Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 378148 / KG ZA 10-1287
Vonnis in kort geding van 2 december 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALANCE JURIDISCH MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
zetelend te 's-Gravenhage,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Balance" en "de Staat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 november 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid (hierna "het ministerie") heeft op 7 juli 2010 een nationale openbare aanbesteding aangekondigd ten behoeve van de inhuur van juristen. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") van toepassing.
1.2. Het Beschrijvend document vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"(.....)
1.2 CTM solution aanbestedingstool
SZW (voorzieningenrechter: het ministerie) heeft gekozen voor een e-aanbestedingstool van CTM die de aanbesteding(en) ondersteunt. Complete Tender Management (CTM) is een online platform voor elektronisch aanbesteden (tendering) en contractmanagementsysteem.
(.....)
SZW vindt het belangrijk dat u als leverancier snel en goed geholpen wordt. Indien een Inschrijver technische problemen ervaart (b.v. u bent niet in staat om in te loggen of uw Inschrijving in te dienen) dan kan de Inschrijver contact opnemen met de helpdesk van CTM:
• Telefoon: 020 - 670 8500
• E-mail: helpdesk@ctmsolution.nl.
(.....)
1.3 Het doel van de aanbesteding
Doel van de aanbesteding is het sluiten van drie Raamovereenkomsten.
Eén Raamovereenkomst voor:
- Perceel 1 met één (1) dienstverlener;
- Perceel 2 met één (1) dienstverlener;
- Perceel 3 met één (1) dienstverlener.
Het is mogelijk voor één (1), twee (2) of drie (3) percelen een Inschrijving in te dienen. De gunning geschiedt per perceel, hetgeen impliceert dat per perceel de Raamovereenkomst gesloten zal worden met de Inschrijver die de economisch meest voordelige Inschrijving heeft ingediend. Dit betekent dus dat het mogelijk is dat de drie percelen aan verschillende Inschrijvers worden gegund, maar ook is het mogelijk dat een Inschrijver voor meerdere percelen gecontracteerd zal worden.
(.....)
2.4 De indiening van de Inschrijving
De sluitingsdatum voor het indienen van de Inschrijving is 6 september 2010 te 11.00 uur.
Inschrijvingen die na deze sluitingstermijn worden ingediend, zullen niet beoordeeld worden.
(.....)
2.8 Formele eisen ten aanzien van de Inschrijving/Inschrijver.
(.....)
• De Inschrijving dient tijdig (uiterlijk op 6 september 2010 om 14:00 uur) in CTM te worden aangeboden. Het risico van vertraging is voor de Inschrijver.
• Alleen Inschrijvingen die zijn ingediend via het aanbestedingsplatform CTM worden geaccepteerd. Per post, (telex) fax of per e-mail ingediende Inschrijvingen zullen niet worden geaccepteerd.
(.....)
• Gevraagde ingevulde bijlagen dienen te worden opgenomen bij de betreffende vraag in CTM voorzien van een duidelijke naamsverwijzing naar de vraag of bijlage.
(.....)"
1.3. Van de aanbestedingsprocedure maakt verder onderdeel uit de "Gebruikershandleiding Leveranciers, versie 2.2" van CTM Solution. Deze handleiding vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:
"(.....)
Downloaden documenten en beantwoorden van vragen
1. (.....)
2. Klik op 'Beantwoorden van vragen' om naar de vragenlijst te gaan om vervolgens alle vragen in alle secties te beantwoorden.
3. Indien documenten worden gevraagd in de vragenlijst klik op de gele folder aan de rechterkant van de vraag (soms is er geen gele folder naast de vraag beschikbaar, zie 'Documenten uploaden buiten de vragenlijst om') en vervolgens op 'upload bestanden' om documenten toe te voegen. Vink daarna aan dat u het document heeft toegevoegd. Hierdoor kunt u contoleren of de vraag is beantwoord.
4. Na beantwoording van alle vragen, klikt u op 'Opslaan'.
5. Klik vervolgens op 'terug' om weer naar de beginpagina van de aanbesteding terug te keren. Rechtsboven bij 'Percentage voltooid' kunt u zien of u alle noodzakelijke stappen heeft doorlopen.
6. (.....)
Documenten uploaden buiten de vragenlijst om
1. De startpagina van de aanbesteding biedt ook de mogelijkheid tot het uploaden van documenten. Klik hiervoor op 'Voeg documenten bij', zie rode pijl hiernaast.
2. U kunt nu documenten toevoegen door op vervolgens op 'Upload bestanden" te klikken.
LET OP! Begin tijdig met het uploaden van bestanden, zodat u zelf kunt inschatten hoeveel tijd u nodig heeft. CTM is zodanig ontworpen dat ook met tragere internetverbindingen kan worden gewerkt. De uploadsnelheid is echter afhankelijk van uw lokale internetverbinding.
(.....)
Verzenden aanmelding of offerte
1. Bekijk zorgvuldig of alle vragen zijn beantwoord. Alle benodigde documenten zijn toegevoegd en het percentage voltooid op 100% staat.
(.....)
Veel gestelde vragen door leveranciers
(.....)
Via welke weg kan ik gevraagde bestanden uploaden binnen de vragenlijst?
Indien wordt gevraagd om bij de vraag zelf een bestand te uploaden, klikt u rechts naast de vraag op het gele mapje om een bestand te kunnen uploaden. Klik in het nieuwe venster op 'Upload bestanden' en vervolgens op 'Bladeren' om de gevraagde bestanden te selecteren. Klik vervolgens op 'uploaden' en afsluitend op 'Terug' om terug te keren bij de vragenlijst en verder te gaan met de volgende vraag.
(.....)".
1.4. Balance heeft per e-mail ingeschreven op de drie percelen. Deze is op 6 september 2010 om 11.23 uur ontvangen door het ministerie.
1.5. Op 8 september 2010 heeft het ministerie aan Balance bericht dat haar inschrijving terzijde wordt gelegd omdat deze te laat is ontvangen.
1.6. Bij brieven van 15 en 24 september 2010 heeft Balance haar bezwaren tegen de gang van zaken kenbaar gemaakt aan het ministerie. Op 24 september 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen.
1.7. Bij brief van 7 oktober 2010 heeft het ministerie aan (de advocaat van) Balance bericht haar eerder ingenomen standpunt niet te wijzigen, alsmede dat de voorlopige gunningsbeslissing betreffende de drie percelen aan de inschrijvers kenbaar is gemaakt.
2. Het geschil
2.1. Na wijziging van eis vordert Balance, zakelijk weergegeven:
I. primair:
het ministerie - onder verbeurte van een dwangsom - te verbieden de
aanbestedingsprocedure voort te zetten en te gebieden een heraanbesteding te
organiseren;
subsidiair:
het ministerie - onder verbeurte van een dwangsom - te verbieden de
aanbestedingsprocedure betreffende perceel 2 voort te zetten en te gebieden
daarvoor een heraanbesteding te organiseren;
II. het ministerie te veroordelen in de proceskosten.
2.2. Balance voert daartoe het volgende aan.
Balance was van plan om in te schrijven op de drie percelen, waarbij zij verschillende prijzen zou hanteren. Met het oog daarop is zij al in een vroeg stadium begonnen met de voorbereidingen. Zo heeft zij in verband met het grote aantal documenten dat - door middel van uploaden - bij de vragenlijsten moest worden gevoegd op 21 juli 2010 telefonisch contact opgenomen met de helpdesk van CTM. Bij eerdere aanbestedingen waarbij gebruik werd gemaakt van een e-aanbestedingstool van CTM bestond namelijk de mogelijkheid al die documenten als één document te uploaden, waarna bij de betreffende vraag door middel van het "aanvinken" van een daarop betrekking hebbend vakje naar het bijgevoegde document kon worden verwezen, hetgeen een aanzienlijke tijdwinst opleverde. In dat telefoongesprek vroeg Balance aan de betreffende medewerker van CTM of die mogelijkheid zich hier ook voordeed. Dat werd bevestigd, alsmede dat daardoor veel tijdwinst kon worden geboekt. Voorts heeft Balance op 17 augustus 2010 gecontroleerd of en hoe snel het CTM-systeem werkte, door een tweetal vragen te beantwoorden. Daarbij werden geen problemen geconstateerd. Op grond van een en ander kwam Balance tot de conclusie dat de drie inschrijvingen - inclusief de negenennegentig te beantwoorden vragen, al dan niet te voorzien van een bij te voegen document - in zes minuten konden worden opgesteld. Hiervan uitgaande zijn twee medewerksters van Balance op 6 september 2010 aan de slag gegaan met de inschrijvingen. Zij hebben rond 9.00 uur ingelogd op het CTM-systeem en zijn - nadat de verbinding daarmee tot stand was gekomen - verder gegaan met de voorbereidingen. Tussen 10.00 en 10.15 uur zijn zij vervolgens begonnen met de beantwoording van de vragen, het invullen van de inkooplijsten en het uploaden van de documenten. Daarbij ontstonden twee (culminerende) problemen. Allereerst bleek het technisch niet mogelijk om voor wat betreft de drie percelen verschillende tarieven te hanteren. Daarnaast vertoonde het "voortgangsbalkje" geen c.q. onvoldoende progressie bij de beantwoording van de vragen; nadat alle vragen waren beantwoord, gaf deze niet de vereiste 100% aan. Omstreeks 10.40 uur werd Balance ongevraagd gebeld door een helpdeskmedewerker van CTM met de vraag of er nog moeilijkheden waren. Balance heeft vervolgens de problemen waarop zij was gestuit aan die medewerker voorgelegd. De kwestie met betrekking tot de inkooplijsten loste zich op nadat Balance - op aanraden van de helpdeskmedewerker - had uit- en ingelogd, kennelijk nadat die medewerker iets aan het systeem had gewijzigd. Voor wat betreft het andere probleem bleek Balance op het verkeerde been gezet. Duidelijk werd gemaakt dat - anders dan de helpdeskmedewerker op 21 juli 2010 had aangegeven - de documenten los van elkaar en per vraag moesten worden geupload. Toen restte Balance nog slechts vijftien minuten om de inschrijvingen te voltooien hetgeen onvoldoende was. Uiteindelijk kwam Balance drie minuten te kort. Omdat het systeem om 11.00 uur automatisch blokkeerde, heeft Balance haar inschrijvingen vervolgens per e-mail verzonden. Als gevolg van e-mailproblemen ontving het ministerie de inschrijvingen uiteindelijk drie-en-twintig minuten te laat. Op grond van een en ander heeft het ministerie de inschrijvingen van Balance ten onrechte ter zijde gelegd. Het feit dat de inschrijvingen te laat zijn is ingediend, is immers te wijten aan enerzijds gebreken in het door het ministerie gekozen CTM-systeem en anderzijds onjuiste informatieverstrekking door een medewerker van CTM. Die omstandigheden komen geheel voor rekening en risico van het ministerie en kunnen niet eenzijdig worden afgewenteld op Balance. Als het systeem naar behoren had gefunctioneerd en de informatieverstrekking juist was geweest, was de inschatting van Balance voor wat betreft de benodigde tijd op de ochtend van 6 september 2010 juist geweest. Onder de gegeven omstandigheden is heraanbesteding van de drie percelen de enige rechtvaardige oplossing. Voorzover moet worden geoordeeld dat - zoals de Staat onlangs heeft aangegeven - Balance geen belang heeft bij heraanbesteding van de percelen 1 en 3, omdat zij daarvan niet de winnaar zou zijn geweest, is in ieder geval heraanbesteding van perceel 2 op z'n plaats.
2.3. De Staat heeft de vordering van Balance gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
Vooraf
3.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de inschrijvingen van Balance terecht ter zijde zijn gelegd vanwege de omstandigheid dat deze (23 minuten) te laat zijn ontvangen door het ministerie. Balance vindt van niet. Volgens haar is de oorzaak van de tardieve indiening van haar inschrijvingen (enkel) gelegen in een tweetal omstandigheden die geheel voor rekening en risico van het ministerie behoren te komen, te weten (i) de onjuiste informatieverstrekking door een helpdeskmedewerker van CTM en (ii) een ondeugdelijk functionerend CTM-systeem.
3.2. Alvorens die omstandigheden aan haar oordeel te onderwerpen, merkt de voorzieningenrechter op dat haar is opgevallen dat het Beschrijvend document niet eenduidig is over het uiterste tijdstip waarop de inschrijvingen konden worden ingediend. Daarin wordt onder 2.2 en 2.4. aangegeven als deadline 6 september 2010 te 11.00 uur, terwijl deze onder 2.8. wordt gesteld op 6 september 2010 te 14.00 uur. Nu beide partijen stellen dat het uiterste tijdstip 6 september 2010 om 11.00 uur was, gaat ook de voorzieningenrechter daarvan uit.
Onjuiste informatieverstrekking
3.3. Balance heeft aangevoerd dat een helpdeskmedewerker van CTM tijdens een telefoongesprek met haar [medewerkster] op 21 juli 2010 uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de bij te voegen documenten niet noodzakelijkerwijs per stuk en per vraag dienden te worden geupload, maar dat die stukken ook als één document konden worden geupload, waarmee veel tijd zou kunnen worden bespaard. Tijdens het gesprek op 24 september 2010 zou het ministerie dat ook hebben erkend.
3.4. In de onderhavige procedure heeft de Staat zowel de door Balance gestelde inhoud van het telefoongesprek van 21 juli 2010 als de erkenning op 24 september 2010 gemotiveerd betwist. Gelet hierop kunnen de onder 3.3. vermelde stellingen van Balance in het kader van dit kort geding niet voor juist worden aangenomen. Te minder waar [medewerkster] in haar schriftelijke verklaring aangeeft op 21 juli 2010 telefonisch te hebben gesproken met [helpdeskmedewerker] van CTM, terwijl de Staat - onweerproken - heeft aangevoerd dat [helpdeskmedewerker] sedert 1 juni 2010 geen werkzaamheden meer ten behoeve van CTM heeft verricht en per 4 juli 2010 officieel uit dienst is getreden bij CTM, hetgeen de verklaring van [medewerkster] uiterst wankel maakt. Niet kan worden uitgesloten dat [medewerkster] - waar Balance blijkbaar vaker heeft ingeschreven op aanbestedingen door middel van een e-aanbestedingstool van CTM - de onderhavige aanbesteding verwart met een eerdere aanbesteding waarin zij wel telefonisch contact heeft gehad met [helpdeskmedewerker].
3.5. Daar komt bij dat in de aanbestedingsstukken duidelijk staat omschreven hoe de bij de (antwoorden op de) vragen te voegen documenten dienden te worden geupload. Met name de "Gebruikershandleiding Leveranciers", waarin dat stap voor stap wordt uitgelegd, is uiterst helder. Daarin worden inschrijvers ook nog eens aangespoord om tijdig te beginnen met het uploaden van bestanden. In ieder geval bieden die stukken geen aanwijzing dat zou kunnen worden gehandeld overeenkomstig de aanvankelijk door Balance voorgestane wijze. Gelet hierop, en nu de door Balance gestelde inhoud van het telefoongesprek van 21 juli 2010 niet voor juist kan worden gehouden, moet worden geconcludeerd dat Balance op eigen houtje heeft gehandeld door alle bijlagen als één document te uploaden. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat Balance op het verkeerde been is gezet door iemand wiens handelen aan het ministerie moet worden toegerekend.
3.6. Het voorgaande betekent dat de tardieve indiening van de inschrijvingen, voor zover veroorzaakt doordat de bij te voegen documenten per stuk en per vraag moesten worden geupload, niet kan worden toegerekend aan het ministerie. Balance is er bij haar (krappe) tijdsplanning kennelijk van uitgegaan dat het op de "snelle manier" kon. Toen die veronderstelling vervolgens onjuist bleek, kwam zij in ernstige tijdnood en zelfs zodanig dat zij niet meer tijdig kon inschrijven. Dit heeft zij in feite over zichzelf afgeroepen.
Ondeugdelijk functionerend systeem
3.7. Ook de tweede door Balance aangevoerde omstandigheid - te weten een ondeugdelijk functionerend CTM-systeem, waardoor het niet mogelijk was voor de drie percelen verschillende tarieven te offreren - kan haar niet baten.
3.8. Volgens de eigen stellingen van Balance zou met de indiening/opstelling van de drie inschrijvingen in totaal - dus voor wat betreft het invullen van de prijslijsten én het beantwoorden van de vragen, inclusief het uploaden van de daarbij behorende documenten - niet meer dan zes minuten zijn gemoeid en is zij op 6 september 2010 tussen 10.00 en 10.15 uur begonnen met het invullen van de inkooplijsten, waarna het door haar gestelde probleem zich direct openbaarde. Zij heeft vervolgens niet onmiddellijk contact opgenomen met de helpdesk van CTM, zodat het eventuele probleem direct had kunnen worden opgelost. Eerst nadat een helpdeskmedewerker van CTM - op eigen initiatief - contact had opgenomen met Balance is het probleem voorgelegd en was het vrij snel daarna opgelost. Vervolgens resteerden - zo stelt Balance - nog ongeveer vijftien minuten. Dit moet - volgens de eigen stellingen van Balance - ruim voldoende zijn geweest om de prijslijsten in te vullen, waarbij in het midden kan blijven of het CTM-systeem wel of niet goed functioneerde. Reeds op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat Balance haar inschrijvingen niet tijdig heeft kunnen indienen als gevolg van een gebrekkig systeem.
3.9. Overigens moet worden geconcludeerd dat Balance haar - door Staat gemotiveerd bestwiste - stelling dat het CTM-systeem niet goed functioneerde niet voldoende heeft onderbouwd. In feite baseert zij zich enkel op een - niet c.q. nauwelijks door feiten ondersteund - vermoeden, hetgeen in beginsel niet als deugdelijke onderbouwing kan worden aangemerkt. Dat klemt hier te meer nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat ook de andere inschrijvers offertes hebben ingediend ter zake van meerdere percelen en met verschillende tarieven, alsmede dat geen van die partijen met het probleem waarop Balance stuitte werd geconfronteerd. Niet kan worden uitgesloten dat het probleem werd veroorzaakt door het eigen systeem van Balance. Tot slot vormt het feit dat de helpdesk van CTM kort vóór sluiting van de inschrijftermijn ongevraagd contact opnam met Balance geen aanwijzing dat het systeem niet functioneerde. Te minder waar de Staat onbetwist heeft gesteld dat zulks - uit het oogpunt van service - standaardbeleid is van CTM.
Afronding
3.10. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen van Balance zullen worden afgewezen.
3.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Balance - zoals onweersproken verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Balance in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2010.