Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 7 januari 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 354752 / KG ZA 09-1726 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Worldmax Licenses B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Worldmax Operations B.V.,
3. de naamloze vennootschap Worldmax Holding N.V.,
alle statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. G.J. Zwenne te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Defensie,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Boorsma te Den Haag.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Eiseressen houden zich bezig met het aanbieden van draadloze breedband diensten op basis van de zogenoemde Wimax-standaard. Wimax is een afgeleide van wireless local loop (wll), een digitaal radiosysteem waarmee het mogelijk is om over lange afstanden draadloze breedbandige dataverbindingen aan te leggen met een centrale antenne voor onder andere toegang tot het internet.
1.2. Eiseres 1 is houder van een frequentievergunning (hierna: de vergunning) op basis waarvan eiseressen exclusief gebruik kunnen maken van in totaal 80 MHz frequentieruimte in de bandbreedte tussen 3,50 GHz en 3,58 GHz. Deze vergunning is via een veilingprocedure op 23 december 2003 door de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) verleend aan Enertel N.V. voor een bedrag van € 4.000.075,--. Vervolgens is de vergunning in juli 2006, met toestemming van de Minister, verkocht en in eigendom overgedragen aan de rechtsvoorgangster van eiseres 3, die haar vervolgens heeft verkocht en geleverd aan eiseres 1. De vergunning, die een looptijd heeft tot en met 15 december 2015, heeft een landelijk bereik dan wel verzorgingsgebied.
1.3. In 2008 heeft gedaagde aan het onafhankelijk onderzoeksbureau TNO opdracht verleend om een rekenmodel te ontwikkelen waarmee de effecten van de uitrol van de Broadband Wireless Access (BWA-)netwerken kunnen worden vastgesteld in relatie tot installaties van het Ministerie van Defensie, het Satelliet Grondstation in Burum in Noord-Oost Friesland (hierna: SGS Burum). In het daarbij horende onderzoeksrapport van juli 2009 heeft TNO geconcludeerd dat -zakelijk weergegeven- de impact van de uitrol van BWA leidt tot substantieel productieverlies van SGS Burum.
1.4. Op 18 november 2009 hebben medewerkers van de Minister in een gesprek aan eiseressen onder meer meegedeeld dat de verdere uitrol van hun netwerk buiten de Randstad niet meer (volledig) mogelijk zou zijn en dat daarom de vergunning in zoverre zou worden beperkt dat buiten de Randstad boven de lijn Amsterdam-Zwolle géén gebruik meer zou mogen worden gemaakt van de 3,5 GHz frequentieruimte, en onder deze lijn uitsluitend met zeer substantiële beperkingen. Als reden voor de beperkingen werd genoemd dat het gebruik van de 3,5 GHz frequentieruimte overeenkomstig de vergunning (mogelijk) tot hinder of zelfs interferentie zou kunnen leiden met SGS Burum.
1.5. Na mondeling bezwaar van eiseressen tegen de aangekondigde beperkingen, hebben eiseressen bij aangetekend schrijven van 23 november 2009 het Ministerie van Economische Zaken (hierna ook: EZ) gesommeerd om uiterlijk 30 november 2009 schriftelijk te bevestigen dat eiseressen onverkort en zonder extra beperkende voorwaarden voor de volledige resterende looptijd in heel Nederland gebruik zullen kunnen blijven maken van de vergunning of tenminste gebruik kunnen maken van een vervangende frequentieruimte. Daarbij is EZ aansprakelijk gesteld voor alle schade die eiseressen zullen lijden als gevolg van de door EZ gedane mededelingen en de aanhoudende onduidelijkheid daarover.
1.6. Bij ongedateerde brief van begin december 2009 heeft de Minister gereageerd op de sommatie en bevestigd dat gebleken is dat het onbeperkte gebruik van de vergunning de uitoefening van defensie- en veiligheidstaken zal belemmeren. Daarbij is onder meer bericht dat geen mitigerende maatregelen hoeven te worden genomen voor het netwerk dat eiseressen inmiddels hebben aangelegd in Amsterdam, alsmede dat er geen vergelijkbare frequentieruimte beschikbaar is waarvoor zonder een veiling of vergelijkende toets aan eiseressen een vergunning kan worden verleend. In de brief heeft de Minister erop gewezen dat de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), onder meer in artikel 3.7, voorziet in een aantal intrekkings- en wijzigingsgronden. Daarbij heeft de Minister opgemerkt dat eiseressen hun schade in de orde van honderd miljoen euro hebben geschat maar dat zij daarvan geen onderbouwing hebben gegeven. Daarnaast wordt in de brief meegedeeld dat de vraag of eiseressen recht hebben op nadeelcompensatie en zo ja hoeveel, afhangt van een aantal factoren, respectievelijk van de vervulling van een aantal voorwaarden.
Artikel 3.7 van de Tw luidt als volgt:
1. "........."
2. Een vergunning kan door Onze Minister voorts slechts worden ingetrokken indien:
a. "....."
b. "....."
c. een doelmatig gebruik van het frequentiespectrum dit vordert;
d. de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning ernstig gevaar zal opleveren voor de veiligheid van de staat of de openbare orde;
e. "....."
f. "....."
g. ".....".
3. Op de gronden, genoemd in het tweede lid, kan Onze Minister in plaats van de vergunning intrekken deze ook wijzigen.
1.7. Naar aanleiding van de hiervoor onder 1.5 vermelde brief hebben tussen de ministeries van EZ en Defensie enerzijds en vertegenwoordigers van eiseressen anderzijds op 8 en 14 december 2009 vervolgbesprekingen plaatsgevonden. Daarbij zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen over het hen verdeeld houdende geschil.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven -
1) gedaagde te verbieden om de vergunning te wijzigen dan wel te beperken;
2) gedaagde te bevelen al het nodige te doen om een mogelijk verlies van de voor het waarborgen van de staatsveiligheid noodzakelijke inlichtingen in de 3,5 GHz-frequentieruimte te voorkomen door daarvoor vereiste geografische en/of technische maatregelen te treffen;
3) gedaagde te veroordelen tot betaling van een voorschot op de vergoeding van de door eiseressen geleden en nog te lijden schade ten bedrage van € 5.000.000,--.
2.2. Daartoe voeren eiseressen onder meer het volgende aan.
Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiseressen. Voor zover gedaagde op grond van het bepaalde in artikel 3.7 Tw (dan wel een andere wettelijke bepaling) in beginsel bevoegd mocht zijn om hun huidige 3,5 GHz-vergunning te beperken, levert uitoefening van deze bevoegdheid onder de gegeven omstandigheden in ieder geval schending op van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder begrepen het beginsel van subsidiariteit, het proportionaliteitsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, alsmede strijd met Europees recht. Daarom is gedaagde aansprakelijk voor alle door eiseressen geleden en nog te lijden schade. Het is onjuist dat de vergunning een belemmering zal (kunnen) gaan opleveren voor de uitoefening van de defensie- en veiligheidstaken vanuit de instellingen van Defensie nabij Burum en dat daardoor de staatsveiligheid en/of openbare orde zodanig wordt bedreigd dat beperking van de vergunning voor het gebied ten noorden van de lijn Amsterdam-Zwolle zal zijn vereist en op deze gronden kan worden gerechtvaardigd. Ook is er geen wettelijke basis voor beperking van de vergunning. Interferentie kan alleen gelden als grond om een aangevraagde vergunning te weigeren en niet om een vergunning te wijzigen. Volgens de wetsgeschiedenis wordt de wijzigingsgrond van artikel 3.7 lid 2 aanhef en sub d Tw zeer restrictief toegepast. Op grond van gedragingen van EZ is de gerechtvaardigde verwachting gewekt, ook bij financiers van eiseressen, dat de vergunning niet zou worden beperkt.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Als uitgangspunt geldt dat inherent is aan de aard van de positie van de rechter in het Nederlands staatsbestel dat bij de toetsing van (voorgenomen) besluitvorming terughoudendheid dient te worden betracht. Het moet gaan om voorshands onmiskenbare voorgenomen besluitvorming. Dit brengt met zich dat de voorzieningenrechter in kort geding terughoudendheid dient te betrachten en het onderhavige voornemen van gedaagde in beginsel slechts marginaal kan toetsen. Zodra gedaagde een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit heeft genomen staat voor eiseressen zonodig de bestuursrechtelijke weg open.
3.2. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat de keuze voor de locatie Burum door het Ministerie van Defensie is gemaakt vanwege een gunstig perspectief op spoedige realisatie van de noodzakelijke uitbreiding van satellietonderscheppingscapaciteit en de gunstige geografische ligging. Volgens gedaagde is het noodzakelijk en van een maatschappelijk groot belang om die capaciteit volledig te kunnen benutten om de informatiepositie van de Militaire en Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (MIVD en AIVD) te verbeteren ten behoeve van onder andere terrorismebestrijding en het tegengaan van de verspreiding van massavernietigingswapens. Naar de mening van gedaagde zal uitrol van de bestaande vergunning van eiseressen reeds leiden tot onaanvaardbare interferentie met SGS Burum en is een aanpassing dan wel wijziging van de vergunning onvermijdelijk om SGS Burum te beschermen. In de visie van gedaagde is er in deze zaak geen sprake van onrechtmatig handelen of strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur noch van het Europese recht. Gedaagde heeft daarnaast aangevoerd dat het gaat om een voornemen dat vooruitloopt op een nog te doorlopen (bestuursrechtelijk) besluitvormingstraject. Ook heeft gedaagde eiseressen aangeboden hen op grond van maatstaven van het nadeelcompensatierecht te compenseren voor de schade die redelijkerwijs voortvloeit uit wijziging van de vergunning.
3.3. De vraag is of het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen onmiskenbaar onrechtmatig is.
3.4. Het meest verstrekkende bezwaar van eiseressen is dat artikel 3.7 Tw geen grondslag zou bieden voor de voorgenomen wijziging van de vergunning van eiseressen. Op dit punt heeft gedaagde onweersproken aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat deze bevoegdheid in het leven is geroepen opdat de bevoegde autoriteiten "kunnen blijven beschikken over de mogelijkheid om telecommunicatie af te kunnen tappen in het kader van (...) bescherming van de staatsveiligheid". Eiseressen hebben gesteld ook niet te ontkennen dat televisiesignalen in voorkomende gevallen eventueel riskant kunnen zijn voor de uitoefening van defensie- en veiligheidstaken en relevant kunnen zijn voor het waarborgen van de staatsveiligheid. Zij menen evenwel dat voormelde veiligheidssignalen ook op andere wijze verkregen kunnen worden, bijvoorbeeld in samenwerking met NAVO-bondgenoten en dat het opvangen van de betreffende signalen ook in een ander gedeelte van Nederland kan plaatsvinden. Gedaagde heeft wat dat betreft aangevoerd dat MIVD-bevoegdheden bij de grens ophouden en dat slechts op basis van reciprociteit goede informatie-wisseling met de NAVO-partners mogelijk is. Daarnaast heeft gedaagde betoogd dat er, mede gezien ruimtelijke ordeningsvraagstukken, geen betere locatie in Nederland te vinden is dan Burum. Eiseressen hebben een en ander niet met kracht van argumenten kunnen weerleggen.
3.5. Eiseressen hebben voorts gesteld dat bij hen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt omdat de Minister verschillende keren uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de overdracht van de vergunning. De vraag rijst dan of men zich aan de zijde van gedaagde bij het vestigen van SGS Burum het bestaan realiseerde van de verleende vergunning. Ter zitting heeft gedaagde desgevraagd op dit punt onweersproken verklaard dat Burum is gekozen om zo min mogelijk storing te veroorzaken en dat het probleem pas later actueel werd gelet op de ontwikkelingen van apparatuur in 2008. Daarbij heeft gedaagde toegelicht dat het storingsprobleem specifiek is voor de onderhavige zaak omdat eiseressen bij een landelijke uitrol gebruik maken van basisstations op grote hoogte. Daarnaast heeft gedaagde erop gewezen dat voormeld TNO-rapport noopt tot het nemen van een wijziging van de vergunning van eiseressen. Een en ander leidt tot de conclusie dat artikel 3.7 lid 2 j° lid 3 Tw een basis biedt voor wijziging van de vergunning. Ook is voorshands niet gebleken dat bij eiseressen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt. Omdat eiseressen voorts niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat gedaagde in deze zaak in strijd heeft gehandeld met de overige door hen genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur of met bepalingen van het Europese recht, kan worden geconcludeerd dat het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Hierbij is van belang dat gedaagde de bereidheid heeft uitgesproken om het uit de eventuele vergunningswijziging voortvloeiende onevenredige nadeel volgens maatstaven van nadeelcompensatie te compenseren.
3.6. Eiseressen hebben gesteld dat hun voortbestaan daadwerkelijk in gevaar komt ten gevolge van de voorgenomen wijziging van de vergunning. Gedaagde heeft deze stelling betwijfeld en erop gewezen dat eiseressen zelf -vóór zij door de Minister werden geïnformeerd over een op handen zijnde wijziging van de vergunning- hun ambities om de vergunning landelijk uit te rollen in de ijskast hadden gezet. Op dit punt hebben eiseressen ter zitting betoogd dat zij wel ambitie hebben voor de uitrol, maar dat zij even pas op de plaats hebben gemaakt omdat de ontwikkelingen betreffende hun netwerk in Amsterdam te snel gingen. Wat hiervan zij, eiseressen hebben thans de schadeclaim van € 100.000.000,-- die zij pretenderen te hebben op gedaagde, in het geheel niet onderbouwd. Toekenning van een voorschot van € 5.000.000.-- in dit kort geding ligt dan ook al op die grond evenmin in de rede.
3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 20.