Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummers: AWB 10/06678 (beroep [eiseres])
AWB 10/06679 (voorlopige voorziening [eiseres])
AWB 10/11452 (beroep [eiser])
V-nrs: 020.300.2014 en 272.687.0480
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
in het geding tussen:
[eiseres],
geboren op [geboortedatum] 1964, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres),
[eiser],
geboren op [geboortedatum] 2002, eiser,
hierna ook te noemen: eisers, beiden van Ghanese nationaliteit,
gemachtigde: mr. M.J.M. Peeters, advocaat te Amsterdam,
en:
de minister van Justitie, voorheen de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. W. Vrooman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
Procesverloop
Bij besluiten van 19 augustus 2009 heeft verweerder de aanvragen van eisers van
13 augustus 2008 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 onder de beperking “conform beschikking staatssecretaris” afgewezen. De daartegen ingestelde bezwaren zijn bij besluiten van 8 februari 2010 ongegrond verklaard. De besluiten vermelden onder meer de rechtsgevolgen dat eisers na bekendmaking van de besluiten niet meer rechtmatig in Nederland verblijven en dat eisers Nederland uit eigen beweging onmiddellijk moeten verlaten.
Op 19 februari 2010 heeft de rechtbank de beroepschriften van eisers ontvangen. Volgens de besluiten schorten de beroepen de rechtsgevolgen niet op. Bij brief van dezelfde datum is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op de beroepen is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 juni 2010. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig M.A. van der Kleij, als tolk in de Engelse taal.
De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Bij besluit van 15 juli 2010 is het onderzoek heropend.
Bij brief van 23 augustus 2010 heeft verweerder een nadere toelichting verstrekt. Bij brief van 1 september 2010 is namens eisers een reactie ingediend. Vervolgens is het onderzoek, met toestemming van partijen, zonder nadere zitting gesloten.
Standpunten van partijen
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, zoals ter zitting toegelicht, op het volgende standpunt gesteld. Eisers voldoen niet aan het vereiste te beschikken over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). De vrijstellingsgrond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, is niet aan de orde. Eisers kunnen beiden naar Ghana vertrekken en er is geen objectieve belemmering om het gezinsleven aldaar vorm te geven. Eisers stelling dat vertrek naar Ghana een schending van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) oplevert, is eerst in beroep, en daarmee te laat, gedaan. Verweerder heeft er in het bestreden besluit geen rekening mee kunnen houden. Voorts is dit beroep niet nader onderbouwd dan wel zijn de in Nederland aangegane banden niet zodanig substantieel dat sprake is van schending. Ingevolge B8/10.2.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 kan immers eerst een gerechtvaardigd beroep op privéleven worden gedaan indien er sprake is van een zeer langdurige verblijfsduur. Daarbij wordt een duur van ongeveer dertig jaar aangehouden.
Voorts is evenmin sprake van een gerechtvaardigd beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Het achterwege blijven van een medische behandeling levert geen medische noodsituatie op en in Ghana zijn, gelet op het BMA-advies, voldoende behandelmogelijkheden. Voorts is eiser weliswaar in Nederland geboren maar heeft hij nimmer rechtmatig verblijf gehad. De brief van 21 februari 2007 van de toenmalige Minister van Justitie inzake zogenoemde 14-1 brieven is bij deze beoordeling niet van toepassing.
Het beroep van eisers op het gelijkheidsbeginsel is, tot slot, eerst ter zitting, en aldus te laat, gedaan.
Eisers hebben zich, zakelijk weergegeven, op het volgende standpunt gesteld.
Eisers beroep op schending van artikel 8 van het EVRM, meer in het bijzonder bescherming van het privéleven van eiser, is niet te laat gedaan. In bezwaar zijn alle relevante omstandigheden al naar voren gebracht. Eiser heeft een autistische stoornis en een IQ van 50. Eiser heeft specifieke zorg nodig. Naar Ghana vertrekken zal alles op zijn kop zetten en de zorg aldaar is niet toereikend. Bovendien levert een vertrek naar Ghana ook stress bij eiseres op hetgeen weer een negatief effect op eiser heeft. Eiser woont zijn hele leven in Nederland en kan dan ook feitelijk als een “settled migrant” worden gezien.
Voorts is onvoldoende inzichtelijk waarom eisers omstandigheden geen gerechtvaardigd beroep op schrijnendheid opleveren. Verweerder hanteert geen kenbare criteria bij zijn afwijzing. Aansluiting dient gezocht te worden bij de brief van 21 februari 2007. Ook zijn niet alle omstandigheden meegewogen. Zo is er geen rekening gehouden met de consequenties voor eiser indien hij naar Ghana moet gaan en is geen aandacht besteed aan de noodzakelijke follow-up in Ghana.
Tot slot is de afwijzing strijdig met het gelijkheidsbeginsel. In een soortgelijke zaak waarbij sprake was van een autistisch kind met een zeer laag IQ en behandelmogelijkheden in het land van herkomst (vnr. 270.674.7821) is wel verblijf hier te lande op grond van schrijnende omstandigheden verleend.
Overwegingen
Ten aanzien van de beroepen
Toepasselijk toetsingskader
Ingevolge artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000 kan de minister de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, verlenen onder een andere beperking, dan genoemd in het eerste lid, tenzij het doel waarvoor de vreemdeling in Nederland wil verblijven een zodanig verband houdt met de situatie in het land van herkomst dat voor de beoordeling daarvan naar het oordeel van de minister de indiening van een aanvraag als bedoeld in artikel 28 van de Wet noodzakelijk is.
Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, is op grond van artikel 17, eerste lid, onder g, van de Wet, van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Eisers beroep op schrijnendheid en de daarbij door verweerder aangelegde toets
1. Ter zitting van 9 juni 2010 is gesproken over de wijze van toetsing door verweerder van verblijfsaanvragen onder de beperking “beschikking conform Minister”. Verweerder heeft desgevraagd gesteld dat, gelijk het bestreden besluit, getoetst wordt of in de door de vreemdeling naar voren gebrachte omstandigheden aanleiding moet worden gezien om de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 toe te passen. Bij een positief antwoord wordt tot vrijstelling van het mvv-vereiste overgegaan en vervolgens tot verlening van de verzochte vergunning. Bij een negatief antwoord - hetgeen bij eisers het geval is - wordt niet op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste vrijgesteld en dient de vreemdeling zich naar het land van herkomst te begeven alwaar een mvv-aanvraag met het doel “beschikking conform Minister” kan worden ingediend. Eerst bij het indienen van die mvv-aanvraag zal door verweerder inhoudelijk worden getoetst of de naar voren gebrachte omstandigheden een gerechtvaardigd beroep op schrijnendheid opleveren, aldus verweerder ter zitting.
2. Na heropening van het onderzoek heeft verweerder bij brief van 23 augustus 2010 op de vraag van de rechtbank nader te verduidelijken hoe verweerder met aanvragen “beschikking conform Minister”, (waarbij een beroep op schrijnendheid wordt gedaan) omgaat, het volgende gesteld:
Gelet op de systematiek van de Vw 2000 wordt bij een hier te lande ingediende aanvraag om een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier allereerst getoetst of vrijstelling van het mvv-vereiste kan worden verleend. Als een beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van de hardheidsclausule is gedaan, wordt beoordeeld of op grond van de aangevoerde omstandigheden vrijstelling hiervan aan de orde is. De hardheidsclausule en artikel 3.4, derde lid van het Vb 2000 worden allebei toegepast indien er sprake is van zeer bijzondere individuele omstandigheden. Dit betekent dat de gronden die de vreemdeling aanvoert in het kader van de hardheidsclausule in de regel ook de gronden zijn die aangevoerd worden voor verlening van de verblijfsvergunning wegens schrijnende omstandigheden. In de praktijk is er in deze zaken derhalve feitelijk slechts één toets, namelijk of er voldoende bijzondere en schrijnende omstandigheden aan de orde zijn.
3. De rechtbank begrijpt, gelijk de uitspraak van 14 juli 2010 (AWB 09/32511), verweerder aldus dat bij een aanvraag “beschikking conform Minister” op grond van individuele en schrijnende omstandigheden, (mede) wordt getoetst of de door de vreemdeling naar voren gebrachte omstandigheden een gerechtvaardigd beroep op schrijnendheid opleveren en de vreemdeling aldus in aanmerking komt voor een verblijfstitel op grond daarvan.
4. Nu eisers een aanvraag “beschikking conform Minister” op grond van individuele en schrijnende omstandigheden hebben ingediend, ziet de rechtbank, gelijk verweerder, aanleiding om direct te treden in de vraag of verweerder in redelijkheid de verzochte verblijfsvergunning inzake schrijnende omstandigheden heeft kunnen weigeren.
5. In voornoemde brief van 23 augustus 2010 heeft verweerder wat betreft de wijze van weging van de door een vreemdeling aangedragen bijzondere omstandigheden in het kader van een beroep op schrijnendheid het volgende gesteld:
Er zijn geen vastgelegde criteria waaraan een beroep op de in artikel 3.71, vierde lid van het Vb 2000 neergelegde hardheidsclausule dan wel de discretionaire bevoegdheid als bedoeld in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000 getoetst wordt. In elke zaak wordt gekeken naar het samenstel van de door de vreemdeling aangevoerde bijzondere en schrijnende omstandigheden.
De niet limitatief opgesomde factoren – niet zijnde criteria – voor de beoordeling van zogenoemde 14-1 brieven, zoals vervat in de brief van de Minister van 21 februari 2007 (Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 199 637, nr. 1131), zijn slechts bedoeld voor zaken waarbij de vreemdeling vóór 17 maart 2005 een verzoek in de vorm van een zogenoemde ‘14-1-brief’ heeft gestuurd aan de Minister. Bij aanvragen op grond van artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000 worden deze factoren in de praktijk echter als richtsnoer gebruikt. Echter, het is zeer zeker niet zo dat indien een aantal van deze factoren zich in het individuele geval niet voordoet een beroep op de hardheidsclausule dan wel artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, niet kan slagen. Zelfs als geen van de betreffende factoren aanwezig zijn, zou het nog kunnen dat de vreemdeling wordt vrijgesteld van het mvv-vereiste en dat de aanvraag wordt ingewilligd.
6. Uit het voorgaande volgt aldus dat voornoemde brief van 21 februari 2007 als richtsnoer wordt gebruikt bij een aanvraag “beschikking conform Minister” op grond van individuele en schrijnende omstandigheden.
De rechtbank stelt vast dat verweerder zich in het bestreden besluit evenwel op het standpunt heeft gesteld dat het beroep van eisers op deze brief niet opgaat nu eisers aanvragen van na 17 maart 2005 dateren. Voorts wordt uit het bestreden besluit niet duidelijk hoe de door eisers naar voren gebrachte omstandigheden in het licht van voornoemde brief van
21 februari 2007 zijn gewogen. Gelijk eisers hebben gesteld, ontbeert het bestreden besluit aldus een inzichtelijke toetsing en daarmede deugdelijke motivering.
Het beroep zal om deze reden gegrond worden verklaard.
Artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000
7. De rechtbank ziet voorts aanleiding om zich thans tevens te buigen over de vraag of tegenwerping van het mvv-vereiste strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM.
8. Anders dan verweerder, is de rechtbank van oordeel dat wel ter toetsing voorligt of uitzetting van eiser strijd oplevert met diens recht op privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Eiser heeft de daarbij te betrekken omstandigheden reeds in de aanvraag- en bezwaarfase naar voren gebracht en zich in beroep voorts tijdig op dit standpunt gesteld. Verweerder heeft ook kunnen reageren.
9. Gelet op de door eiser aangedragen specifieke omstandigheden is de enkele verwijzing door verweerder naar het niet reeds langdurig in Nederland verblijven onvoldoende om te kunnen stellen dat geen sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM.
Eiser is immers een jongen van, ten tijde van het bestreden besluit, 9 jaar. Gelet op eisers leeftijd is het voor hem onmogelijk om aan het vereiste van ongeveer 30 jaar verblijf hier te lande te voldoen. Een dergelijke aanpak zou het beroep van minderjarigen op privéleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM ook illusoir maken.
Ook op dit punt ontbeert het bestreden besluit aldus een deugdelijke motivering.
10. In het nieuw te nemen besluit zal verweerder bij de vraag of uitzetting strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM alle door eiser aangedragen omstandigheden die het uitoefenen van zijn privéleven betreffen, kenbaar dienen mee te wegen. Daarbij zal in ieder geval acht geslagen dienen te worden op het feit dat eiser hier te lande is geboren en tot op heden is getogen. Voorts zal eisers (medische) situatie en de op die situatie toegesneden zorg hier te lande bij de beoordeling betrokken moeten worden en zal verweerder acht dienen te slaan op de zich in het dossier bevindende brieven, van onder meer de Bascule, met betrekking tot het welzijn en functioneren van eiser indien hij naar Ghana moet vertrekken. De rechtbank geeft verweerder voorts mee dat aan eiser weliswaar kan worden tegengeworpen dat hij hier te lande nimmer rechtmatig verblijf heeft gehad, maar dat daarbij wel rekening gehouden dient te worden met het feit dat eiser pas negen jaar is en voor de beslissing omtrent zijn verblijfplaats tot op heden afhankelijk is geweest van derden (zie ook de uitspraak van deze rechtbank van 30 december 2008, JV 2009/195). Voorts dient verweerder bij zijn oordeel te betrekken dat verweerder tot op heden, althans zulks is de rechtbank niet gebleken, geen (al dan niet door eiser gefrustreerde) inspanningen heeft geleverd om aan het onrechtmatig verblijf van eiser hier te lande, een einde te maken.
11. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten strijdig zijn met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beroepen zullen dan ook gegrond worden verklaard en verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank ziet, onder verwijzing naar artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb voorts aanleiding om bij wijze van voorlopige voorziening verweerder te verbieden eisers uit te zetten tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
12. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van de beroepen en het verzoek om een voorlopige voorziening
13. Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eisers in verband met de behandeling van de beroepen en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.748,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift van eiseres, 1 punt voor het beroepschrift van eiser, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
14. Op grond van artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, bepaalt de
rechtbank dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht ad € 300,-- vergoedt.
Beslissing
De rechtbank,
in de zaken geregistreerd onder nummers: AWB 10/6678 en AWB 10/11452,
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- verbiedt verweerder om eisers uit te zetten tot vier weken nadat op de bezwaarschriften is beslist;
- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
De voorzieningenrechter,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 10/6679,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in alle zaken,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 1.748,-- (zegge: éénduizend zevenhonderdenachtenveertig euro), te betalen aan de griffier;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van in totaal € 300,-- (zegge: driehonderd euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, rechter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van M.R. van Kerkwijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
21 december 2010
De griffier De rechter
Afschrift verzonden op:
Conc.: RO
Coll.:
D: B
VK
Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.