracht verliest en haar investeringen om te komen tot de inschrijving in 2009 tevergeefs zijn geweest.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van HITT en de Staat met betrekking tot de vorderingen van VTN hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Naar aanleiding van de op 6 oktober 2009 uitgeschreven aanbesteding is tussen de Staat en VTN een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen ten behoeve van het onderhouden en verbeteren van de Regionale Verkeerscentrale Drechtsteden. In deze overeenkomst (hierna: Overeenkomst 1) is HITT, conform de bij de aanbesteding horende Vraagspecificatie, aangemerkt als onderaannemer voor het uitvoeren van werkzaamheden aan de software ARAMIS I.
4.2. Op 4 oktober 2010 hebben de Staat en VTN in het verlengde van Overeenkomst 1 een nadere overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is HITT niet meer aangemerkt als onderaannemer. Volgens de Staat is deze wijziging ingegeven door de omstandigheid dat in het voorjaar van 2010 is geconstateerd dat de software ARAMIS 1 niet meer voldeed en dat HITT niet noodzakelijkerwijs de werkzaamheden aan de nieuw aan te schaffen radarsoftware behoefde uit te voeren.
4.3. In deze procedure moet beoordeeld worden of de Staat op vordering van HITT veroordeeld kan worden Overeenkomst 1 na te komen. Daarnaast moet worden beoordeeld of Overeenkomst 1 en/of de overeenkomst van 4 oktober 2010 (hierna: Overeenkomst 2) had(den) moeten worden aanbesteed en of de Staat moet worden veroordeeld de uitvoering van Overeenkomst 2 te beëindigen, vooruitlopend op een in een bodemprocedure in te stellen vordering tot vernietiging van HITT.
Nakoming Overeenkomst 1
4.4. Niet is gesteld of gebleken dat HITT een zelfstandig vorderingsrecht jegens de Staat kan ontlenen aan de (niet overgelegde) tussen de Staat en VTN gesloten Overeenkomst 1. Uitgangspunt is immers dat HITT in het kader van die overeenkomst als onderaannemer van VTN diende te worden ingeschakeld. Of dat ook betekent dat HITT partij is geworden bij deze overeenkomst en of zij uit dien hoofde een zelfstandig vorderingsrecht jegens de Staat heeft, kan niet worden vastgesteld. HITT heeft hieromtrent ook geen nadere informatie verschaft. Bovendien is aannemelijk dat de hiervoor onder 2.5 bedoelde aanbiedingen van HITT meer omvatten dan alleen de in artikel 6.1.3.2 van de Vraagspecificatie 2 genoemde werkzaamheden, zodat de reikwijdte van de door HITT gepretendeerde rechten ook onvoldoende duidelijk is. In dit verband wijst de voorzieningenrechter naar hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen. Gelet hierop kan de primaire vordering van HITT niet worden toegewezen. Dit laat onverlet dat de Staat mogelijk onrechtmatig handelt jegens HITT door haar niet langer als verplichte onderaannemer aan te merken en dat HITT uit dien hoofde mogelijk een vergoeding van schade zou kunnen vorderen. Een zodanige vordering is in dit kort geding echter niet aan de orde.
(Her)aanbesteding na wijziging opdracht
4.5. Aan haar (meer) subsidiaire vorderingen heeft HITT ten grondslag gelegd dat Overeenkomst 2 had moeten worden aanbesteed. Voorts zou de inhoud van Overeenkomst 2 leiden tot een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijk aanbestede opdracht, zodat de gehele opdracht opnieuw en bovendien Europees had moeten worden aanbesteed, aldus HITT. Volgens haar is overigens reeds sprake van een onterechte onderhandse aanbesteding van de oorspronkelijk aanbestede opdracht, aangezien deze (gemengde) opdracht afzonderlijk dan wel gezamenlijk, met inachtneming van de drempelbedragen voor leveringen c.q. diensten, Europees had moeten worden aanbesteed. De drempelbedragen voor werken zijn volgens haar niet van toepassing.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen
Aanbesteding oorspronkelijke opdracht
4.6. Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld het arrest Gestion Hotelera HvJ EG 19 april 1994, zaak C-331/92) behoeft de door HITT voorgestane toepassing van drempelbedragen bij gemengde opdrachten niet te worden gehanteerd indien de werken het hoofdvoorwerp van de overeenkomst vormen. In dit geval kunnen de (hogere) drempelwaarden voor werken worden toegepast. Of dit het geval is moet ingevolge deze rechtspraak worden vastgesteld 'op basis van de essentiële verplichtingen die primeren en als zodanig kenmerkend zijn voor de onderhavige opdracht'.
4.7. Tussen partijen staat vast dat de opdracht - die blijkens de inschrijving van VTN een waarde van € 2.878.000,- vertegenwoordigt - een bouwkundig en civieltechnisch element omvat (te weten het oprichten van de ORP's en de renovatie van de bedienruimte) en een diensten/leveringencomponent, te weten het leveren van de hardware en de software en het onderhoud aan de bestaande software en de integratie van de nieuwe ORP's in ARAMIS 1. Hierbij geldt dat blijkens de NACE-lijst het oprichten van de ORP's en de installatie van signaleringsystemen voor havens in ieder geval moeten worden aangemerkt als 'werk'.
De totale waarde van de opdracht bedraagt blijkens de inschrijving van VTN € 2.878.000,-. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de werkzaamheden terzake ARAMIS 1 een bedrag van € 260.000,- was begroot. Volgens VTN had zij in haar bieding aan de Staat terzake een bedrag van € 562.057,82 opgenomen. Blijkens de door VTN overgelegde specificatie van HITT begrootte HITT zelf het betreffende deel van de werkzaamheden op € 274.385,-.
Hoewel dat wél op haar weg lag, heeft HITT vervolgens geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen volgen dat met de werkzaamheden ter zake van ARAMIS 1 of met de andere werkzaamheden die afzonderlijk niet als een 'werk' kunnen worden beschouwd een (aanzienlijk) groter bedrag was gemoeid. Dit kan in ieder geval niet worden afgeleid uit de door HITT op 25 september 2009 en 25 augustus 2010 uitgebrachte offertes. Deze offertes zijn immers niet aanvaard en daarnaast heeft HITT onvoldoende weersproken dat zij meer werkzaamheden had geoffreerd dan alleen die ter zake van ARAMIS 1.
Gelet op de totale inschrijving van € 2.878.000,-, moet de voorzieningenrechter er op basis van de beschikbare informatie van uitgaan dat de waarde van de leveringen- en dienstencomponent onderschikt is aan de waarde van de werken. Naar voorlopig oordeel moet het er dan ook voor gehouden worden dat Overeenkomst 1 moet worden beschouwd als een overheidsopdracht voor werken.
4.8. Gelet op de destijds vigerende drempelwaarde voor werken valt de opdracht - overigens ook indien rekening gehouden wordt met de latere aangepaste opdracht, die volgens partijen een waarde van € 1.400.000,- vertegenwoordigt - onder die drempelwaarde van € 5.150.000,-. Hieruit volgt dat de Staat in beginsel kon volstaan met een 'nationale' onderhandse procedure. In dit verband wordt mede in aanmerking genomen dat de Staat onweersproken heeft gesteld dat blijkens een marktanalyse, behalve HITT, vijf ondernemingen in aanmerking kwamen voor de opdracht. Daar komt bij dat HITT haar stelling dat sprake zou zijn van grensoverschrijdend karakter van de opdracht op geen enkele wijze concreet heeft gemaakt, zodat op de Staat evenmin een plicht rustte om de opdracht aan te kondigen.
4.9. Ten overvloede wordt hierbij overwogen dat als het desalniettemin zo zou zijn, dat de opdracht moet worden aangemerkt als een levering of dienst, HITT haar recht om hierover te klagen heeft verwerkt. Dit volgt mede uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, C 230/02).
HITT was immers vanaf het begin van de aanbesteding op de hoogte van de aard en omvang van de aanbestede opdracht. Dit blijkt onder meer uit het overleg dat zij voorafgaand aan de aanbesteding met de Staat heeft gevoerd en uit haar aanwezigheid bij de op 19 augustus 2009 gehouden Nota van Inlichtingen. Het had dan ook op haar weg gelegen om, in ieder geval ter zake van de aanbesteding die heeft geleid tot Overeenkomst 1, de aan haar kenbare onregelmatigheden in een eerder stadium aan de orde te stellen, zodat deze onregelmatigheden hadden kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in het geheel. In de onderhavige situatie staat vast dat HITT eerst op 22 september 2010 bezwaar heeft gemaakt tegen de gevolgde procedure. Onder die omstandigheden heeft zij haar recht verwerkt om hierover nog te klagen.
Wijziging van de vraagspecificatie en de aanbesteding
4.10. Overeenkomst 2, tot stand gekomen na wijziging van de vraagspecificatie als hiervoor onder 2.8 bedoeld, bestaat enerzijds uit een aanvulling van de oorspronkelijke opdracht en anderzijds uit de wijziging van de verplichte onderaannemer. Beoordeeld moet worden of de Staat met betrekking tot Overeenkomst 2 kon volstaan met het onderhands gunnen van de opdracht aan VTN. Daarnaast is in geschil of de wijziging van de onderaannemer gezien moeten worden als een wezenlijke wijziging op grond waarvan de Staat had moeten overgaan tot heraanbesteding van de gehele opdracht.
aanvulling overeenkomst
4.11. HITT heeft zich op het standpunt gesteld dat de opdracht zoals deze is belichaamd in Overeenkomst 1 en Overeenkomst 2 tezamen (Europees) aanbesteed had moeten worden. Dat baseert zij op haar stelling dat de oorspronkelijke opdracht reeds Europees had moeten worden aanbesteed. Nu dat betoog, zoals hiervoor overwogen, niet kan worden gevolgd, HITT althans het recht heeft verwerkt om daarover te klagen, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat ook de uitgebreide overeenkomst niet Europees behoeft te worden aanbesteed.
Ook indien veronderstellenderwijs tot uitgangspunt wordt genomen dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) wel van toepassing is, of aangenomen moet worden dat de in het BAO neergelegde beginselen uit de aanbestedingsrichtlijnen ook moeten worden toegepast op nationale onderhandse aanbestedingen, kan het betoog van HITT evenwel niet slagen.
Daarvoor is het volgende redengevend.
4.12. Tussen partijen is niet in geschil dat Overeenkomst 2 sterk verbonden is met Overeenkomst 1. Het betreft immers de oprichting van een extra ORP, alsmede de aanschaf en installatie van radarsoftware in de gehele verkeerscentrale. Voorts acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in die zin dat de door VTN gedane 'nulmeting' heeft geleid tot het oordeel dat ARAMIS 1 niet langer voldeed en dat de software eerder dan gepland moest worden vervangen. In ieder geval heeft HITT niet aannemelijk kunnen maken dat dit anders ligt. Nu de waarde van Overeenkomst 2 minder dan 50% van de oorspronkelijke opdracht bedraagt, is naar voorlopig oordeel voldaan aan de vereisten van artikel 31 lid 4 BAO Pro. Hieruit volgt reeds dat de Staat bevoegd was de aanvullende opdracht onderhands te gunnen aan VTN, dat er voor die opdracht geen publicatieplicht bestond en er evenmin een verplichting was om opnieuw een nationale aanbesteding volgens de onderhandse procedure uit te zetten.
wijziging verplichte onderaannemer
4.13. HITT heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat er een wezenlijke wijziging is die bestaat uit het schrappen van de verplichte onderaannemer. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
Kern van het betoog van HITT is dat, indien zij geweten had dat haar rol als verplichte onderaannemer zou worden geschrapt, zij zelf zou hebben ingeschreven op de oorspronkelijke opdracht. Volgens HITT zou zij tot de kring van gegadigden hebben behoord indien zij niet, op verzoek van de Staat, de rol van onderaannemer op zich zou hebben genomen. De oorspronkelijke opdracht dient dan ook opnieuw te worden aanbesteed, aldus HITT, die daarbij verwijst naar het arrest Wall AG/Stadt Frankfurt am Main (HvJ EG 13 april 2010, zaak C-91/08).
4.14. Vooropstaat dat, ook bij nationale aanbestedingen, wezenlijke wijzigingen van de naar aanleiding van de aanbesteding gesloten overeenkomst kunnen leiden tot een nieuwe aanbestedingsplicht. Op zichzelf is ook niet zonder meer uitgesloten dat de wijziging van een onderaannemer een dergelijke relevante wijziging kan zijn. Dat het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese hof) in de door HITT aangehaalde zaak, die betrekking had op een dienstenconcessie, in die zin heeft overwogen en beslist, betekent echter nog niet dat in het onderhavige geval een heraanbestedingsplicht geldt.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
4.15. Allereerst moet in aanmerking genomen worden dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de door HITT aangehaalde zaak die een Europese aanbesteding betreft, gaat om een nationale onderhandse aanbesteding ter zake waarvan HITT haar betoog dat sprake zou zijn van een grensoverschrijdend karakter op geen enkele wijze concreet heeft gemaakt. Ook betrof het in de door HITT bedoelde zaak een door de inschrijver voorgestelde onderaannemer, terwijl het in de onderhavige zaak een door de aanbestedende dienst voorgeschreven onderaannemer betreft.
4.16. Indien desalniettemin zou worden aangenomen dat de door HITT aangehaalde zaak betekenis heeft voor het geschil tussen HITT en de Staat, geldt dat het Europese Hof in die zaak heeft overwogen dat de wijziging van de door de inschrijver voorgestelde onderaannemer alleen in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging kan zijn. Volgens het Europese Hof zou dit het geval zijn wanneer de keuze voor een bepaalde onderaannemer een beslissend element is geweest bij het sluiten van de overeenkomst. In de door het Europese Hof behandelde zaak werd het door de nationale rechter waarschijnlijk geacht dat de opdracht aan de betreffende inschrijver was gegund vanwege de identiteit van de onderaannemer. Dat was het uitgangspunt voor de beoordeling door het Europese Hof.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in de onderhavige zaak van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden geen sprake. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.17. Zoals reeds overwogen onder 4.8, geldt als onweersproken dat er, naast HITT, vijf andere gegadigden waren voor de (oorspronkelijke) opdracht. Onweersproken is voorts dat de reden voor de keuze voor HITT als onderaannemer was gelegen in de omstandigheid dat zij, als enige van de gegadigden, beschikte over de broncodes van ARAMIS 1. Dit betekent dat andere gegadigden niet zonder medewerking van HITT het betreffende deel van de opdracht konden uitvoeren. Dat de kring van gegadigden, behoudens HITT, anders zou zijn geweest indien HITT niet was voorgeschreven als onderaannemer, is daarom niet aannemelijk. Met betrekking tot HITT geldt dat zij willens en wetens haar mogelijkheid tot inschrijving heeft prijsgegeven en genoegen heeft genomen met een rol als voorgeschreven onderaannemer. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarnaast niet ook had kunnen inschrijven op de (oorspronkelijke) opdracht. Dat zij nu teleurgesteld is omdat haar rol als onderaannemer beperkter is geworden dan zij had verwacht is in aanbestedingsrechtelijke zin niet relevant.
Dat de aan de aanvankelijk voorgeschreven onderaannemer te verstrekken opdracht een waarde vertegenwoordigde van € 1.447.899,- of € 2.685.406, is voorts op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Volgens de onder 4.7 vermelde opgaven van de Staat, VTN en HITT zelf de waarde van de met ARAMIS 1 gemoeide werkzaamheden, worden begroot op € 260.000,-, € 562.057,82, dan wel € 274.385,-. Ook in die zin kan de enkele omstandigheid dat HITT niet langer als onderaannemer is voorgeschreven niet worden beschouwd als een wezenlijke wijziging.
4.18. Slotsom van het voorgaande is dat de gunning van Opdracht 2 aan VTN niet in strijd met de regels van het aanbestedingrecht kan worden geacht. De op die grond ingestelde vorderingen van HITT moeten dan ook, alleen al om die reden, worden afgewezen. De door de Staat en VTN opgeworpen formele bezwaren gebreken tegen toewijzing van deze vorderingen behoeven geen bespreking. HITT zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat en VTN, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten aan de zijde van VTN. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal - vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten - als volgt worden toegewezen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt HITT in de proceskosten aan de zijde van de Staat en VTN, tot dusverre voor ieder van hen begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- veroordeelt HITT tevens in de nakosten aan de zijde van VTN, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening;
- bepaalt dat, indien en voor zover HITT niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door VTN aan HITT is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening;
- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2010.