Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnissen in kort geding van 28 maart 2011
in de zaak met zaak- / rolnummer: 387099 / KG ZA 11-158 van:
de rechtspersoon naar Duits recht Carl Walther GmbH,
gevestigd te Ulm (Duitsland),
eiser,
advocaat mr. G. ’t Hart te Rotterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland,
gevestigd te ’s-Gravenhage en kantoorhoudend te De Bilt,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en tegen:
de rechtspersoon naar Duits recht Sig Sauer GmbH,
gevestigd te Eckernfürde (Duitsland),
verzoeker tot voeging in het incident,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
alsmede in de zaak met zaak- / rolnummer 387180 / KG ZA 11-163 van:
de rechtspersoon naar Duits recht Heckler & Koch GmbH,
gevestigd te Oberndorf a. Neckar (Duitsland),
eiser,
advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk (ZH),
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland,
gevestigd te ’s-Gravenhage en kantoorhoudend te De Bilt,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en tegen:
de rechtspersoon naar Duits recht Sig Sauer GmbH,
gevestigd te Eckernfürde (Duitsland),
verzoeker tot voeging in het incident,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
alsmede tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Oostenrijks recht
Glock GesmbH,
verzoekster tot tussenkomst, dan wel voeging in het incident,
gevestigd te Deutsch-Wagram (Oostenrijk),
advocaat mr. T.H. Chen te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Walther, VTS, Sig Sauer, H&K, en Glock.
In beide zaken:
1. Bij brief van 15 maart 2011 heeft de advocaat van VTS de rechtbank bericht dat, gelet op de wens van Walther, H&K en Sig Sauer om beide zaken gevoegd te behandelen, VTS daartegen geen bezwaar heeft. De voorzieningenrechter ziet daarom –uit proces-economisch oogpunt– aanleiding om de uitspraken in beide zaken gezamenlijk te behandelen. Voor de goede orde wordt daarbij opgemerkt dat de zaken vanzelfsprekend hun zelfstandigheid behouden.
2. De incidenten tot voeging en tussenkomst
Sig Sauer heeft in beide zaken verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van VTS. Ter zitting van 17 maart 2011 hebben Walther, H&K en VTS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Sig Sauer is vervolgens toegelaten tot voeging aangezien hij aannemelijk heeft gemaakt dat hij daarbij voldoende belang heeft. Glock heeft primair verzocht om in de procedure tussen H&K en VTS te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 17 maart 2011 hebben VTS en Sig Sauer gesteld daartegen bezwaar te hebben omdat Glock –kort gezegd– geen belang heeft bij haar tussenkomst omdat zij haar incidentele conclusie op dit punt erg laat in het geding heeft gebracht en omdat Glock feitelijk niet kan voldoen aan de gestelde eisen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Glock heeft daarop verklaard dat zij pas laat op de hoogte is gebracht van dit kort geding alsmede dat er een kans is dat zij in geval van heraanbesteding wel kan voldoen aan de gestelde specificaties van het te leveren pistool. Geoordeeld wordt dat, alles afwegende, Glock voldoende aannemelijk heeft gemaakt belang te hebben bij haar tussenkomst. Zij zal dan ook worden toegelaten als tussenkomende partij. Voorts is niet gebleken dat voormelde verzoeken tot voeging en tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1. VTS heeft in maart 2009 een aankondiging van een opdracht van leveringen betreffende een openbare Europese aanbesteding voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie gepubliceerd. Het betreft een raamovereenkomst met een maximale duur van 25 jaar met één leverancier voor de levering en het preventieve onderhoud van minimaal 42.000 pistolen. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
3.2. Walther, H&K, Sig Sauer en Glock drijven ondernemingen die zich bezig houden met de productie van pistolen.
3.3. In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn in een uitnodiging tot Inschrijving (UtI) d.d. 9 maart 2009 eisen en wensen opgenomen waaraan de pistolen moeten voldoen. De inleverdatum voor de inschrijvingen is bepaald op 4 juni 2009.
3.4. In paragraaf 4.3 van de UtI staat vermeld dat de specifieke gunningcriteria drie verschillende testonderdelen bevatten, te weten: de visuele test, de technische test en de operationele test. Paragraaf 5 van de UtI ziet op eisen en voorschriften. In paragraaf 5.6 wordt een opsomming gegeven van aan te leveren materialen/stukken voor het op een juiste wijze kunnen uitvoeren van alle testen. Daarbij wordt het volgende vermeld:
Indien de Aanbestedende dienst de stukken/materialen als in deze paragraaf 5.6 genoemd niet of niet volledig bij de Inschrijving heeft ontvangen, stelt de Aanbestedende dienst Inschrijver in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen. De Aanbestedende dienst verzendt het verzoek per fax of per electronisch bericht.
“…” Een nader uitstel zal niet worden verleend. De Inschrijving zal terzijde worden gelegd indien na de hiervoor genoemde hersteltermijn de stukken/materialen naar het oordeel van de Aanbestedende dienst niet of niet volledig zijn ingediend.
3.5. Paragraaf 7 van de UtI betreft de gunningcriteria. In paragraaf 7.1 wordt de wegingsfactor voor de prijs gesteld op 25%, voor de visuele test op 5% en voor de operationele test op 70%. Paragraaf 7.2.7 van de UtI bevat de algemene testeisen. Eis T-E1 bepaalt dat van inschrijvers wordt vereist dat zij, gelijktijdig met het aanbieden van de inschrijving, veertien (14) exemplaren van het aangeboden pistool moeten aanleveren. In eis T-E6 staat vermeld dat inschrijvers met betrekking tot de voor de technische test benodigde reserveonderdelen, voor aanvang van de technische test in augustus 2009, contact moeten opnemen met het Beschussamt te Ulm in Duitsland.
3.6. Bijlage E bij de UtI vermeldt de eisen en wensen van de visuele test. De (knock-out) eisen in paragraaf 4 van deze bijlage zien op rechts- of linkshandigheid en luiden als volgt:
4.1 Het Pistool moet, bij alle handelingen behalve ontladen, laden, monteren en demonteren, met alleen de Wapenhand te bedienen zijn door zowel links- als rechtshandige schutters.
4.2 De Houderpal moet tweezijdig bedienbaar uitgevoerd zijn of omgewisseld kunnen worden om links- of rechtshandig bedienbaar te zijn.
4.3 De Sledevangpal moet tweezijdig bedienbaar uitgevoerd zijn.
4.4 De Sledevangpal moet met de duim van de Wapenhand bediend kunnen worden.
3.7. Paragraaf 5 in Bijlage E ziet op kleine- of grote handen. In 5.3 is als wens het volgende bepaald:
Het natuurlijk wijzend vermogen van het Pistool is zodanig dat bij het aannemen van de instinctieve schiethouding, zonder gebruik te maken van de Richtmiddelen, het Pistool zo goed mogelijk op het doel gericht staat.
Wens 5.5 in Bijlage E luidt als volgt:
Hoe kleiner de afstand (zie tekening) tussen de achterzijde van de Greep en de voorzijde van de ontspannen Trekker, hoe beter.
3.8. Paragraaf 10 in bijlage E ziet op bijzondere uitvoeringen van het pistool. Eis 10.1 (een knock-out eis) betreft het verschieten van Close Quarter Training (CQT) markeringsmunitie. Dit is munitie voorzien van verfhoudende kogelpunten die gebruikers in staat stelt veilig te trainen voor situaties waarbij op korte afstand wordt geschoten. De eis luidt als volgt:
Het Pistool voor trainingsmunitie moet geschikt zijn voor het schieten met de huidige bij de Nederlandse politie in gebruikzijnde markeringsmunitie die voldoet aan de norm: 9mm FX & CQT norm (C.I.P.).
3.9. Bijlage H bevat de eisen voor de technische test. In artikel 8.4 is de volgende eis bepaald:
De Richtmiddelen moeten duurzaam, corrosiebestendig, stootvast, slijtvast en vormvast zijn.
3.10. Bijlage J ziet op de wensen voor de operationele test. Wens 1.10 luidt als volgt:
Het Pistool is bij voorkeur glad en afgerond.
In wens 4.6 in Bijlage J is bepaald:
De Houderpal is zodanig met de duim van de Wapenhand te bedienen dat de definitieve greep op het Pistool zo min mogelijk verlaten behoeft te worden.
In wens 5.6 in Bijlage J is bepaald:
Het aanpassen van de Greep of Kast moet zo min mogelijk consequenties hebben voor de betrouwbare werking of bediening van het Pistool.
3.11. Naar aanleiding van vragen door gegadigden heeft VTS een tweedelige Nota van Inlichtingen (NvI) verstrekt waarin antwoord wordt gegeven op de gestelde vragen. Op de vragen 15, 116 en 141 over het meeleveren van stukken/ materialen, een trainingspistool en trainingsmunitie heeft VTS geantwoord dat –kort gezegd– deze zaken meegeleverd moeten worden overeenkomstig hetgeen staat vermeld in artikel 10.1 in bijlage E.
3.12. Blijkens het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen d.d. 5 juni 2009 zijn tien inschrijvingen binnengekomen. Daarbij zijn onder meer twee inschrijvingen van H&K en drie inschrijvingen van Walther. Bij brief van 23 juni 2009 heeft VTS aan Glock meegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd omdat deze onder meer niet voldeed aan de eisen 4.3 en 4.4 zoals vermeld in Bijlage E.
3.13. Bij brieven van 24 juni 2009 heeft VTS onder meer H&K, Sig Sauer en Walther bericht dat hun inschrijvingen voldoen aan de in de UtI gestelde voorschriften, eisen, voorwaarden, uitsluitingsgronden en geschiktheideisen en de eisen van de visuele test. Daarbij is vermeld dat de inschrijvingen daarmee zijn toegelaten tot de technische en de operationele test en is de gegadigden verzocht om, gelet op paragraaf 7.2.7 eis T-E6 van de UtI, de onderdelen die vermeld staan in de bij deze brief gevoegde bijlage aan te leveren bij het Beschussamt te Ulm.
3.14. Bij brieven van 10 juli 2009 heeft VTS de inschrijvers als volgt bericht:
Gebleken is dat het Beschussamt te Ulm (D) wettelijk niet gerechtigd is om radioactieve stoffen zoals bijvoorbeeld in vizieren met Tritium, voorhanden te hebben of daarmee te werken. Daarom zullen wij de vizieren van de 6 Pistolen die worden gebruikt voor de Technische test, voor zover deze vizieren radioactieve stoffen bevatten, verwijderen alvorens de Pistolen bij het Beschussamt in Ulm aan te bieden.
Teneinde de Technische test zoals beschreven in de Uitnodiging tot Inschrijving uit te kunnen laten voeren, verzoeken wij u om ten behoeve van de 6 Pistolen die worden gebruikt voor de Technische test en in aanvulling op bijlage 1 bij de hierboven genoemde brief van 24 juni jl. 6 vizieren zonder radioactieve stoffen aan te leveren bij het Beschussamt in Ulm.
“…”
Ten behoeve van de Operationele test die in Nederland plaatsvindt behoeven geen andere richtmiddelen te worden aangeleverd.
3.15. Bij brief van 17 december 2009 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de voorzitter van de Tweede Kamer onder meer geïnformeerd over opgelopen vertraging bij de onderhavige aanbesteding omdat geen van de aangeboden pistolen voldoet aan de gestelde eisen. Daarbij is meegedeeld dat gebruik gemaakt zal worden van de procedure van gunning door onderhandelingen met leveranciers die zich hebben gekwalificeerd voor de technische test, om alsnog tot gunning te komen binnen deze aanbesteding. Daarnaast wordt in deze brief opgemerkt dat de eerder gestelde eisen en wensen als neergelegd in de UtI gehandhaafd worden en dat een technische test in ieder geval weer deel uit zal maken van de verdere procedure. Op de website van het betreffende ministerie is vervolgens op 22 december 2009 eveneens bericht over de vertraging en de onderhandelingsprocedure.
3.16. In een Uitnodiging tot de onderhandelingsprocedure (UtO) van 15 februari 2010 wordt deze procedure beschreven. Paragraaf 1 vermeldt onder meer als uitgangspunt dat de UtI gehandhaafd blijft tenzij in de UtO daarvan wordt afgeweken. Daarbij worden inschrijvers erop geattendeerd dat zij in de onderhandelingsprocedure op 22 april 2010 dezelfde uitvoering van het pistool moeten indienen als die zij op 4 juni 2009 hebben ingediend met slechts modificaties ten aanzien van de geconstateerde technische gebreken.
3.17. Bij vonnis van 10 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering van Glock om de onderhandelingsfase te staken althans om Glock tot deze fase toe te laten afgewezen. Bij arrest van 17 augustus 2010 heeft het gerechtshof ’s-Gravenhage dit vonnis bekrachtigd.
3.18. Bij e-mail van 29 november 2010 heeft VTS de gegadigden meegedeeld dat de aanbestedingsprocedure, die in november 2010 tot gunning zou leiden, tot nader order is opgeschort omdat de Minister van Veiligheid en Justitie een onderzoek laat instellen.
3.19. Bij brieven van 27 januari 2011 heeft VTS onder meer H&K en Walther bericht voornemens te zijn om de opdracht aan Sig Sauer te gunnen omdat hij de hoogst behaalde eindscore van 8,52 had. Daarbij is aan H&K en aan Walther meegedeeld dat de eindscore voor de HK P30 NL (3H) van H&K respectievelijk voor de Walther P99Q NL (3H) van Walther 7,29 dan wel 7,16 bedroeg. (De Walther P99Q NL en de HK P30 NL eindigden respectievelijk op de 5e en de 6e plaats). De brieven bevatten ieder een overzicht van de behaalde eindscores van de betreffende inschrijver ten opzichte van de winnaar Sig Sauer op de wijze als hierna vermeld.
overzicht eindscores
In de brief aan H&K worden de redenen die aan het gunningvoornemen ten grondslag liggen als volgt aangeduid:
Tijdens de Visuele test heeft het pistool van de winnende inschrijver een hogere score dan de HK P30 NL (3H) behaald op de volgende wensen:
Wens 5.3 Visuele test:
Het natuurlijk wijzend vermogen van het Pistool is zodanig dat bij het aannemen van de instinctieve schiethouding, zonder gebruik te maken van de Richtmiddelen, het Pistool zo goed mogelijk op het doel gericht staat.
Wens 5.5 Visuele test:
Hoe kleiner de afstand tussen de achterzijde van de Greep en de voorzijde van de ontspannen Trekker, hoe beter.
Voor de score op het gunningscriterium Prijs verwijzen we naar de tabel hierboven. Hieruit blijkt dat de HK P30 NL (3H) duurder is dan het pistool van de winnende inschrijver.
In de brief aan Walther, waarin voormelde redenen eveneens worden genoemd in de vergelijking met de Walther P99Q (3H), worden daar de volgende redenen aan toegevoegd:
Tijdens de Operationele test heeft het pistool van de winnende inschrijver een hogere score dan de Walther P99Q (3H) behaald op de volgende wensen:
Wens 1.10 Operationele test:
Het Pistool is bij voorkeur glad en afgerond.
Wens 4.6 Operationele test:
De Houderpal is zodanig met de duim van de Wapenhand te bedienen dat de definitieve greep op het Pistool zo min mogelijk verlaten behoeft te worden
Wens 5.6 Operationele test:
Het aanpassen van de Greep of Kast moet zo min mogelijk consequenties hebben voor de betrouwbare werking of bediening van het Pistool.
3.20. Bij brief van 3 februari 2011 heeft de advocaat van H&K VTS bericht dat de inschrijving van Sig Sauer ongeldig is vanwege onzorgvuldige beoordeling en mogelijk belangenverstrengeling en dat de motivering van de afwijzing ontoereikend is. Daarbij is VTS verzocht het voornemen tot gunning in te trekken, althans een nadere toelichting op de beoordeling te verstrekken.
3.21. Bij brief van 8 februari 2011 heeft VTS onder meer geantwoord dat van een onzorgvuldige beoordeling geen sprake is geweest en dat VTS niet voornemens is de inschrijving van Sig Sauer ongeldig te verklaren.
3.22. Bij brief van 14 februari 2011 heeft de advocaat van H&K VTS een eerder verzoek om openbaarmaking van alle testresultaten en opgemaakte protocollen aangaande de onderhavige aanbesteding, onder verwijzing naar de Wet Openbaarheid van Bestuur (Wob), gepreciseerd.
3.23. Bij e-mail van 24 februari 2011 heeft VTS H&K doen berichten dat ingevolge artikel 6, eerste lid Wob, de termijn om te beslissen op een Wob-verzoek vier weken is en dat de beslissing op grond van artikel 6, tweede lid Wob, met maximaal vier weken kan worden verdaagd. Daarbij heeft VTS meegedeeld dat de beslistermijn, gelet op de aard en de omvang van het Wob-verzoek, wordt verlengd tot en met 25 maart 2011.
3.24. Bij brief van 28 februari 2011 heeft de advocaat van H&K VTS een zevental vragen gesteld over de inschrijving door Sig Sauer en de beoordeling door VTS. Daarbij is erop gewezen dat VTS niet alleen verplicht is informatie te verstrekken op grond van de Wob, maar ook op grond van het aanbestedingsrecht, te weten artikel 6 lid 1 van de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteding (Wira), artikel 41 lid 4 Bao, artikel 55 lid 3 Bao en het transparantiebeginsel.
4. Het geschil
In de zaak tussen Walther en VTS:
4.1. Walther vordert – zakelijk weergegeven – VTS te veroordelen om
primair:
1. het gunningvoornemen van 27 januari 2011 ten faveure van Sig Sauer in te trekken;
2. de inschrijving van Sig Sauer ongeldig te verklaren en te ecarteren;
3. de visuele test en de operationele test opnieuw uit te voeren met betrekking tot de (overige) pistolen die de technische test hebben doorstaan;
subsidiair:
1. de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
2. over te gaan tot heraanbesteding, indien en voor zover VTS de opdracht tot levering van pistolen nog wenst te gunnen.
4.2. Daartoe voert Walther onder meer het volgende aan.
VTS handelt met zijn gunningvoornemen voor Sig Sauer onrechtmatig jegens Walther en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Sig Sauer is ongeoorloofd bevoordeeld omdat, naar zeggen van een voormalig werknemer van Sig Sauer, één van de betrokken politieagenten tijdens de voorbereiding van de aanbesteding Sig Sauer meermalen heeft bezocht. Daarbij zou gesproken zijn over de eisen en wensen die in deze aanbesteding gehanteerd zouden gaan worden. Door toe te staan dat de bij de aanbesteding betrokken politieagent contact bleef houden met Sig Sauer heeft VTS minst genomen het risico geïntroduceerd dat de technische specificaties van de aanbesteding naar Sig Sauer zijn toegeschreven. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel. Daarbij komt dat de visuele tests –waarbij het gunningcriterium naar de aard van de zaak al sterk subjectief is– door slechts drie personen zijn uitgevoerd, onder wie de betreffende politieagent. Een dergelijke geringe groep testpersonen biedt in de gegeven omstandigheden onvoldoende waarborg tegen subjectiviteit en willekeur. Ook op andere punten is de aanbesteding naar Sig Sauer toegeschreven. Zo heeft VTS, in afwijking van de door hem grotendeels wel gevolgde Duitse technische richtlijn voor vuistvuurwapens, de eis met betrekking tot de sledevangpal verscherpt in die zin dat deze slechts tweezijdig bedienbaar mag zijn. Deze eis is niet gesteld voor de houderpal, zoals onder meer blijkt uit wens 4.6 in Bijlage J. Daarmee worden de inschrijvers met eenzijdige houderpalsystemen, zoals Sig Sauer, bevoordeeld. Ook met wens 5.5 van Bijlage E inzake de afstand van de achterzijde van de greep tot de voorzijde van de trekker is Sig Sauer bevoordeeld. Daarnaast geldt dat de test op eis 10.1 in Bijlage E betreffende de visuele test van het trainingspistool in het geheel niet is uitgevoerd. Het trainingspistool van het door Sig Sauer aangeboden type P250 DCc is niet aangeboden voor de visuele test, althans dit pistool kon die test niet doorstaan. Bovendien heeft VTS verzuimd om tijdens de technische test de tritium richtmiddelen op eis 8.4 van Bijlage H te testen. Dit klemt te meer omdat de richtmiddelen van het pistool van Sig Sauer tijdens de operationele test al na enkele dagen gebreken vertoonden en VTS Sig Sauer daarbij heeft gevraagd om nieuwe richtmiddelen aan te leveren. Op grond van de aanbestedingsdocumentatie is het aanleveren van extra (verbeterde?) reserveonderdelen na inschrijving niet toegestaan. Bij de operationele test heeft VTS in strijd met het gelijkheidsbeginsel gelijke gevallen ongelijk beoordeeld waardoor de aanbestedingsuitslag is beïnvloed. Zo zijn identieke modellen op wens 1.10 van Bijlage J verschillend beoordeeld. Daarmee heeft VTS willekeurig gehandeld.
4.3. VTS voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4. Sig Sauer ondersteunt het verweer van VTS om Walther in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen.
4.5. Sig Sauer voert daartoe onder meer aan dat Walther ten onrechte suggereert dat de specificaties naar Sig Sauer zouden zijn toegeschreven. Zo is de afstand tussen de trekker en de achterzijde van de greep al sinds het jaar 2003 onveranderd bij het model P250 DCc van Sig Sauer waarvan de engineering al in het jaar 2000 is begonnen. Overigens is het doorvoeren van aanpassingen om aan wensen te voldoen de essentie van Europees aanbesteden. Van ongeoorloofde discriminatie inzake de tweezijdig bedienbare sledevangpal is evenmin sprake; zes aangeleverde pistolen konden aan deze eis voldoen. Onjuist is dat Sig Sauer zijn pistool heeft ontwikkeld op aanwijzing van of in samenwerking met de politie. Ten tijde van het bedrijfsbezoek van de politie in het jaar 2005 was het pistool van Sig Sauer al klaar en reeds in productie gegaan. De verklaring van de oud-werknemer van Sig Sauer is vaag en deels onjuist. Dat de handelsagent van Sig Sauer, Technisch Bureau H.A. Müller B.V. (TBM), in een aanbesteding van pepperspray in het jaar 2004 thans verdacht wordt gemaakt van omkoping, zegt niets over de gang van zaken bij de onderhavige aanbesteding, Verklaringen van een voormalig directeur van de Amerikaanse leverancier van pepperspray zijn afgelegd in ruil voor strafvermindering. Deze dienen daarom in het juiste perspectief te worden geplaatst. Voorts geldt dat Sig Sauer pistool P250 DCc wel heeft ingediend voor de test met trainingsmunitie. Storingen bij de operationele test zijn goed opgelost. Het nasturen van korrels met tritiumgas doet niet af aan de besteksconformiteit van de betreffende korrel. De aanbestedingsprocedure is zorgvuldig verlopen; het argument van Walther dat de visuele test is gemanipuleerd is gezocht. Ook de wens betreffende het “natuurlijk wijzend vermogen” van het pistool is zorgvuldig beoordeeld. Manipulatie op dit punt kan niet van invloed zijn geweest op de uitslag van de aanbesteding.
In de zaak tussen H&K en VTS:
4.6. H&K vordert na wijziging van eis –zakelijk weergegeven–
primair:
VTS te gebieden om de gunningbeslissing van 27 januari 2011 in te trekken, die inschrijving ongeldig te verklaren en over te gaan tot gunning aan H&K;
subsidiair:
VTS te gebieden om H&K een deugdelijke motivering te verstrekken, in elk geval inhoudende de door H&K op 28 februari 2011 verzochte informatie, alsmede VTS te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Sig Sauer of enige andere dan H&K;
meer subsidiair:
VTS te gebieden om de gunningprocedure te staken en gestaakt te houden en een heraanbesteding uit te voeren, indien VTS de opdracht nog wenst te gunnen;
een en ander op straffe van een dwangsom.
4.7. Daartoe voert H&K naast hetgeen door Walther is aangevoerd –voor zover dat relevant was voor H&K– onder meer nog het volgende aan.
De inschrijving van Sig Sauer is ongeldig omdat de prijs van Sig Sauer (€ 209,- per pistool) onrealistisch laag en manipulatief is, mede gelet op de raming van VTS van € 500,-- per pistool. Dat is in strijd met de kennelijke bedoeling van de gunningsystematiek waarbij kwaliteit een wegingsfactor heeft van 75% en prijs een wegingsfactor heeft van 25%. Dit is een uitzonderlijke verhouding. Een redelijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend inschrijver heeft bij zijn inschrijving met die verhouding rekening moeten houden en heeft moeten begrijpen dat stunten met de prijs niet aanvaardbaar zou zijn. Voorts verlangt het transparantiebeginsel dat aan H&K als afgewezen inschrijver informatie wordt verstrekt die hem in staat stelt achteraf een goede controle uit te oefenen dat VTS metterdaad is nagegaan of de offerte van Sig Sauer beantwoordt aan de gestelde criteria en of VTS alle aanbieders gelijk heeft behandeld.
4.8. VTS voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken;
4.9. Sig Sauer ondersteunt het verweer van VTS om H&K in zijn vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans af te wijzen.
4.10. Sig Sauer voert daartoe, naast hetgeen hiervoor is vermeld ten aanzien van zijn verweer tegen de vordering van Walther, nog aan dat hij niet onder de kostprijs heeft ingeschreven. Sig Sauer heeft een offerte gemaakt die uitgaat van een zeer kostenefficiënte uitvoering van de opdracht, waarbij hij genoegen neemt met een zeer bescheiden marge. Daartoe heeft hij alle voordelen die er te behalen zijn ingerekend. Een van de punten die daarbij een rol speelt is dat de P250 DCc bestaat uit een frame met een universeel binnenwerk. Het frame is verkrijgbaar in drie maten; Sig Sauer levert exact het aantal frames dat de politie vraagt in de gewenste maten. Ook is zijn pistool zo ontworpen dat minimaal onderhoud nodig is, zeker voor wat betreft vervanging van onderdelen. Van prijsdumping is geen sprake.
4.11. Glock vordert –zakelijk weergegeven– VTS te gebieden de onderhandelings-procedure te staken en gestaakt te houden en, indien VTS de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding uit te voeren.
4.12. Glock voert daartoe onder meer aan dat VTS zodanig discriminerende specificaties heeft opgesteld dat Glock hierdoor benadeeld is. Voorts heeft Glock aangevoerd dat de onderhandelingsprocedure is ingeleid met een aankondiging die geen oproep tot mededinging is. Daarom zal een overeenkomst die in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure wordt gesloten, vernietigbaar zijn op grond van de Wira.
4.13. VTS en Sig Sauer voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5. De beoordeling van het geschil
In beide zaken:
5.1. De vraag is of VTS met de onderhavige aanbestedingsprocedure onrechtmatig en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld jegens Walther en H&K.
5.2. De bezwaren van Walther en H&K tegen het gunningvoornemen van VTS aan Sig Sauer zien voor een groot deel op de door Walther en H&K geuite klachten en vermoedens dat er sprake is van ongeoorloofde bevoordeling van Sig Sauer. In verband daarmee hebben Walther en H&K gewezen op een aantal punten in de procedure die naar hun stelling aantonen dat VTS de aanbestedingsprocedure heeft ‘toegeschreven’ naar Sig Sauer. Hierna wordt op deze punten ingegaan.
5.3. Op de door Walther en H&K gestelde klachten dat het trainingspistool van Sig Sauer niet op eis 10.1, zoals vermeld in Bijlage E inzake de visuele test, is getest, heeft VTS aangevoerd dat Sig Sauer net als andere inschrijvers een (blauw) pistool voor trainingsmunitie heeft ingeleverd en dat alle ingediende pistolen voor trainingsmunitie aan eis 10.1 zijn onderworpen. Naar zeggen van VTS is tijdens de visuele test in het bijzijn van de gehele uit zes mensen bestaande beoordelingscommissie geschoten op een doelwit in de ruimte. Daaraan heeft VTS toegevoegd dat elk door de inschrijvers ingediend pistool voor trainingsmunitie voldeed aan de eis. Ook Sig Sauer heeft ter zitting verklaard een pistool voor trainingsmunitie te hebben ingediend. Het enkele feit dat pistool P250 DCc van Sig Sauer niet op de website staat laat volgens VTS en Sig Sauer onverlet dat Sig Sauer wel een dergelijk pistool heeft ingediend zoals vereist op 4 juni 2009. Walther en H&K hebben hun klachten op dit punt vervolgens niet langer gehandhaafd. Geoordeeld wordt daarom dat VTS op dit punt niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Walther en H&K.
5.4. Met betrekking tot het testen van tritiumvizieren in de technische test heeft VTS gewezen op de brief van 10 juli 2009 waarin de inschrijvers zijn geïnformeerd over het feit dat het Beschussamt in Ulm niet gerechtigd was om radioactieve stoffen voorhanden te hebben of om daarmee te testen. In die brief is aan de inschrijvers die pistolen met tritiumvizieren hadden ingeleverd gevraagd om zes pistolen aan te leveren zonder radioactieve stoffen erin. Volgens VTS kon daaruit dus worden opgemaakt dat technisch zou worden getest zonder tritium in de richtmiddelen. In de brief is ook vermeld dat ten behoeve van de operationele test geen andere richtmiddelen behoefden te worden aangeleverd. Hieruit bleek volgens VTS dat bij de operationele test wel met tritiumvizieren zou worden getest, voor zover gegadigden daarmee hadden ingeschreven. Hierbij heeft VTS onweersproken aangevoerd dat geen van de inschrijvers toen over deze gang van zaken vragen heeft gesteld, laat staan bezwaren heeft geuit. Over het verzoek van VTS aan Sig Sauer bij de operationele test om het aanleveren van nieuwe vizieren met tritiumlichtpunten hebben Walther en H&K gesteld dat dit in strijd is met de vereisten in de aanbestedingsprocedure zoals het bepaalde in paragraaf 5.6 van de UtI. VTS heeft daartegenover gesteld dat in het kader van de operationele test in de Uti geen enkele bepaling is opgenomen ten aanzien van storingen of te vervangen onderdelen. Geoordeeld wordt dat paragraaf 5.6 van de UtI niet van toepassing is op de operationele test omdat inzake deze test geen (knock-out) eisen zijn gesteld en Hoofdstuk 5 van de UtI ziet op eisen en voorschriften en niet op wensen. Dit leidt op dit punt tot de conclusie dat VTS met het verzoek aan Sig Sauer ten tijde van de operationele test om aanvullende tritiumvizieren te leveren niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Walther en H&K.
5.5. De omstandigheid dat in eerste instantie geen enkel aangeleverd pistool aan de eisen van de technische test heeft voldaan heeft ertoe geleid dat alle inschrijvers daarvan op de hoogte zijn gesteld en in de gelegenheid zijn gesteld om hun pistolen te modificeren en in het kader van een procedure van gunning via onderhandelingen op 22 april 2010 opnieuw in te dienen. Walther en H&K hebben niet aannemelijk gemaakt dat Sig Sauer door die gang van zaken ongeoorloofd bevoordeeld is. In dit verband heeft VTS er onweersproken op gewezen dat andere pistolen zoals bijvoorbeeld die van H&K ook aanzienlijke gebreken vertoonden. Daarbij heeft VTS aangevoerd dat Walther geen bezwaar heeft gemaakt tegen één van de eisen of wensen noch van de visuele test, die eisen en wensen bevat, noch van de operationele test die alleen wensen bevat. Ook zijn volgens VTS door geen van de inschrijvers, afgezien van Glock, bezwaren opgeworpen ten aanzien van de eisen. Voorts heeft VTS opgemerkt dat tegen de wegingsfactoren die aan de verschillende gunningcriteria waren verbonden geen bezwaren bij VTS zijn geuit. Walther en H&K hebben een en ander niet betwist. Geoordeeld wordt dat, gelet op die omstandigheid, H&K thans VTS niet meer kan verwijten dat er sprake is van een niet-gangbare verhouding tussen de wegingsfactoren.
5.6. VTS heeft betwist dat de visuele test slechts door drie personen is uitgevoerd, naar zeggen van VTS is deze test door zes personen uitgevoerd. Vaststaat dat noch in de UtI noch in de overige aanbestedingsstukken staat vermeld uit hoeveel personen het beoordelingsteam bij de visuele tests moest bestaan. Gesteld noch gebleken is dat inschrijvers bezwaren hebben geuit tegen het door VTS vooraf niet vermelden van een bepaald aantal personen in dit team. Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat een grotere beoordelingsgroep dan zes personen bij een in hoge mate subjectieve test, als de visuele test nu eenmaal is, in elk geval zou hebben vermeden dat er een schijn van manipulatie gewekt zou kunnen worden. Voor de operationele test geldt dat in paragraaf 3.3.3 van de UtO is bepaald dat deze zal worden uitgevoerd door een vooraf geselecteerde groep politiemensen (circa 50 personen) die een dwarsdoorsnede vormen van de Nederlandse politie. Feitelijk heeft deze groep uiteindelijk bestaan uit 61 personen. Overigens heeft VTS op dit punt onweersproken aangevoerd dat de inschrijvers door hun inschrijving op 22 april 2010 daarmee hebben ingestemd. Geoordeeld wordt dat bezwaren op dit vlak thans niet meer aan de orde zijn. Walther en H&K hadden hun bezwaren wat dit betreft eerder naar voren kunnen brengen. Dit geldt eveneens voor de door Walther en H&K geuite bezwaren tegen de in bijlage J (wensen operationele test) vermelde wensen zoals de wensen 1.10, 4.6 en 5.6 (zoals hiervoor vermeld onder 3.10), wensen 4.2 en 4.3 (zoals hiervoor vermeld onder 3.6) alsmede wens 5.5 inzake de visuele test (zoals hiervoor vermeld onder 3.7).
5.7. Overigens heeft VTS de klacht van Walther en H&K dat VTS de visuele test heeft gemanipuleerd ten faveure van Sig Sauer van de hand gewezen. In dit verband heeft VTS aangevoerd dat wens 5.3, zoals vermeld in Bijlage E, een relevante wens is omdat de hoek tussen de loop en de greep voor ieder pistool verschillend is. Daarbij heeft VTS betoogd dat op het moment dat in een noodsituatie het pistool moet worden getrokken en er moet worden geschoten, geldt: hoe dichter het natuurlijk wijzend vermogen bij een perfect horizontale lijn is, hoe kleiner de kans dat er over heen of er onder door wordt geschoten. Volgens VTS viel niets te manipuleren omdat de lijn op de muur met laser was aangegeven. Geoordeeld wordt dat, gezien het verweer van VTS, Walther en H&K niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van manipulatie en van ongeoorloofde bevoordeling van Sig Sauer.
5.8. De stelling van Walther en H&K dat VTS willekeurig en in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel omdat identieke pistolen verschillend zijn beoordeeld, slaagt niet. VTS heeft wat dit betreft aangevoerd dat pistolen techniek en mechaniek zijn. Volgens VTS blijkt dit al uit het feit dat trekkerdruk en slededruk bij hetzelfde pistool kunnen verschillen. Naar zeggen van VTS is daarom tijdens de visuele test ook steeds van hetzelfde pistool meermaals een waarde opgenomen om vervolgens het gemiddelde van dat pistool te nemen. Geoordeeld wordt dat in de rede ligt om te veronderstellen dat verschillende testpersonen identieke pistolen, die op zich al verschillen in trekker- en slededruk kunnen vertonen, niet exact gelijk zullen beoordelen. Mensen zijn nu eenmaal geen machines.
5.9. Walther en H&K hebben bij hun klacht dat de aanbestedingsprocedure toegeschreven is naar Sig Sauer vooral aandacht gevraagd voor verklaringen van een oud directeur van Sig Sauer en een bij een fraudezaak in een andere aanbestedingszaak betrokken Amerikaanse leverancier van pepperspray ten aanzien van een politieambtenaar die zich gevoelig zou hebben getoond voor het aannemen van gunsten van een leverancier in die peppersprayzaak. Volgens Walther en H&K heeft dezelfde politieambtenaar Sig Sauer geadviseerd bij het ontwikkelen en testen van het prototype van het pistool SIG P250. Naar verklaring van de betreffende oud-werknemer van Sig Sauer, thans commercieel directeur van H&K, heeft de betreffende politieambtenaar in 2005 en de jaren daarna meerdere malen de fabriek van Sig Sauer in Duitsland bezocht en heeft hij ook deelgenomen aan omvangrijke interne beproevingen bij Sig Sauer. Volgens Walther en H&K kan deze politieambtenaar daarom niet zonder meer als onpartijdig en onafhankelijk worden beschouwd.
5.10. De betreffende politieambtenaar heeft in een bij ambtsbelofte afgelegde verklaring (door VTS in dit geding gebracht) verklaard dat hij nimmer betrokken is geweest bij de ontwikkeling van prototypen van wapens of de ontwikkeling van wapens in welke vorm dan ook, dus ook niet van Sig Sauer. Daarbij heeft hij verklaard de fabriek van Sig Sauer eenmaal, waarschijnlijk in het jaar 2006, voor een rondleiding te hebben bezocht en dat hij toen nog niet wist dat hij later zou worden gevraagd om per 22 september 2008 te participeren in de “reflectiegroep pistool” (ten behoeve van de onderhavige aanbestedingsprocedure). VTS heeft aangevoerd dat de Rijksrecherche en de Rijksaudit-dienst onderzoek hebben gedaan naar de rol van de betreffende politieambtenaar en dat de landsadvocaat de Minister van Veiligheid en Justitie heeft geadviseerd met het aanbestedingsproces door te gaan omdat er zich geen onrechtmatigheden hebben voorgedaan in de onderhavige aanbestedingsprocedure bij de totstandkoming van de keuze voor het nieuwe pistool. VTS heeft ter zitting betoogd dat de bemoeienis van de betreffende politieambtenaar bij het daadwerkelijk uitvoeren van testen minimaal is geweest en dat zijn bijdrage vooral zat in de expertise ten aanzien van vuurwapens en de begeleiding bij testen alsmede bij het vastleggen van resultaten in aanwezigheid van anderen en het opnemen en vastleggen van de visuele test op video en op foto’s. Geoordeeld wordt dat in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de betreffende politieambtenaar de aanbestedingsprocedure ten voordele van Sig Sauer heeft beïnvloed. Verklaringen van beide partijen spreken elkaar tegen en uit onderzoek van de Rijksrecherche en de Rijksauditdienst kunnen geen conclusies worden getrokken die erop wijzen dat er wel van ongeoorloofde bevoordeling van Sig Sauer sprake is.
5.11. Over de door Sig Sauer geoffreerde prijs heeft VTS aangevoerd dat deze reëel is en niet manipulatief. Daarbij is er volgens VTS vanuit de aanbestedende dienst geen financiële raming van de prijs van het pistool gemaakt. Een abnormaal lage inschrijving kan naar zeggen van VTS evenmin worden afgeleid uit een ministeriële circulaire van 2007 waarin voor het pistool in totaal € 500,-- was uitgetrokken inclusief onderhoud. Sig Sauer heeft over de prijs aangevoerd dat hij niet onder de kostprijs heeft ingeschreven, maar dat wel een scherpe prijs mogelijk was vanwege een kostenefficiënte uitvoering van de opdracht en het genoegen nemen met een bescheiden marge. Geoordeeld wordt dat, gelet op de weren van VTS en Sig Sauer, H&K er niet in geslaagd is aannemelijk te maken dat VTS op dit punt heeft gehandeld in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht.
5.12. VTS heeft betwist dat hij H&K onvoldoende informatie heeft gegeven ten aanzien van de motivering van de gunningbeslissing. Daarbij heeft VTS erop gewezen dat er op basis van de geldende jurisprudentie voor de aanbestedende dienst geen algemene verplichting bestaat om in alle gevallen en altijd op alle subcriteria de behaalde scores te geven. Ter zitting heeft H&K doen verklaren dat inmiddels meer informatie door VTS is verschaft dan aanvankelijk het geval was. Geoordeeld wordt dat in deze zaak de wegingsfactoren voldoende zijn vermeld in de aanbestedingsdocumentatie en dat H&K vooralsnog niet aannemelijk heeft gemaakt dat VTS willekeurig of anderszins in strijd met de van toepassing zijnde regels heeft gehandeld.
5.13. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Walther en H&K niet voor toewijzing vatbaar zijn. Dit impliceert dat de vordering van Glock in dit kort geding geen bespreking meer behoeft. Walther en H&K zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding op de wijze als hierna vermeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak tussen Walther en VTS (387099 / KG ZA 11-158) met Sig Sauer als gevoegde partij aan de zijde van VTS:
wijst de vordering af;
veroordeelt Walther in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel VTS als van Sig Sauer telkens op € 1.384,--, waarvan steeds € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van VTS is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van VTS en Sig Sauer uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tussen H&K en VTS (387180 / KG ZA 11-163) met Sig Sauer als gevoegde partij aan de zijde van VTS met Glock als tussenkomende partij:
wijst de vordering af;
veroordeelt H&K in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel VTS als van Sig Sauer telkens op € 1.384,--, waarvan steeds € 816,-- aan salaris advocaat en
€ 568,-- aan griffierecht;
bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van VTS is voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van VTS en Sig Sauer uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart Glock niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt Glock in de kosten van dit geding, tot dusver begroot op nihil.
Deze vonnissen zijn gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2011.
AB