Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 4, enkelvoudige kamer
Procedurenummer: AWB 10/8528 VAR
Uitspraakdatum: 24 februari 2011
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[X], wonende te [Z], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
I PROCESVERLOOP
1.1. Op 13 april 2010 heeft eiser voor het jaar 2010 een "Aanvraag Verklaring arbeidsrelatie" (hierna: de aanvraag) ingediend.
1.2. Met dagtekening 11 juni 2010 heeft verweerder voor het jaar 2010 een beschikking Verklaring arbeidsrelatie (hierna: de beschikking) gegeven, waarin staat vermeld dat de voordelen die eiser in 2010 in verband met zijn werkzaamheden geniet of zal genieten, worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.
1.3. Op 28 juni 2010 heeft eiser een bezwaarschrift ingediend tegen de beschikking.
1.4. Met dagtekening 28 oktober 2010 heeft verweerder uitspraak op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar van eiser is afgewezen (hierna: de uitspraak op bezwaar).
1.5. Bij fax van 3 december 2010 en bij brief van 6 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar (hierna ook: het beroep 2010).
1.6. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
1.7. Per fax van 4 februari 2011 heeft eiser een verzoek om een voorlopige voorziening gevraagd hangende het beroep inzake de Verklaring arbeidsrelatie 2011 (hierna: het verzoek 2011). Het beroep inzake de Verklaring arbeidsrelatie 2011(hierna: het beroep 2011) is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 732; het verzoek 2011 is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer AWB 11/1166.
1.8. Beide partijen hebben, voorafgaande aan de na te noemen zitting, mondeling ermee ingestemd dat het beroep 2010 en het verzoek 2011 gezamenlijk ter zitting worden behandeld en dat wat betreft het beroep 2010 voorbij wordt gegaan aan de termijn voor de uitnodiging van partijen om ter zitting te verschijnen en de termijn voor het indienen van nadere stukken vóór de zitting.
1.9. De behandeling van het beroep 2010 en het verzoek 2011 heeft plaatsgevonden op 23 februari 2011. Eiser is daar in persoon verschenen. Voorts is namens eiser verschenen [A]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [B].
1.10. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat zij de (uiteindelijke) rechterlijke uitspraak op het beroep 2010 tevens zullen aanvaarden als bindende beslissing in hun geschil over de VAR-verklaring 2011. Hierop heeft de gemachtigde van eiser verklaard het beroep 2011 en het verzoek 2011 in te trekken. Met betrekking tot de proceskosten en het griffierecht heeft verweerder verklaard dat hij eiser, indien deze in de procedure over de VAR-verklaring 2010 (uiteindelijk) in het gelijk wordt gesteld, de kosten, die eiser in verband met de behandeling van het beroep 2011 en het verzoek 2011 heeft gemaakt, berekend met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB), zal vergoeden, evenals de voor het beroep 2011 en het verzoek 2011 gestorte griffierechten.
Ter voorkoming van een mogelijk verschil van mening over de hoogte van de deze vergoedingen, overweegt de rechtbank dat de op de voet van het BPB te vergoeden proceskosten € 1.311 bedragen (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor van 1 en een bedrag per punt van € 437) en dat van eiser voor het beroep 2011 en het verzoek 2011 € 82 (2 x € 41) griffierechten zijn geheven.
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Eiser is sinds 21 juli 2003 in Nederland ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. In de periode 28 juli 2004 tot en met 28 februari 2010 was eiser in loondienst werkzaam voor [C] B.V. [C] is sinds 15 februari 2010 vennoot van de vennootschap onder firma [D]. De andere vennoten van [D] zijn [E] B.V. en [F] B.V. De door [D] gedreven onderneming bestaat uit een aanneembedrijf voor burgerlijke utiliteitsbouw.
2.2 Op 2 september 2009 is in het handelsregister van de Kamers van Koophandel ingeschreven de vennootschap onder firma [X] en partners, met als vennoten eiser, [H] en [I] en [J] (hierna: de v.o.f.) Volgens het uittreksel uit het handelsregister bestaan de werkzaamheden van de v.o.f. uit het verrichten van onderhoudswerkzaamheden aan huizen en gebouwen. De v.o.f hield zich in het onderhavige jaar in het bijzonder bezig met betonreparatie, saneren, vloerherstel en stralen. Uit het uittreksel blijkt dat uitsluitend eiser bevoegd is financiële verplichtingen aan te gaan namens de v.o.f. Eiser beschikt over een VCA-certificaat.
2.3. Bij brief van 15 maart 2010 heeft [D] een brief aan de v.o.f. gestuurd waarin een offerte wordt gevraagd voor betonreparatiewerkzaamheden aan een flatgebouw te [plaats]. Op 16 maart 2010 heeft eiser een bedrag van € 20.650 namens de v.o.f. geoffreerd. Op 18 maart 2010 is eiser, namens de v.o.f., een overeenkomst van onderaanneming met [D] aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
4. Uitvoering van het werk
Het saneren, reinigen, verwijderen van de coating middels slijpen en repareren van het beton, in het Flatgebouw aan de [adres] 2 t/m 501 (balkon- en galerijzijde) te [plaats].
Kort samengevat omvatten de werkzaamheden:
* Verwijderen van de aanwezige coating middels slijpen.
* Reinigen van het oppervlak van de betonbanden met HDW.
* Saneren van het beton.
* Reinigen van de staalwapening middels boucharderen.
* Repareren van de betonschade.
Een en ander conform het u overhandigde werkboek.
Bouwbesluit
De te leveren producten en/of systemen c.q. werkzaamheden dienen te voldoen aan de Prestatie-eisen van het laatste bouwbesluit. De opdrachtnemer zal zich informeren omtrent de toepassing van zijn producten en/of systemen en verplicht zich tot het schriftelijk vooraf melden indien niet aan het laatste bouwbesluit zal of kan worden voldaan.
4.1. Werk en uitvoering
Opdrachtnemer dient volgens de overeenkomst zich er aan te houden dat de termijn waarin de totstandkoming van het werk gehaald wordt. Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor rekening en risico van opdrachtnemer met ingang van de datum van aanvang of zoveel eerder, al opdrachtnemer met toestemming van [[D]] met het werk begint tot en met het werk overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 als Pro opgeleverd wordt beschouwd.
(...)
5.0. Uitvoeringsduur
Aanvang werkzaamheden per 22 maart 2010 en oplevering in overleg met de uitvoerder, doch uiterlijk op 1 juni 2010.
5.1. Afwijkingen in uitvoeringsduur
Opdrachtnemer dient [[D]] dagelijks, mondeling en schriftelijk (middels dagrapporten). te rapporteren over de voortgang van het werk en over het al dan niet behalen van de in het tijdsschema opgenomen termijnen en mijlpalen.
6.0. Opneming en oplevering
Dagelijks zal de opdrachtnemer [[D]] uitnodigen om het werk, dat naar zijn oordeel is voltooid, op te nemen
7.0. Personeel en arbeidsomstandigheden
Het door [[D]] verstrekte [K] plan dient door de opdrachtnemer strikt te worden nageleefd. Het [K] plan ligt ter inzage in de bouwkeet.
7.1. Werktijden
De werktijden zijn van 08:30 - 17:15 uur
Pauzes zijn van 10:15 - 10:30 uur
13:30 -14:00 uur
Eigen werktijden in overleg met de werkvoorbereider.
8.0. Bouwstoffen, gereedschappen en hulpmiddelen
De benodigde specialistische materialen zullen door [[D]] tijdig worden verstrekt op de bouwplaats. Eén en ander op basis van het overeen te komen tijdschema. Het benodigde materieel en equipement zal door de opdrachtnemer worden verzorgd (m.u.v. de bereikbaarheid). Onderstaande prijs is inclusief arbeidsloon, materieel, aan- en afvoer van materieel enz. en exclusief btw.
9. Prijzen
De totale aanneemsom bedraagt: € 20.650 exclusief BTW (...) De prijs is vast tot einde van het werk; er vindt geen verrekening van prijzen plaats.
10. Betalingen
De factuur
Uw factuur dient vergezeld te zijn van een door de uitvoerder ondertekende uitvoerdersbon, dan wel onder vermelding van het bonnummer. Tevens dient het werknummer op de factuur vermeld te worden.
Zonder één van deze twee wordt uw factuur niet geaccepteerd.
De bon wordt verstrekt door de uitvoerder.
Uw factuur vermeldt duidelijk de omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden, ons kenmerk en het op de overeenkomst vermelde werkadres.
De betalingsregeling
De facturering zal geschieden in 8 termijnen van elk 12,5%, naar vordering van de werkzaamheden, de laatste na oplevering van het werk.
De betalingstermijn gaat in na ontvangstdatum van de factuur
De betalingstermijn bedraagt 14 dagen.
11. Garantie
Garanties en onderhoudstermijn conform bestek/aanvraag/offerte:
10 jaar op het door u uitgevoerde werk.
Na beëindiging van uw werkzaamheden dient u de vereiste garantieverklaringen (voor zover op uw werk van toepassing) aan onze uitvoerder te verstrekken.
Indien door opdrachtgever aanspraak wordt gemaakt op garantie op door opdrachtnemer geleverde en/of aangebrachte producten dan dient opdrachtnemer deze binnen 14 dagen te herstellen. Indien het hier een urgent probleem betreft, dient het probleem binnen 24 uur door opdrachtnemer hersteld te worden.
11.1. Tekortkomingen
De termijn als gesteld in de algemene voorwaarden bedraagt 10 werkdagen. Indien de opdrachtnemer niet binnen 10 werkdagen tegemoet komt aan zijn verplichtingen is de opdrachtgever gerechtigd een en ander op kosten of voor rekening van de opdrachtnemer te herstellen.
12. Verzekeringen
U kunt geen aanspraak maken op onze CAR-verzekering en dient derhalve een adequate verzekering af te sluiten.
13. Urenstaat
Alle facturen welke door de opdrachtnemer worden ingediend dienen te zijn voorzien van de benodigde werkstaten.
(...)"
2.3.1 Met dagtekening 22 april 2010 heeft eiser namens de v.o.f. een factuur aan [D] gestuurd. In deze factuur is een arbeidsloon van € 4.389 in rekening gebracht betreffende het project 'de Ronddelen'.
2.4. Bij brief van 29 april 2010 heeft [C] een brief aan de v.o.f. gestuurd waarin een offerte wordt aangevraagd voor het uitvoeren van vloerherstel in 7 woningen in [adres].
2.4.1 Bij brief van 30 april 2010 heeft eiser een prijs van € 4.032,= ex BTW geoffreerd.
2.4.2. Op 3 mei 2010 is eiser, namens de v.o.f. , een overeenkomst van onderaanneming met [C] aangegaan. In deze overeenkomst staan nagenoeg dezelfde afspraken als in de met [D] op 18 maart 2010 afgesloten overeenkomst van onderaanneming. Voorts is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
4. Uitvoering van het werk
Kort samengevat omvatten de werkzaamheden:
o het uitvoeren van de betonreparaties (ter plaatse van de groen en blauw gekleurde elementen) met onze mortel.
o het installeren van constructieve ondersteuningen (stalen raamwerken) onder de rood gekleurde elementen
o het verzorgen van de oplegging van deze constructies op deze locaties middels het monteren van verzinkt stalen oplegschoenen (conform de bijgaande installatiestaten; ter plaatse van de rode elementen)
o het ondersabelen van alle geplaatste IPE 80 profielen
Bouwbesluit:
[ zie de met [D] op 18 maart 2010 afgesloten overeenkomst van onderaanneming]
5.0. Uitvoeringsduur
Aanvang werkzaamheden per 7 mei 2010 en oplevering in overleg met de uitvoerder, doch uiterlijk op 4 juni 2010.
5.1. Afwijkingen in uitvoeringsduur
Opdrachtnemer dient [C] B.V. regelmatig en tijdig schriftelijk te rapporteren over de voortgang van het werk en over het al dan niet behalen van de in het tijdsschema opgenomen termijnen en mijlpalen.
6.0. Opneming en oplevering
Uiterlijk 2 werkdagen voor de dag waarop het werk naar de mening van opdrachtnemer voltooid zal zijn, nodigt opdrachtnemer [[C]] uit, onder vermelding van de datum waarop het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn, om tot opneming van het werk over te gaan.
(...)
7.1. Werktijden
De werktijden zijn van 07:00 - 16:00 uur
Pauzes zijn van 09:00 - 09:15 uur
12:30 -13:00 uur
Eigen werktijden in overleg met de werkvoorbereider.
(...)
9. Prijzen
De totale aanneemsom bedraagt: €4.032,00 exclusief BTW (...)
10. Betalingen
De factuur
Uw factuur dient vergezeld te zijn van een door de werkvoorbereider ondertekende uitvoerdersbon, dan wel onder vermelding van het bonnummer. Tevens dient het werknummer op de factuur vermeld te worden.
Zonder één van deze twee wordt uw factuur niet geaccepteerd.
(...)
Uw factuur vermeldt duidelijk de omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden, ons kenmerk en het op de overeenkomst vermelde werkadres.
De betalingsregeling
De facturering zal geschieden in 2 termijnen van elk 50%, naar vordering van de werkzaamheden, de laatste na oplevering van het werk. na ontvangst van de factuur. (...) De betalingstermijn bedraagt
14 werkdagen.
11. Garantie
n.v.t.
11.1. Tekortkomingen
De termijn als gesteld in de algemene voorwaarden bedraagt 14 werkdagen. Indien de opdrachtnemer niet binnen 14 dagen tegemoet komt aan zijn verplichtingen is de opdrachtgever gerechtigd een en ander op kosten of voor rekening van de opdrachtnemer te herstellen.
12. Verzekeringen
U kunt geen aanspraak maken op onze CAR-verzekering en dient derhalve een adequate verzekering af te sluiten.
(...)
14 Urenstaat
Alle facturen welke door de opdrachtnemer worden ingediend dienen te zijn voorzien van de benodigde werkstaten.
(...)"
2.4.3. Met dagtekening 3 juni 2010 heeft eiser namens de v.o.f. een factuur ten bedrage van € 4.032 aan [C] gestuurd.
2.5. Bij brief van 1 juni 2010 heeft [D] een brief aan de v.o.f. gestuurd waarin een offerte wordt gevraagd voor betonreparatiewerkzaamheden aan een flatgebouw te Capelle aan den IJssel. Bij brief van 3 juni 2010 heeft eiser een prijs van € 6.840,= ex BTW geoffreerd. Op 7 juni 2010 is eiser, namens de v.o.f., een overeenkomst van onderaanneming met [D] aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
4. Uitvoering van het werk
Het saneren, reinigen, verwijderen van de coating middels slijpen en repareren van het beton, in het Flatgebouw aan de [adres] 506 t/m 664 (balkon- en galerijzijde) te Capelle aan den IJssel.
Kort samengevat omvatten de werkzaamheden:
* Verwijderen van de aanwezige coating middels slijpen.
* Reinigen van het oppervlak van de betonbanden met HDW.
* Saneren van het beton.
* Reinigen van de staalwapening middels boucharderen.
* Repareren van de betonschade.
Een en ander conform het u overhandigde werkboek.
Bouwbesluit
De te leveren producten en/of systemen c.q. werkzaamheden dienen te voldoen aan de Prestatie-eisen van het laatste bouwbesluit. De opdrachtnemer zal zich informeren omtrent de toepassing van zijn producten en/of systemen en verplicht zich tot het schriftelijk vooraf melden indien niet aan het laatste bouwbesluit zal of kan worden voldaan.
4.1. Werk en uitvoering
Opdrachtnemer dient volgens de overeenkomst zich er aan te houden dat de termijn waarin de totstandkoming van het werk gehaald wordt. Het werk en de uitvoering daarvan zijn voor rekening en risico van opdrachtnemer met ingang van de datum van aanvang of zoveel eerder, al opdrachtnemer met toestemming van [[D]] met het werk begint tot en met het werk overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 als Pro opgeleverd wordt beschouwd.
(...)
5.0. Uitvoeringsduur
Aanvang werkzaamheden per 14 juni 2010 en oplevering in overleg met de uitvoerder, doch uiterlijk op 5 juli 2010.
5.1. Afwijkingen in uitvoeringsduur
Opdrachtnemer dient [[D]] dagelijks, mondeling en schriftelijk (middels dagrapporten). te rapporteren over de voortgang van het werk en over het al dan niet behalen van de in het tijdsschema opgenomen termijnen en mijlpalen.
6.0. Opneming en oplevering
Dagelijks zal de opdrachtnemer [[D]] uitnodigen om het werk, dat naar zijn oordeel is voltooid, op te nemen
7.0. Personeel en arbeidsomstandigheden
Het door [[D]] verstrekte [K] plan dient door de opdrachtnemer strikt te worden nageleefd. Het [K] plan ligt ter inzage in de bouwkeet.
7.1. Werktijden
De werktijden zijn van 08:30 - 17:15 uur
Pauzes zijn van 10:15 - 10:30 uur
13:30 -14:00 uur
Eigen werktijden in overleg met de werkvoorbereider.
8.0. Bouwstoffen, gereedschappen en hulpmiddelen/verpakking en vervoer
De benodigde specialistische materialen zullen door [[D]] tijdig worden verstrekt op de bouwplaats. Eén en ander op basis van het overeen te komen tijdschema. Het benodigde materieel en equipement zal door de opdrachtnemer worden verzorgd (m.u.v. de bereikbaarheid). Onderstaande prijs is inclusief arbeidsloon, materieel, aan- en afvoer van materieel enz. en exclusief btw.
9. Prijzen
De totale aanneemsom bedraagt: € 6.840 exclusief BTW (...) De prijs is vast tot einde van het werk; er vindt geen verrekening van prijzen plaats.
10. Betalingen
De factuur
Uw factuur dient vergezeld te zijn van een door de uitvoerder ondertekende uitvoerdersbon, dan wel onder vermelding van het bonnummer. Tevens dient het werknummer op de factuur vermeld te worden.
Zonder één van deze twee wordt uw factuur niet geaccepteerd.
De bon wordt verstrekt door de uitvoerder.
Uw factuur vermeldt duidelijk de omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden, ons kenmerk en het op de overeenkomst vermelde werkadres.
De betalingsregeling
De facturering zal geschieden in 2 termijnen van elk 50%, naar vordering van de werkzaamheden, de laatste na oplevering van het werk.
De betalingstermijn gaat in na ontvangstdatum van de factuur
De betalingstermijn bedraagt 14 dagen.
11. Garantie
Garanties en onderhoudstermijn conform bestek/aanvraag/offerte:
10 jaar op het door u uitgevoerde werk.
Na beëindiging van uw werkzaamheden dient u de vereiste garantieverklaringen (voor zover op uw werk van toepassing) aan onze uitvoerder te verstrekken.
Indien door opdrachtgever aanspraak wordt gemaakt op garantie op door opdrachtnemer geleverde en/of aangebrachte producten dan dient opdrachtnemer deze binnen 14 dagen te herstellen. Indien het hier een urgent probleem betreft, dient het probleem binnen 24 uur door opdrachtnemer hersteld te worden.
11.1. Tekortkomingen
De termijn als gesteld in de algemene voorwaarden bedraagt 10 werkdagen. Indien de opdrachtnemer niet binnen 10 werkdagen tegemoet komt aan zijn verplichtingen is de opdrachtgever gerechtigd een en ander op kosten of voor rekening van de opdrachtnemer te herstellen.
12. Verzekeringen
U kunt geen aanspraak maken op onze CAR-verzekering en dient derhalve een adequate verzekering af te sluiten.
13. Urenstaat
Alle facturen welke door de opdrachtnemer worden ingediend dienen te zijn voorzien van de benodigde werkstaten.
(...)"
2.5.1 Met dagtekening 11 juli 2010 heeft eiser namens de v.o.f. een factuur aan [D] gestuurd. In deze factuur is een bedrag van € 3.420 in rekening gebracht betreffende het project 'de Ronddelen'.
2.5.2. Met dagtekening 20 oktober 2010 heeft verzoeker namens de v.o.f. een factuur ten bedrage van € 5.400 aan [D] gestuurd betreffende project de Ronddelen.
2.6. Bij brief van 25 augustus 2010 heeft [C] een brief aan de v.o.f. gestuurd waarin een offerte wordt aangevraagd voor 'het aanbrengen van ons KB systeem op het project Meernbrug te Utrecht. Voorts staat in deze aanvraag het volgende vermeld: "[[C]] voert deze werkzaamheden uit in onderaanneming van [[E]]. Wij zijn daardoor gebonden aan de planning welke is voorgeschreven in onze opdracht. U dient daarmee bij uw prijsvorming rekening te houden (...)". Bij brief van 30 augustus 2010 heeft eiser een prijs van € 1.792,= ex BTW geoffreerd.
2.6.1 Op 1 september 2010 is eiser, namens de v.o.f., een overeenkomst van onderaanneming met [C] aangegaan. In deze overeenkomst staan nagenoeg dezelfde afspraken als in de met [D] op 7 juni 2010 afgesloten overeenkomst van onderaanneming. Voorts is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
4. Uitvoering van het werk
Kort samengevat omvatten de werkzaamheden:
o Het maken van de benodigde wapeningscontacten op door ons open te hakken locaties, waarbij voldoende duurzame contacten worden verkregen middels het lassen van geprefabriceerde kathodeverbindingen.
o het inboren van 112 stuks zinkanodes (aldus 224 stuks) per constructiedeel tot in het hart van de constructie, gelijkmatig verdeeld (h.o.h. circa 0,25 m) over het betonoppervlak van beide delen (ieder deel circa 14* 0,6m2)
Bouwbesluit:
[zie de met [D] op 7 juni 2010 afgesloten overeenkomst van onderaanneming]
5.0. Uitvoeringsduur
Aanvang werkzaamheden per 4 september 2010 en oplevering in overleg met de uitvoerder, doch uiterlijk op 7 september 2010.
5.1. Afwijkingen in uitvoeringsduur
Onderaannemer dient [[C]] regelmatig en tijdig schriftelijk te rapporteren over de voortgang van het werk en over het al dan niet behalen van de in het tijdsschema opgenomen termijnen en mijlpalen.
6.0. Opneming en oplevering
Uiterlijk 2 werkdagen voor de dag waarop het werk naar de mening van opdrachtnemer voltooid zal zijn, nodigt opdrachtnemer [[C]] uit, onder vermelding van de datum waarop het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn, om tot opneming van het werk over te gaan.
7.0 Personeel en arbeidsomstandigheden
(...)Voor aanvang van het werk dient u van alle medewerkers die u op dit project inzet een kopie identiteitsbewijs aan de uitvoerder te verstrekken.
7.1. Werktijden
De werktijden zijn van 07:30 - 16:15 uur
Pauzes zijn van 09:00 - 09:15 uur
12:30 -13:00 uur
Eigen werktijden in overleg met de werkvoorbereider.
(...)
9. Prijzen
De totale aanneemsom bedraagt: € 1.792,00 exclusief BTW (...)
10. Betalingen
(...)
De factuur
Uw factuur dient vergezeld te zijn van een door de werkvoorbereider ondertekende uitvoerdersbon, dan wel onder vermelding van het bonnummer en een op de factuur betrekking hebbende mandagenregister (zie art.13) welke de basis zal vormen voor een mogelijke afdracht naar de G-rekening van de onderaannemer.. Tevens dient het werknummer op de factuur vermeld te worden.
Zonder één van deze drie wordt uw factuur niet geaccepteerd.
(...)
Uw factuur vermeldt duidelijk de omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden, ons kenmerk en het op de overeenkomst vermelde werkadres.
De betalingsregeling
De facturering zal geschieden in 5 termijnen van elk 20%, naar vordering van de werkzaamheden, de laatste na oplevering van het werk. De betalingstermijn bedraagt gaat in na ontvangstdatum van de factuur. (...)
11. Garantie
n.v.t.
11.1. Tekortkomingen
De termijn als gesteld in de algemene voorwaarden bedraagt 14 werkdagen. Indien de opdrachtnemer niet binnen 14 dagen tegemoet komt aan zijn verplichtingen is de opdrachtgever gerechtigd een en ander op kosten of voor rekening van de opdrachtnemer te herstellen.
12. Verzekeringen
U kunt geen aanspraak maken op onze CAR-verzekering en dient derhalve een adequate verzekering af te sluiten.
(...)
13 Urenstaat
Alle facturen welke door de opdrachtnemer worden ingediend dienen te zijn voorzien van de benodigde werkstaten.
(...)"
2.6.2 Met dagtekening 7 december 2010 heeft eiser namens de v.o.f. een factuur ten bedrage van € 1.792 aan [C] gestuurd in verband met het aanbrengen van een KB-systeem (Meernbrug te Utrecht).
2.7. Met dagtekening 1 november 2010 heeft eiser namens de v.o.f. een factuur ten bedrage van € 5.286,40 aan [C] gestuurd betreffende betonreparaties aan de flats [adressen]
2.8. Met dagtekening 21 november 2010 heeft eiser namens de v.o.f. aan [C] een offerte gestuurd voor 'vloerherstel [adres]. In deze offerte heeft verzoeker een vaste prijs van € 13.340 ex BTW geoffreerd.
2.9. In een email van 16 juli 2010 van een medewerker financiële zaken van [C] aan de (voormalig) gemachtigde van eiser staat onder meer het volgende geschreven:
"(...) Desalniettemin zijn wij ([[C]]) net als u van mening dat hier sprake is van ondernemerschap op grond van de bekende toetsingscriteria; er wordt geheel voor eigen risico gewerkt, er is vooraf gezamenlijk een overeenkomst opgesteld, er is over de prijs onderhandeld, er wordt met eigen gereedschappen gewerkt, etc, etc. (...)"
2.10. Door middel van de website van de Kamers van Koophandel, de website van adviesbureau DFGH en de eigen website maakte de v.o.f. in 2010 reclame. De v.o.f. maakte voorts reclame door middel van aanplakbiljetten op woningen. In 2010 maakten de firmanten gebruik van hun eigen auto's. In 2010 heeft eiser voor de v.o.f. investeringen gedaan in vier hakkers, vier mixers en 4 boormachines. Begin 2011 heeft eiser een bedrijfsauto voor de v.o.f. aangeschaft met daarop de naam van de v.o.f., het adres van de website en een telefoonnummer.
2.11. Eiser en zijn mede-firmanten beschikten over werkkleding met daarop de naam van de v.of.
2.12. De v.o.f. heeft voor het jaar 2010 € 124.748 aan omzet aangegeven voor de omzetbelasting.
Geschil
3. In geschil is de juistheid van de door verweerder gegeven VAR-verklaring. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door eiser de onder 2.2. vermelde werkzaamheden behaalde voordelen moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming (standpunt eiser) of als resultaat uit overige werkzaamheden (standpunt verweerder). Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken.
Beoordeling van het geschil
4.1 Ingevolge artikel 3.156, eerste lid, van de Wet IB 2001 kan de belastingplichtige die zekerheid wenst omtrent de vraag of de voordelen die hij in een kalenderjaar geniet of zal gaan genieten uit een arbeidsrelatie of uit arbeidsrelaties waarin sprake is van hetzelfde soort van werkzaamheden die onder overeenkomstige condities worden verricht, worden aangemerkt als winst uit een onderneming, als loon of als resultaat uit overige werkzaamheden, een verzoek indienen bij de inspecteur. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.
4.2. In de jurisprudentie is voor de uitleg van het begrip onderneming aansluiting gezocht bij de in de bedrijfseconomie gebruikelijke omschrijving dat een onderneming een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid is, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onderneming moet onder meer worden gelet op de duurzaamheid en de omvang van de verrichte werkzaamheden, de beschikbare tijd, de winstverwachting, het debiteuren/ondernemersrisico, de omvang van de bruto-inkomsten, de omvang van de investeringen, het aantal opdrachtgevers en de bekendheid naar buiten.
4.3 Naar het oordeel van de rechtbank ligt het in beginsel op de weg van eiser om aannemelijk te maken dat hij in het onderhavige jaar als ondernemer kon worden aangemerkt.
4.4 Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser onder meer de onder 2.2 tot en met 2.9 vermelde stukken overgelegd. Daarnaast heeft hij - samengevat - nog het volgende aangevoerd. Nadat eiser voor 50% in de Ziektewet was beland bij [C] vanwege armklachten, heeft hij besloten voor zich zelf te beginnen en een goede organisatiestructuur in de vorm van een vennootschap onder firma op te zetten. Hiertoe is hij met zijn mede-vennoten de v.o.f. aangegaan. De v.o.f. is geheel onafhankelijk jegens haar opdrachtgevers. Zij bepaalt haar eigen (uur)tarieven en kan naar eigen inzicht de uitvoering van de door haar verkregen opdrachten plannen en invullen. Eiser is hoofdelijk aansprakelijk voor wat de v.o.f. doet, dus ook als de v.o.f. werk aflevert dat niet voldoet. Er wordt een garantie van 10 jaar op het afgeleverde werk afgegeven. Eiser loopt tevens een debiteurenrisico. Eiser heeft een verzekering afgesloten die het ondernemersrisico voor zowel de v.o.f. als de vennoten afdekt. Door middel van de website van de Kamers van Koophandel, de website van Adviesbureau [adviesbureau] en de eigen website trachtte eiser in het onderhavige jaar de bekendheid van de firma te verkrijgen en te vergroten. Vanwege de specifieke vakkennis van de vennoten van de v.o.f., onder andere op het gebied van betonrot, sluit de v.o.f. met relatief weinig bedrijven contracten. Het gaat dan om bedrijven die dat specialisme ook in huis hebben en bovendien in Nederland goodwill en naamsbekendheid hebben. Eiser biedt zijn diensten ook aan anderen aan.
Ter zitting heeft eiser nog verklaard dat hij, als vennoot van de v.o.f., samen met drie andere vennoten, op 27 maart 2010 feitelijk is begonnen met werkzaamheden voor [E] en dat hij daar 4 maanden heeft gewerkt. Daarna heeft hij, als vennoot van de v.o.f, een maand voor [C] gewerkt. Hij neemt, vanwege zijn armklachten, niet voluit deel aan de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Hij richt zich voornamelijk op de organisatorische van de werkzaamheden en het verwerven en aannemen van opdrachten. Eiser heeft in 2011 nog geen werkzaamheden kunnen verrichten vanwege het ontbreken van een VAR-verklaring WUO. Eiser heeft zich wel ingeschreven bij Werkspot.nl.
4.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met de onder 2.2 tot en met 2.9 vermelde stukken, hetgeen onder 2.10 tot en met 2.12 is vermeld en hetgeen hij in aanvulling daarop heeft verklaard, behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs, aannemelijk gemaakt dat hij in het jaar 2010 een onderneming dreef. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. In de zo-even vermelde stukken zijn, geen althans onvoldoende, aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat tussen eisers opdrachtgevers en eiser een gezagsverhouding bestond of dat eiser anderszins de zelfstandigheid miste die voor ondernemerschap is vereist. De v.o.f., waarin eiser als vennoot participeerde, was, gelet op de vastgestelde feiten, in 2010 een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die gericht was op het maken van winst en ook daadwerkelijk winst behaalde. Deze organisatie bezat de potentie om langere tijd te blijven bestaan. Ook maakte de v.o.f reclame. Als vennoot van de v.o.f. liep eiser ondernemersrisico's, zoals het risico dat de opdrachtgevers niet (volledig) zouden betalen, het risico dat de v.o.f. er niet in zou slagen opdrachten te verwerven en het risico dat voortvloeide uit de afspraken over de garantie voor en tekortkomingen in het afgeleverde werk.
4.6 Hetgeen verweerder heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Hierbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Uit de door de v.o.f. gesloten overeenkomsten van aanneming volgt, anders dan verweerder stelt, niet dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden onder strikte coördinatie van de opdrachtgevers, in die zin dat eiser of de andere firmanten niet zelfstandig de werkzaamheden konden uitvoeren. Evenmin blijkt uit die overeenkomsten dat de opdrachtgevers op de werkplaats opdrachten en aanwijzingen konden geven die eiser op diende te volgen. Dat eiser urenstaten diende te overleggen, is geen reden om aan eisers zelfstandigheid te twijfelen. De v.o.f diende zich immers jegens de opdrachtgevers te verantwoorden over de omvang en de inhoud van de voor hen verrichte werkzaamheden. In de overeenkomsten, al dan niet in samenhang met de offertes en de facturen, valt niet te lezen dat eiser verplicht was de werkzaamheden zelf te verrichten, noch dat hij voor vervanging toestemming moest vragen aan de opdrachtgever. Evenmin heeft verweerder zijn stelling dat eiser alle werkzaamheden persoonlijk heeft verricht, aannemelijk gemaakt. De omstandigheden dat de v.o.f. bedragen per uur factureerde en daarbij het aantal gewerkte uren vermeldde alsmede dat de v.o.f. de werkzaamheden binnen een bepaalde periode diende te verrichten, rechtvaardigen niet de conclusie dat er sprake was van een gezagsverhouding tussen eisers opdrachtgevers en eiser. De rechtbank acht in dit verband aannemelijk dat, naar eiser heeft gesteld, er een bepaalde tijdsplanning was en dat de v.o.f. en de opdrachtgevers deze zijn overeen gekomen omdat de opdrachtgevers op hun beurt afspraken met hun opdrachtgevers hebben gemaakt over de termijnen waarbinnen en de uren waarop de werkzaamheden moesten worden verricht.
Dat de v.o.f. eerst in oktober 2010 een eigen website heeft opgezet, acht de rechtbank niet van belang. Het opstarten van een onderneming kost tijd en moeite; dat een eigen website daarbij niet de hoogste prioriteit had is te begrijpen. De omstandigheid dat door de opdrachtgevers voor de uitvoering van de werkzaamheden materialen beschikbaar werden gesteld, is, naar eiser heeft gesteld en de rechtbank aannemelijk acht, bij opdrachten als deze niet ongebruikelijk; een aanwijzing dat de werkzaamheden niet in het kader van een onderneming werden verricht, levert zij niet op.
4.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.
4.8 Verweerder wordt, gelet op de gegrondverklaring van het beroep, in de door eiser gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting) 2 punten met een waarde per punt van € 437 worden toegekend. De rechtbank ziet geen aanleiding een vergoeding van kosten in verband met de behandeling van het bezwaar toe te kennen nu gesteld noch gebleken is dat eiser hierom heeft verzocht vóórdat verweerder op het bezwaar had beslist.
III BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de beschikking;
- draagt verweerder op een beschikking te geven waarbij verzoeker voor 2010 een VAR-verklaring winst uit onderneming wordt verstrekt;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ad € 874; en
- gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van in totaal € 41 aan hem vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. G.J. van Leijenhorst, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.R.M. Dekker.
Uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2011.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.