Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 381855 / KG ZA 10-1518
Vonnis in kort geding van 27 januari 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
Dirmar V.o.f.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. J.A. de Rooij te Noordwijk,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Politieregio Amsterdam-Amstelland, (Dienst Facilitaire Services, Inkoop Politie Noord-West),
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Auto- en Bergingsbedrijf Van den Boogaard B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
verzoekster tot voeging in het incident,
gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Dirmar' en 'Politieregio Amsterdam-Amstelland' en 'Van den Boogaard'.
1. Het incident tot voeging
1.1. Van den Boogaard heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van Politieregio Amsterdam-Amstelland. Ter zitting van 20 januari 2011 heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland ingestemd met de voeging. Dirmar heeft echter verklaard dat zij bezwaar heeft tegen de voeging omdat Van den Boogaard op die manier kennis kan nemen van de bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Dirmar.
1.2. Ter zitting is gebleken dat Van den Boogaard reeds de beschikking heeft over het volledige procesdossier. Nu daarbij komt dat een mondelinge behandeling in een kort geding een openbaar karakter heeft, wordt het bezwaar van Dirmar tegen voeging verworpen en wordt Van den Boogaard toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van Politieregio Amsterdam-Amstelland. Daarbij wordt overwogen dat Van den Boogaard aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft, terwijl niet is gebleken dat het verzoek tot voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 16 augustus 2010 is een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor - samengevat - het verrichten van noodherstelwerkzaamheden ten behoeve van een viertal politieregio's, hierna ook te noemen 'de opdracht'. De opdracht is onderverdeeld in vier percelen, waarbij geldt dat perceel 1 betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden voor Politieregio Amsterdam-Amstelland, bestaande uit het (laten) openen, sluiten en/of afdichten van vooral ramen en/of deuren aan en/of in panden binnen het werkgebied van Politieregio Amsterdam-Amstelland.
2.2. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige inschrijving'.
2.3. Het voorwerp van de onder 2.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in de 'Uitnodiging tot Inschrijving Europese aanbestedingsprocedure Noodherstelwerkzaamheden', hierna te noemen 'Uitnodiging tot Inschrijving'. In de Uitnodiging tot Inschrijving is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
"(...)
7 Gunningscriteria
(...)
7.2.2 Materiële eisen
(...)
Technische bekwaamheid
Ma-E2 Inschrijver dient in het bezit te zijn van een geldig VCA*- dan wel VCA** certificaat of gelijkwaardig. Een kopie van dit geldig certificaat dient te worden overgelegd bij de Inschrijver onder tab 19. Indien het gevraagde VCA*- dan wel VCA** certificaat ontbreekt zal de Inschrijving terzijde worden gelegd.
(...)".
Bijlage D bij de Uitnodiging tot Inschrijving is een 'Checklist Inschrijving'. Daarop is onder verwijzing naar paragraaf 7.2.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving vermeld dat achter Tab 19 een VCA-certificaat of gelijkwaardig moet worden overgelegd.
2.4. Op 7 oktober 2010 heeft Dirmar (afdeling Service En Ondersteuning Nederland, hierna 'SEON') haar inschrijving voor de opdracht bij Politieregio Amsterdam-Amstelland ingediend. Uit het proces-verbaal van opening van 8 oktober 2010 blijkt dat ook Van den Boogaard en Uniglas B.V. voor de opdracht hebben ingeschreven.
2.5. Bij haar inschrijving heeft Dirmar als bijlage achter Tab 19 (kopieën van) een tweetal op naam van haar vennoten,
[Y.] en [Z.], staande pasjes met daarop vermeld 'Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA' overgelegd.
2.6. Op 9 november 2010 heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland schriftelijk aan Dirmar meegedeeld dat haar inschrijving is aangemerkt als de economisch meest voordelige, zodat Politieregio Amsterdam-Amstelland voornemens is de opdracht te gunnen aan Dirmar.
2.7. Bij e-mailbericht van 11 november 2010 heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland schriftelijk aan Dirmar meegedeeld dat de inschrijving van Dirmar geen VCA-certificaat bevat en dat Politieregio Amsterdam-Amstelland dit certificaat alsnog per omgaande wenst te ontvangen.
2.8. Op 18 november 2010 heeft Dirmar per e-mail een aantal documenten aan Politieregio Amsterdam-Amstelland toegezonden. In die mail heeft Dirmar een toelichting gegeven op de overgelegde documenten en heeft zij - voor zover thans van belang - het volgende meegedeeld:
"(...)
In de aangeleverde map treft u achter Tab 2 een bijlage uit het contract (voor onbepaalde tijd) dat Dirmar/SEON heeft afgesloten met de politieregio Amsterdam-Amstelland met betrekking tot het ontmantelen van hennep- en daaraan vergelijkbare plantages. (...) Echter dient ook hierbij in ogenschouw genomen te worden dat deze bijlage iets zegt over het veiligheidsniveau waarop SEON dient te opereren.
(...)
Met andere woorden de veiligheidssystemen bij SEON gaan veel verder dan VCA* en VCA** en zijn dus (meer dan) gelijkwaardig. Er bestaat alleen nog geen certificaat dat zo ver gaat!!(...)".
2.9. Bij brief van 24 november 2010 heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland - voor zover hier relevant - het volgende aan Dirmar meegedeeld:
"(...)Eind vorige week heb ik alle aanvullende informatie van Seon ontvangen. Helaas heb ik moeten vaststellen dat Seon niet in het bezit is van een gelijkwaardig certificaat. Ook de door Seon aangeleverde aanvullende informatie over de werkprocessen en over de medewerkers van Seon hebben niet aangetoond dat deze gelijkwaardig zijn aan de VCA vereisten. Om deze reden zijn wij genoodzaakt de voorlopige gunning van de opdracht aan Seon in te trekken.
De conclusie is dat uw organisatie niet voldoet aan de technische eis die in paragraaf 7.2.2. van de Uitnodiging tot Inschrijving is gesteld.
(...)
Om bovengenoemde reden wordt de Inschrijving van Seon terzijde gelegd. Wij zijn voornemens de opdracht voor perceel 1 te gunnen aan Auto- en Bergingsbedrijf van den Boogaard.
(...)".
Bij brief van dezelfde datum is het voornemen de opdracht te gunnen aan Van den Boogaard door Politieregio Amsterdam-Amstelland aan Van den Boogaard kenbaar gemaakt.
2.10. Dirmar heeft aan haar gerichte brieven afkomstig van DKIK-certificatie, gevestigd te Wormerveer, hierna te noemen 'DKIK' van 17 november 2010 en 2 december 2010 overgelegd, waarin DKIK meedeelt dat uit door DKIK uitgevoerde audits is gebleken dat de werkwijze van Dirmar gelijkwaardig is aan de eisen van VCA* uit de Veiligheid Gezondheid Milieu (VGM) Checklist Aannemers.
2.11. Bij brief aan Dirmar van 3 december 2010 heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland nogmaals gemotiveerd waarom de door Dirmar op 18 november 2010 aangeleverde aanvullende informatie niet gelijkwaardig is aan een VCA*-certificaat. Aan Dirmar is - voor zover hier relevant - het volgende meegedeeld:
"(...)
De aanvullende informatie, die door Dirmar op 18 november jl. is aangeleverd, is als niet gelijkwaardig aan het VCA*-certificaat te beschouwen. Hiertoe is het volgende van belang.
Allereerst toont Dirmar met de brief van DKIK-certificatie d.d. 17 november 2010 niet aan dat zij voldoet aan de VCA*-vereisten. DKIK stelt in haar brief dat Dirmar werkt conform de eisen van VCA*. Bovengenoemde beoordeling kan echter alleen door een geaccrediteerde VCA certificatie-instelling gedaan worden. DKIK is geen geaccrediteerde VCA certificatie-instelling, aangezien zij niet voorkomt op de lijst van geaccrediteerde instelling op de site van de landelijke VCA-organisatie.
Verder heeft Dirmar een bijlage 5 (onduidelijk is waarbij deze bijlage hoort) met betrekking tot werkafspraken en werkprocessen bij het ontmantelen van aangetroffen hennepkwekerijen overgelegd. (...) Dit document heeft echter geen betrekking op de dienstverlening van onderhavige aanbesteding Noodherstelwerkzaamheden, te weten het openen en afdichten van deuren. Afgezien van het soort werkzaamheden waarop deze bijlage betrekking heeft, is de inhoud er van niet gelijkwaardig aan een VCA*-certificaat.
Tot slot heeft Dirmar een scala aan certificaten van enkele medewerkers aangeleverd. (...) Deze certificaten zijn voornamelijk van toepassing op de ontmanteling van hennepplantages en hebben geen toepasselijkheid voor VCA*. Bovengenoemde certificaten zijn verder afgegeven voor individuele personen, het VCA*-certificaat heeft echter betrekking op de organisatie als zodanig. Deze certificaten zijn dus geenszins gelijkwaardig aan een VCA*-certificaat.
Een VCA*-certificaat wordt verstrekt indien een audit van een geaccrediteerde instelling uitwijst dat een bedrijf voldoet aan de VCA*-vereisten. Deze audit bestaat uit twee delen: het beoordelen van het 'beheersysteem' op papier en de toetsing van de feitelijke toepassing in de praktijk. Bovengenoemde door u aangeleverde aanvullende informatie heeft deze gelijkwaardigheid niet aangetoond.
(...)".
2.12. Dirmar heeft een op 17 januari 2011 op haar naam uitgegeven VCA*-certificaat overgelegd, met als bijlage een deel van een rapport van Lloyd's Register Quality Assurance, hierna 'Lloyd's', waarin in hoofdstuk 2 (Assessment samenvatting) onder meer het volgende is opgenomen: "In korte tijdspanne zijn zowel fase I en fase II voor de initiële certificatie voor VCA*-2008/5.1 uitgevoerd. Afwijkingen die bij de documentbeoordeling werden aangetroffen konden allemaal binnen de tijd worden verbeterd. De organisatie bleek al vanaf 2008 bezig te zijn om een iso- en een vca-beheerssysteem op te zetten. Men was er echter niet toegekomen om dit eerder al te laten certificeren. Nu er plotseling tijdsdruk op kwam te staan, kon snel worden "geschakeld". (...)".
2.13. De procedure voor de evaluatie en de certificering van het VGM-beheerssysteem, conform de eisen die daaraan worden gesteld op basis van de VCA-certificering, zijn neergelegd in de 'VGM Checklist Aannemers', hierna te noemen 'de checklist'. In de checklist is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:
"(...)
7.2 Mustvragen / aanvullende vragen
De checklist van VCA kent "mustvragen" (...) en "aanvullende vragen" (...).
Een vraag wordt enkel positief beoordeeld, indien aan alle minimumeisen en de doelstelling, behorende bij die vraag, is voldaan. Indien een mustvraag niet van toepassing wordt verklaard, dient zij negatief beoordeeld te worden en kan bijgevolg geen VCA certificaat worden uitgereikt, tenzij anders vermeld.
(...)
7.4 Certificatienorm: mustvragen en aanvullende vragen
Certificatienorm VCA*:
- Alle VCA* mustvragen
(...)
8.3 Fase 2 audit
Toetsing van de implementatie van het VGM-beheerssysteem incl. het voldoen aan de eisen van VCA kan plaatsvinden als het VGM-beheerssysteem van de aannemer tenminste drie maanden is geïmplementeerd. (...)".
Op de pagina's 21 tot en met 59 van de checklist is telkens per mustvraag of aanvullende vraag aangegeven wat de doelstelling is, aan welke minimumeisen moet worden voldaan en welke documenten nodig zijn om te kunnen beoordelen of daaraan wordt voldaan.
3. Het geschil
3.1. Dirmar vordert - zakelijk weergegeven - primair Politieregio Amsterdam-Amstelland te verbieden om de opdracht aan een ander dan Dirmar te gunnen, op straffe van een dwangsom; subsidiair om Politieregio Amsterdam-Amstelland te gebieden de aanbesteding te staken en de opdracht opnieuw aan te besteden, op straffe van een dwangsom en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Dirmar, een en ander met veroordeling van Politieregio Amsterdam-Amstelland in de kosten van het geding.
3.2. Daartoe stelt Dirmar het volgende. Politieregio Amsterdam-Amstelland heeft ten onrechte geoordeeld dat de inschrijving van Dirmar niet voldeed aan de in 7.2.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving gestelde eis van technische bekwaamheid. Op grond van deze eis dient de inschrijver in het bezit te zijn van een VCA*/VCA**-certificaat of gelijkwaardig. Dirmar heeft bij haar inschrijving de VCA-certificaten van haar twee vennoten overgelegd en zij heeft daarmee aangegeven dat zij haar werkzaamheden verricht volgens de gangbare eisen voor VGM. Daarnaast beschikken alle medewerkers van Dirmar over het VCA-certificaat. Op het moment van inschrijving had Dirmar een niveau bereikt dat gelijkwaardig is aan de gestelde VCA-vereisten, alleen beschikte zij nog niet over het VCA-certificaat zelf. Politieregio Amsterdam-Amstelland was hiervan op de hoogte, nu Dirmar Politieregio Amsterdam-Amstelland al meer dan tien jaar bij andere werkzaamheden ondersteunt. Gelet op de aard van die werkzaamheden en de daarbij benodigde specialistische apparatuur ligt het niveau van de bedrijfsprocessen van Dirmar veel hoger dan het niveau van VCA. Inmiddels heeft Dirmar op 17 januari 2011 een VCA-certificaat verkregen. Om VCA-gecertificeerd te kunnen zijn moet het VGM-beheerssysteem ten minste drie maanden geïmplementeerd zijn in de organisatie. Hieruit volgt dat Dirmar bij uitgifte van het certificaat op 17 januari 2011 in ieder geval drie maanden, derhalve vanaf 17 oktober 2010, aan de VCA-vereisten voldeed. Politieregio Amsterdam-Amstelland had de inschrijving van Dirmar dan ook niet terzijde mogen leggen. Dit geldt te meer nu Politieregio Amsterdam-Amstelland de geschiktheidseis van het beschikken over een VCA-certificaat of gelijkwaardig ten onrechte als gunningscriterium in de Uitnodiging tot Inschrijving heeft opgenomen. Op grond van artikel 54 lid 1 Bao Pro dient een opdracht echter gegund te worden op grond van het criterium 'laagste prijs' of 'economisch meest voordelige inschrijving'.
3.3. Politieregio Amsterdam-Amstelland en Van den Boogaard voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In de dagvaarding heeft Dirmar een beroep gedaan op de niet rechtsgeldige opzegging door Politieregio Amsterdam-Amstelland van een overeenkomst van 1 juni 2001, uit hoofde waarvan Dirmar (afdeling SEON) voor Politieregio Amsterdam-Amstelland werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot het afdichten en openen van onroerende zaken. Ter zitting heeft Dirmar op dit punt niets gesteld, ook niet na daarop te zijn aangesproken door Politieregio Amsterdam-Amstelland, zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat Dirmar haar betoog op dit punt niet langer handhaaft.
4.2. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of Politieregio Amsterdam-Amstelland de geschiktheidseis van het beschikken over een VCA-certificaat of gelijkwaardig ten onrechte als gunningscriterium in de Uitnodiging tot Inschrijving heeft opgenomen en of de inschrijving van Dirmar voor de opdracht op goede gronden terzijde is gelegd. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.3. Dirmar heeft gesteld dat Politieregio Amsterdam-Amstelland ten onrechte een geschiktheidseis als gunningscriterium heeft opgenomen. Uit de Uitnodiging tot Inschrijving blijkt echter ondubbelzinnig dat het gunningscriterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' is. Weliswaar is de eis van het beschikken over een VCA-certificaat of gelijkwaardig in het hoofdstuk 'Gunningscriteria' opgenomen, maar nu deze eis vervolgens is opgenomen in paragraaf 7.2.2 (Materiële Eisen), had het voor Dirmar als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn waaraan haar inschrijving diende te voldoen. Bovendien is genoegzaam gebleken dat Dirmar haar inschrijving zodanig heeft ingericht, dat zij de in paragraaf 7.2.2 gestelde eis van technische bekwaamheid ook als geschiktheidseis heeft opgevat. Aan deze stelling van Dirmar wordt dan ook voorbijgegaan.
4.4. Politieregio Amsterdam-Amstelland heeft de inschrijving van Dirmar terzijde gelegd omdat Dirmar noch op het moment van inschrijving, noch nadat zij op 11 november 2010 in de gelegenheid is gesteld om per omgaande alsnog een VCA-certificaat over te leggen, heeft aangetoond dat zij over een VCA-certificaat beschikt, danwel dat haar bedrijfsprocessen aan VCA gelijkwaardig zijn.
4.5. Dirmar heeft bij haar inschrijving een tweetal pasjes van haar vennoten overgelegd, waarop is vermeld 'Veiligheid voor Operationeel Leidinggevenden VCA'. Vaststaat dat dit geen VCA-certificaten zijn als bedoeld in paragraaf 7.2.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving. Voorts staat vast dat Dirmar op het moment van inschrijving, noch op 18 november 2010 bij het indienen van de nadere documentatie, over een VCA*- of VCA**-certificaat beschikte. Pas op 17 januari 2011 is op naam van Dirmar een VCA-certificaat uitgegeven. Dirmar heeft betoogd dat uit hetgeen in paragraaf 8.3 van de checklist is beschreven kan worden afgeleid dat het beheerssysteem van Dirmar in ieder geval op 17 oktober 2010 aan de VCA-vereisten voldeed. Nog daargelaten de omstandigheid dat uit de daar beschreven wijze van toetsing naar voorlopig oordeel slechts volgt dat toetsing kan plaatsvinden nadat het systeem drie maanden geïmplementeerd is, maar niet dat het systeem gedurende die drie maanden ook volledig aan de vereisten voldoet, wordt het volgende overwogen. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers brengt met zich dat ook nu Dirmar in de gelegenheid is gesteld om na sluiting van de inschrijvingstermijn alsnog aan te tonen dat aan de gestelde vereisten werd voldaan, zij had dienen aan te tonen dat zij op het moment van inschrijving, in het onderhavige geval derhalve op 7 oktober 2010, aan de in paragraaf 7.2.2 van de Uitnodiging tot Inschrijving gestelde eisen voldeed. Het VCA-certificaat van 17 januari 2011 kan Dirmar dan ook naar voorlopig oordeel niet baten. Gelet op het voorgaande is dan ook niet gebleken dat Dirmar op het moment van inschrijving over een VCA-certificaat beschikte. Resteert de vraag of Dirmar bij de inschrijving, danwel medio november 2010 heeft aangetoond dat haar werkwijze op het moment van inschrijving VCA-gelijkwaardig was. Deze vraag wordt voorshands ontkennend beantwoord. Redengevend daarvoor is het volgende.
4.6. Uit de paragrafen 7.2 en 7.4 van de checklist volgt dat voor het verkrijgen van een VCA-certificaat alle 'mustvragen' positief beantwoord moeten worden en dat een vraag slechts positief beantwoord wordt wanneer aan de doelstelling en alle minimumeisen van de betreffende vraag wordt voldaan. Naar voorlopig oordeel heeft Politieregio Amsterdam-Amstelland terecht aan de hand van dit beoordelingskader getoetst of de werkwijze van Dirmar VCA-gelijkwaardig is. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat hiervan geen sprake is. Politieregio Amsterdam-Amstelland heeft immers onbetwist naar voren gebracht dat uit de overgelegde documenten niet is gebleken dat Dirmar een VGM-beleidsverklaring heeft die aan de minimumeisen voldoet zoals voorgeschreven in vraag 1.1 van de checklist, dat een VGM-functionaris is aangesteld zoals voorgeschreven in vraag 1.2 van de checklist, dat er bij Dirmar taakrisicoanalyses en laatste minuut-risicoanalyses plaatsvinden zoals voorgeschreven in de vragen 2.2 en 2.3 van de checklist, noch dat alle werknemers over een certificaat Basisveiligheid VCA beschikken zoals voorgeschreven in vraag 3.2 van de checklist. Nu het bij alle hiervoor genoemde vragen om 'mustvragen' gaat en niet - zoals Dirmar heeft gesteld - om onbelangrijke eisen die niet aan VCA-certificering in de weg staan, en Politieregio Amsterdam-Amstelland voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze vragen niet positief beantwoord kunnen worden, is de conclusie van Politieregio Amsterdam-Amstelland dat de werkwijze van Dirmar niet gelijkwaardig is aan de vereisten voor VCA reeds daarom gerechtvaardigd.
4.7. Gelet op het voorgaande is genoegzaam gebleken dat Politieregio Amsterdam-Amstelland de inschrijving van Dirmar op goede gronden terzijde heeft gelegd, zodat de vorderingen van Dirmar worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.
4.8. Dirmar zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de kosten van Politieregio Amsterdam-Amstelland en Van den Boogaard, aan de zijde van Politieregio Amsterdam-Amstelland te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Dirmar in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Politieregio Amsterdam-Amstelland, als Van den Boogaard telkens op € 1.384,--, waarvan € 568,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van Politieregio Amsterdam-Amstelland de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten behoeve van Politieregio Amsterdam-Amstelland uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2011.
mvt