Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 382812 / KG ZA 10-1585
Vonnis in kort geding van 10 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. N. Kraaijeveld B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
2. Feijter Groep Aanneming B.V.,
gevestigd te Biervliet,
eiseressen,
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage,
waarin voorwaardelijk is tussengekomen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zeeuwse Stromen B.V.,
gevestigd te Goes,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage.
Eiseressen worden hierna aangeduid als De Combinatie, gedaagde als de Staat en de tussenkomende partij als Zeeuwse Stromen.
1. Het incident tot tussenkomst
Ter zitting van 27 januari 2011 hebben zowel De Combinatie als de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Zeeuwse Stromen. Geoordeeld wordt dat Zeeuwse Stromen als opdrachtnemer een zelfstandig belang heeft bij de uitkomst van het geschil tussen De Combinatie en de Staat. Deze uitkomst raakt immers rechtstreeks aan de thans voorlopig aan Zeeuwse Stromen gegunde opdracht. Nu voorts niet is gebleken dat het verzoek om tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, heeft de voorzieningenrechter Zeeuwse Stromen toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 januari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 28 september 2010 heeft Rijkswaterstaat (uitvoeringsorganisatie van voormeld ministerie, hierna aangeduid als RWS) een Europese openbare aanbesteding aangekondigd betreffende het verbeteren van de glooiingsconstructie van het Gat van Westkapelle met bijkomende werken in de gemeente Veere. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
2.2. In het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (hierna: het document) wordt in paragraaf 2.3.1 onder 4 het volgende bepaald:
De bij het inschrijvingsbiljet behorende Eigen Verklaring (bijlage D) maakt deel uit van de inschrijving. De Eigen Verklaring geldt als een eigen verklaring van de inschrijver als bedoeld in artikel 2.14 van het ARW 2005. Indien inschrijving geschiedt door een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie), al dan niet als vennootschap onder firma, dient voor iedere ondernemer afzonderlijk een door hem opgestelde, gedateerde en ondertekende Eigen Verklaring worden bijgevoegd.
De Eigen verklaring dient volledig te worden ingevuld. De inschrijving is ongeldig indien de Eigen Verklaring niet naar waarheid is ingevuld, tenzij de inschrijver handelde te goeder trouw en de feiten als zodanig, naar oordeel van de aanbesteder, niet leiden tot uitsluiting van opdrachtverlening.
2.3. In het document is in paragraaf 3.3 onder meer het volgende bepaald:
1. Indien een inschrijver zelf eerder werkzaamheden of diensten heeft verricht ter voorbereiding van de onderhavige opdracht, dan wel op een andere wijze direct of indirect betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van de opdracht, wordt er vermoed sprake te zijn van voorkennis.
2. Indien een inschrijver deel uitmaakt van een vennootschap, concern of groep waarvan één of meerdere ondernemingen dergelijke, in lid 1 bedoelde, voorbereidende werkzaamheden of diensten hebben verricht, wordt er vermoed sprake te zijn van belangenverstrengeling.
3. Een inschrijver kan worden uitgesloten van opdrachtverlening in de gevallen bedoeld in de leden 1 en 2.
4. Een samenwerkingsverband van ondernemers (combinatie) kan worden uitgesloten van opdrachtverlening indien de gevallen bedoeld in de leden 1 en 2 betrekking hebben op één of meerdere van de ondernemers in het verband.
5. ....
6. De aanbesteder stelt de inschrijver in de gelegenheid om, ten genoegen van de aanbesteder, het in lid 1 en lid 2 bedoelde vermoeden te weerleggen en aan te tonen dat de eerlijke mededinging niet wordt geschaad door de (eerdere) betrokkenheid van de inschrijver resp. de in lid 2 bedoelde andere ondernemingen.
2.4. Paragraaf 4.2 van het document betreft de gunningcriteria. Daarin is bepaald dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft gedaan. Over de inschrijvingsprijs wordt in deze paragraaf het volgende bepaald:
In het in Bijlage B opgenomen 'Rekenblad EMVI' staat, per subcriterium dan wel per onderdeel, de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. Het berekeningsresultaat van het rekenblad is de 'Fictieve inschrijvingsprijs'. Deze wordt verkregen door de inschrijvingsprijs te verminderen met de 'Totale kwaliteitswaarde'. De inschrijving die op grond van dit rekenblad de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft, is de economisch meest voordelige inschrijving. Indien twee of meer inschrijvingen een gelijke en laagste fictieve inschrijvingsprijs hebben, dan is daarvan de inschrijving met de hoogste totale kwaliteitswaarde de economisch meest voordelige inschrijving. Indien in dat geval ook de totale kwaliteitswaarde gelijk is, bepaalt het lot.
2.5. In het bij de aanbesteding behorende bestek met contractnummer 31031960 wordt de aanbestedingsopdracht (hierna ook: het werk) nader beschreven.
2.6. Bij brief van 29 november 2010 heeft RWS aan de Combinatie bericht dat zij niet in aanmerking komt voor de gunning van de opdracht omdat haar fictieve prijs na de EMVI-beoordeling niet de laagste is. Daarbij is meegedeeld dat RWS van plan is de opdracht aan Zeeuwse Stromen te gunnen. Blijkens het bij de brief gevoegde proces-verbaal van aanbesteding is de Combinatie als tweede geëindigd. Het bedrag van inschrijving en de fictieve inschrijvingsprijs van de Combinatie zijn € 1.977.000,-- respectievelijk
€ 1.657.932,09. Zeeuwse Stromen heeft ingeschreven met een bedrag van
€ 1.843.000,--; haar fictieve inschrijvingsprijs is bepaald op € 1.558.875,--.
2.7. Bij brief van 7 december 2011 heeft de advocaat van de Combinatie aan RWS bericht dat Zeeuwse Stromen uitgesloten dient te worden van opdrachtverlening omdat er sprake is van voorkennis/belangenverstrengeling en strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel het level playing field van partijen. Daarbij vermeldt de Combinatie onder meer dat haar bezwaren erop zien dat Zeeuwse Stromen bestaat uit een combinatie van drie partijen, te weten Boskalis B.V., Hakkers B.V. en Van den Herik B.V. en dat Van den Herik B.V. (hierna: Van den Herik) het vooronderzoek naar explosieven, dat deel uitmaakt van het bestek van de aanbesteding, in opdracht van RWS heeft uitgevoerd. Zeeuwse Stromen heeft daarmee -kort gezegd- een voorsprong op de andere inschrijvers. In de brief worden ook bezwaren geuit over het onjuist invullen van de Eigen Verklaring door Zeeuwse Stromen en over het hanteren door Zeeuwse Stromen van abnormaal lage prijzen.
2.8. Bij brief van 10 december 2010 heeft RWS de advocaat van de Combinatie geantwoord dat de veronderstelling onjuist is dat Zeeuwse Stromen een combinatie van drie bedrijven is. Daarbij is meegedeeld dat het verzoek om Zeeuwse Stromen uit te sluiten niet gehonoreerd zal worden. Daarnaast is erop gewezen dat het vooronderzoek zuiver een historisch onderzoek betrof, dat de Eigen Verklaring correct is ingevuld en dat RWS de prijzen niet als abnormaal laag heeft beoordeeld.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert na wijziging van eis -zakelijk weergegeven- de Staat op verbeurte van een dwangsom te veroordelen:
primair:
a. met betrekking tot de ingevulde Eigen Verklaring en/of de ingevulde tarievenlijst dan wel manipulatie van de beoordelingssystematiek, de inschrijving van Zeeuwse Stromen als ongeldig of onaanvaardbaar te beschouwen althans deze inschrijving te passeren dan wel Zeeuwse Stromen uit te sluiten en -indien RWS (nog steeds) wil overgaan tot gunning van onderhavig werk- de onderhavige opdracht aan geen ander dan aan de Combinatie te gunnen;
b. indien voormelde vordering wordt afgewezen, het vermoeden van voorkennis dan wel belangenverstrengeling voor te leggen aan Zeeuwse Stromen en haar in de gelegenheid te stellen dit vermoeden te weerleggen alsmede om de van Zeeuwse Stromen nog te verkrijgen bewijsstukken ter onderbouwing van de eerlijke mededinging tevens over te leggen aan de Combinatie en haar te berichten over de beslissing ten aanzien van de eerlijke mededinging en het al dan niet uitsluiten van Zeeuwse Stromen;
subsidiair:
a. voor zover Zeeuwse Stromen er niet in is geslaagd het vermoeden van voorkennis/belangenverstrengeling te weerleggen, de inschrijving van Zeeuwse Stromen als ongeldig of onaanvaardbaar te beschouwen althans de inschrijving te passeren dan wel Zeeuwse Stromen uit te sluiten en -indien RWS (nog steeds) wil overgaan tot gunning van onderhavig werk- de onderhavige opdracht aan geen ander dan aan de Combinatie te gunnen;
b. indien RWS (nog steeds) wil overgaan tot gunning van onderhavig werk, om Zeeuwse Stromen in de gelegenheid te stellen haar tarieven in de tarievenlijst te verduidelijken en deze verduidelijking over te leggen aan de Combinatie alsmede de beslissing ten aanzien daarvan en het al dan niet uitsluiten van Zeeuwse Stromen mee te delen aan de Combinatie;
meer subsidiair:
indien RWS (nog steeds) wil overgaan tot gunning van onderhavig werk, het werk te heraanbesteden in dezelfde of gewijzigde vorm;
alsmede de Staat te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.160,-- en in de proceskosten van dit geding.
3.2. Daartoe voert de Combinatie onder meer het volgende aan.
De Staat handelt onrechtmatig jegens de Combinatie nu de opdracht in strijd met het aanbestedingsrecht en in strijd met paragraaf 3.3 van het document is gegund aan Zeeuwse Stromen. Er bestaat (een vermoeden van) voorkennis/belangenverstrengeling nu Zeeuwse Stromen een combinatie is van drie partners en één van deze partners (Van den Herik) voorbereidende werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de onderhavige aanbesteding. Hierdoor is de eerlijke mededinging geschaad en is er geen sprake meer van een level playing field. Ook heeft Zeeuwse Stromen de Eigen Verklaring onjuist ingevuld. Daarnaast heeft Zeeuwse Stromen irreële tarieven gehanteerd en manipulatief ingeschreven.
3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Zeeuwse Stromen heeft ter zitting haar voorwaardelijke vorderingen ingetrokken. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie.
3.5. Voor zover nodig zullen de standpunten van de Staat en de Combinatie met betrekking tot de vorderingen van Zeeuwse Stromen hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De vraag is allereerst of er in deze zaak sprake is van oneerlijke mededinging omdat het level playing field verstoord zou zijn ten gevolge van het door Van den Herik verrichte vooronderzoek.
4.2. De Staat en Zeeuwse Stromen hebben aangevoerd dat het bij de door Van den Herik uitgevoerde voorbereidende werkzaamheden om historisch vooronderzoek gaat dat geen veldwerkzaamheden omvat zodat daaruit ook geen kennisvoorsprong kan zijn voortgevloeid. Volgens de Staat heeft RWS het historisch onderzoek integraal bij de aanbestedingsstukken gevoegd zodat alle inschrijvers daarvan kennis hebben kunnen nemen. Dit geldt in de visie van de Staat eveneens voor alle relevante stukken die aan Van den Herik ter beschikking zijn gesteld ten behoeve van het vooronderzoek.
4.3. De Combinatie heeft tegenover het verweer van de Staat en Zeeuwse Stromen over de vermeende voorkennis/belangenverstrengeling gesteld dat er in ieder geval een vermoeden van voorkennis is omdat het gaat om verricht voorwerk ten behoeve van de aanbesteding. Geoordeeld wordt dat de Combinatie er met deze stelling aan voorbij gaat dat het historisch onderzoek slechts een 'papieren' onderzoek betreft naar in het betreffende dijktraject achtergebleven explosieven uit de Tweede Wereldoorlog en dat het echte detectiewerk juist voorwerp vormt van de aanbestede opdracht. De stelling van de Combinatie dat het verstrekken door RWS aan Van den Herik van bestekstekeningen haar vermoeden bevestigt dat sprake is van voorkennis wordt gepasseerd. De Staat en Zeeuwse Stromen hebben wat dit betreft onweersproken aangevoerd dat het om concept tekeningen gaat die in de loop der tijd op verschillende onderdelen zijn aangepast en die in definitieve vorm bij de aanbesteding aan alle inschrijvers bekend zijn gemaakt. Daarbij komt dat er volgens de Staat en Zeeuwse Stromen ruim negen maanden voor de aanbesteding een (door iedereen te downloaden) planbeschrijving Westkapelse Zeedijk op verschillende adressen ter inzage is gelegd. De Combinatie heeft dit niet betwist. Geoordeeld wordt dat onder deze omstandigheden de klacht van de Combinatie dat zij de planbeschrijving niet kende niet ten nadele van de Staat en/of Zeeuwse Stromen kan strekken. Voorts heeft de Staat de suggestie van de Combinatie betwist dat Van den Herik zou hebben meegeschreven aan specificaties van het bestek. Omdat de Combinatie aan deze suggestie ook geen (overtuigende) argumenten ten grondslag heeft gelegd legt deze naar voorlopig oordeel geen gewicht in de schaal.
4.4. Het voorgaande biedt naar voorlopig oordeel geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat er in deze zaak sprake is van een vermoeden van voorkennis. Indien de Combinatie desalniettemin mocht menen dat Zeeuwse Stromen de aanbesteding heeft gewonnen dankzij voorkennis en dat daarom het gelijkheidsbeginsel is geschonden, dan ligt het op de weg van de Combinatie om dat aannemelijk te maken. Voorshands is zij daarin niet geslaagd. Daarom is een onderzoek naar marktverstoring in de onderhavige zaak niet nodig en is de inschrijving van Zeeuwse Stromen op grond hiervan ook niet ongeldig.
4.5. Vervolgens hebben de Staat en Zeeuwse Stromen betwist dat laatstgenoemde op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven als een combinatie van rechtspersonen. Daarbij heeft Zeeuwse Stromen gewezen op artikel 34 van de toepasselijke Beleidsregels combinatieovereenkomsten van 22 september 2009 (Staatscourant 2009, nr 14082) waarin wordt gesteld dat combinaties uiteenlopende juridische verschijningsvormen kunnen aannemen maar dat van combinatievorming in eigenlijke zin echter geen sprake meer is indien op duurzame grondslag een gezamenlijke dochteronderneming wordt opgericht die zelfstandig deelneemt aan het economische verkeer. Tussen partijen is niet in geschil dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeeuwse Stromen vier jaar geleden is opgericht. Ter zitting heeft de Combinatie ook erkend dat formeel-juridisch gezien Zeeuwse Stromen aansprakelijk is voor de uitvoering van de aanbesteding. De twijfels die de Combinatie heeft geuit over de zelfstandigheid van Zeeuwse Stromen omdat deze niet zelf personeel in dienst heeft en niet zelf eigenaar is van te gebruiken materiële zaken gaan eraan voorbij dat het een zelfstandige rechtspersoon vrijstaat om de opdracht uit te voeren met ingeleend personeel en materieel. Dat de website van Zeeuwse Stromen vermeldt dat zij bestaat uit drie bedrijven is evenmin concludent voor de stelling dat Zeeuwse Stromen niet als een zelfstandige rechtspersoon heeft ingeschreven.
4.6. In dit verband heeft de Combinatie ook gesteld dat Zeeuwse Stromen de Eigen Verklaring onjuist of vals heeft ingevuld op het punt van het deel uitmaken van een concern of groep. Daartegen heeft de Staat aangevoerd dat uit de Eigen Verklaring van Zeeuwse Stromen blijkt dat zij drie aandeelhouders heeft en dat elk van deze aandeelhouders een belang heeft van 33,3%. In de visie van de Staat is daarmee niet voldaan aan het kernelement van een groep, te weten het vereiste van centrale leiding. Met de Staat wordt geoordeeld dat de Combinatie op geen enkele wijze heeft aangetoond dat er bij de drie combinanten toch sprake zou zijn van centrale leiding en daarmee mogelijk van een groep. Hiervoor is reeds overwogen dat (een vermoeden van) voorkennis in de onderhavige zaak niet aan de orde is. De vragen die in de Eigen Verklaring daarop zien heeft Zeeuwse Stromen dan ook niet onjuist ingevuld. Een en ander leidt tot de conclusie dat de Combinatie op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat Zeeuwse Stromen de Eigen Verklaring onjuist of vals heeft ingevuld.
4.7. Zeeuwse Stromen heeft betwist dat zij heeft ingeschreven met irreële of negatieve prijzen en dat zij hiermee manipulatief heeft ingeschreven. Ter zitting heeft Zeeuwse Stromen betoogd dat de Combinatie de plank mis slaat met haar speculatie dat Zeeuwse Stromen € 0,20 cent per post zou hebben ingevuld waar € 50,00 een normale prijs zou zijn. Op dit punt heeft Zeeuwse Stromen aangevoerd dat zij scherpe prijzen heeft kunnen hanteren omdat zij in de omgeving van de plaats waar de onderhavige werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd, andere werken uitvoert met synergievoordelen, zoals het weer toepassen in andere werken van de bij het onderhavige werk te verwijderen koperslakblokken. Daarbij heeft Zeeuwse Stromen expliciet verklaard dat, indien zich onverhoopt meerwerk mocht voordoen, zij vanzelfsprekend accepteert dat RWS dat meerwerk verrekent tegen de in de betreffende lijst afgegeven tarieven en dat zij de eenheidsprijzen zoals opgenomen in haar tarievenlijst onverkort gestand zal doen. De gestelde synergievoordelen heeft de Combinatie niet weersproken. Geoordeeld wordt dat de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat Zeeuwse Stromen de beoordelingssystematiek op onrechtmatige wijze zou hebben beïnvloed of dat zij heeft ingeschreven met irreële of negatieve prijzen. Gesteld noch gebleken is overigens dat de inschrijfsom van Zeeuwse Stromen ten bedrage van € 1.843.000,-- disproportioneel afwijkt van de andere inschrijfsommen.
4.8. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Combinatie niet voor toewijzing vatbaar zijn.
4.9. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat en Zeeuwse Stromen, op de wijze als hierna vermeld.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van de Combinatie af;
veroordeelt de Combinatie in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt de Combinatie in de proceskosten aan de zijde van Zeeuwse Stromen, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2011.
AB