Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 362458 / HA ZA 10-1119
Vonnis van 13 april 2011
in de zaak van
1.[eiser sub 1],
2.[eiseres sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
tegen
1.de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP,
zetelende te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
gedaagde,
advocaat mr. G.J.S. ter Kuile te 's-Gravenhage,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GETRABO B.V.,
gevestigd te Anna Palowna, kantoorhoudende te Wieringerwerf,
gedaagde,
advocaat mr. J. de Beurs te Den Helder.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] c.s. (in meervoud) genoemd worden. Gedaagden zullen hierna de gemeente en Getrabo genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het vonnis in het vrijwaringsincident van 18 augustus 2010;
-de conclusie van antwoord van Getrabo;
-het tussenvonnis van 13 oktober 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
-de brief van mr. N. Bakker, de curator in het faillissement van Getrabo, van 29 oktober 2010;
-de akte van [eisers] c.s. van 3 maart 2011;
-het proces-verbaal van comparitie van 3 maart 2011, met bijlage.
1.2.De procedure tussen [eisers] c.s. en Getrabo is met ingang van 26 oktober 2010 geschorst, nu Getrabo op deze datum in staat van faillissement is verklaard.
1.3.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.De gemeente heeft tezamen met de gemeente Den Haag, verenigd in het openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid 'Samenwerkingsverband Ypenburg' (hierna: het Samenwerkingsverband), het gebied rond Ypenburg ontwikkeld als Vinex-locatie. Een van de onderdelen van de Vinex-locatie is een gebied genaamd 'Landgoed van Vermeer', bestaande uit 75 kavels. Dit gebied is door het Samenwerkingsverband ontwikkeld met hulp van Heijmans Vastgoed Realisatie B.V. (hierna: Heijmans). Hiertoe heeft het Samenwerkingsverband de door haar bouwrijp gemaakte grond verkocht aan Heijmans, die op haar beurt 71 van de 75 kavels heeft doorverkocht aan particulieren, onder oplegging van de verplichting om hierop een woning te bouwen.
2.2.Op 30 november 2006 hebben [eisers] c.s. van Heijmans kavel [nummer] van het 'Landgoed van Vermeer' gekocht.
2.3.Heijmans heeft aan [eisers] c.s. onder meer de 'Nota Bouw- en Woonrijp maken 44 vrije kavels Deelplan 16, Ypenburg' (hierna ook: de nota bouw- en woonrijp maken) verstrekt. Deze nota vermeldt onder meer het volgende:
"Het vloerpeil voor de woningen is voorlopig bepaald op 2,55m-NAP; dit is 0,15m boven het hoogste punt in de weg.
Let op:
Het definitieve vloerpeil wordt door de gemeente in de bouwvergunning vastgesteld.
(...)
De kavel zal worden opgeleverd op de hoogte van 2,85m-NAP (...)"
2.4.Door inschrijving van de desbetreffende notariële akte van 27 december 2006 is de kavel aan [eisers] c.s. geleverd.
2.5.[eisers] c.s. hebben aan Getrabo opgedragen een woning te ontwerpen. Tot deze opdracht behoorde voorts onder meer het houden van bouwtoezicht, het voeren van bouwbesprekingen en het samen met de opdrachtgever uitbesteden van de bouw aan een aannemer.
2.6.Op 3 december 2007 hebben [eisers] c.s. met Timmer- en aannemingsbedrijf Hagoort B.V. (hierna: Hagoort) een overeenkomst gesloten tot de bouw van een woning op de kavel.
2.7.Op 11 september 2007 heeft de gemeente aan [eisers] c.s. bouwvergunning verleend voor de woning. Tot de bouwvergunning behoren bouwtekeningen, vervaardigd door Getrabo, met de nummers 1704-01 ('schetsplan & situatie'), 1704-02 ('schetsplan'),
1704-03 ('palenplan en fundering') en 1704-04 ('details 1 t/m 7'). Op de tekeningen 1704-02 en 04 is ter hoogte van de begane grondvloer vermeld 'B.K. AFGEWERKTE VLOER = PEIL'. Op de tekening 1704-03 is onder het kopje 'PEIL WONING' vermeld: '2,40 m. - N.A.P.'
2.8.In opdracht van de gemeente heeft Bureau Anker Landmeetkunde BV (hierna: Anker) op de kavel een piketpaaltje met een rode bovenkant, het peil -2,75 m NAP uitgezet.
2.9.Voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden heeft Hagoort aan J. van der Plas (hierna: Van der Plas), inspecteur bouw- en woningtoezicht van de gemeente, telefonisch gevraagd of de woning hoger mocht worden gebouwd. Van der Plas heeft daarop (direct) afwijzend gereageerd.
2.10.Nadat de woning vrijwel was afgebouwd, heeft Heijmans de gemeente erop gewezen dat de woning mogelijk te laag lag. Vervolgens heeft Anker in opdracht van de gemeente het vloerpeil van de woning gecontroleerd. Dit bleek -2,75 m NAP te zijn, 40 cm lager dan het volgens de gemeente juiste vloerpeil van - 2,35 m NAP.
2.11.Op 28 februari en 27 maart 2008 heeft de gemeente met onder meer [eisers] c.s., Hagoort en Heijmans overleg gevoerd over het te lage peil van de woning.
2.12.Bij brieven van 27 maart 2009 hebben [eisers] c.s. Hagoort, Getrabo en Anker aansprakelijk gesteld voor hun schade als gevolg van het te lage peil van de woning. Bij brieven van 31 maart 2009 hebben [eisers] c.s. ook de gemeente en Heijmans aansprakelijk gesteld.
2.13.Bij vonnis van deze rechtbank van 26 oktober 2010 is Getrabo in staat van faillissement verklaard.
2.14.In de Bouwverordening Pijnacker - Nootdorp 2007 is onder meer het volgende bepaald:
"Artikel 4.4 Het uitzetten van de bouw
Met het bouwen van een bouwwerk waarvoor bouwvergunning is verleend mag - onverminderd het in de voorwaarden van de bouwvergunning bepaalde - niet worden begonnen alvorens door of namens burgemeester en wethouders voor zover nodig:
a.het straatpeil is aangegeven;
b.de rooilijnen en/of bebouwingsgrenzen op het bouwterrein zijn uitgezet."
3.Het geschil
3.1.[eisers] c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
Ivoor recht verklaart dat de gemeente en Getrabo hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het feit dat de woning van [eisers] c.s. lager is gelegen, met veroordeling van de gemeente en Getrabo om het perceel en de woning met 40 cm, althans een hoogte in goede justitie te bepalen, op te hogen conform de offerte van REVAC (productie 22 van [eisers] c.s.) en alle bijkomende werkzaamheden als omschreven in - zo begrijpt de rechtbank1 - alinea 31 van de dagvaarding, alsmede eventuele onvoorziene werkzaamheden die direct verband houden met de ophoging;
subsidiair:
IIde gemeente en Getrabo hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade van
€ 107.652,-, te vermeerderen met de kosten van Heijmans (productie 23 van [eisers] c.s.), althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 maart 2008, althans van de dag van dagvaarding, althans vanaf een tijdstip in goede justitie te bepalen, en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,-, althans een bedrag in goede justitie te bepalen,
een en ander met veroordeling van de gemeente en Getrabo in de kosten van de procedure,
te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen
na dagtekening van het vonnis worden voldaan.
3.2.[eisers] c.s. leggen aan deze vordering, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. In het kader van haar grondbeleid dient de gemeente het peil van de woning uit te zetten. In dit geval heeft de gemeente het verkeerde peil aan Hagoort meegedeeld, althans het verkeerde peil uitgezet. Voor eventuele fouten van Anker is haar opdrachtgever, de gemeente, aansprakelijk. Daarnaast heeft de gemeente gefaald in haar publieke taak om toezicht te houden op de bouw. De gemeente heeft de in het palenplan vermelde peilhoogte niet gecontroleerd. Bovendien heeft de gemeente geweigerd toestemming te geven voor het ophogen van de kavel. Zij heeft ook geen bouwstop opgelegd. Een en ander leidt ertoe dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met een wettelijke verplichting (artikel 100 Woningwet oud), althans in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hetgeen een onrechtmatige (overheids)daad oplevert. Getrabo had het peil in de aanvraag voor de bouwvergunning kunnen vermelden. Daarnaast had Getrabo aanwezig behoren te zijn bij het uitzetten van het peil dan wel direct daarna het peil moeten controleren en overleg moeten plegen met Hagoort. Voorts had Getrabo, net als Heijmans, kunnen zien dat de woning lager werd gebouwd dan andere woningen in de buurt. Uit een en ander volgt dat Getrabo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
De gemeente en Getrabo zijn hoofdelijk schadeplichtig jegens [eisers] c.s. Zij dienen de kavel met woning op te hogen, althans de door [eisers] c.s. geleden schade in geld te vergoeden. Deze schade bestaat uit waardevermindering, nu de kavel veel lager is gelegen dan de belendende kavels.
3.3.De gemeente en Getrabo hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer van Getrabo blijft als gevolg van de schorsing van de procedure tegen haar, buiten beschouwing.
4.De beoordeling
4.1.Gelet op hetgeen onder 1.2 is overwogen, kan in dit vonnis uitsluitend worden geoordeeld over de vordering van [eisers] c.s. jegens de gemeente.
4.2.Vast staat dat de woning van [eisers] c.s. is gebouwd op het vloerpeil -2,75 m NAP, 40 cm lager dan het door de gemeente beoogde en vastgestelde peil van -2,35 m NAP. Aan de orde is de vraag of hiervan aan de gemeente al dan niet een verwijt kan worden gemaakt.
4.3.De rechtbank neemt het volgende tot uitgangspunt. Iemand die een woning wil bouwen, dient dat te doen volgens de daarvoor geldende voorschriften. Hiertoe behoort onder meer dat de woning wordt gebouwd op het vloerpeil dat door de desbetreffende gemeente wordt vastgesteld, in dit geval conform artikel 4.4. van de bouwverordening. De bouwer is dus aangewezen op informatie vanuit deze gemeente. Als er eenmaal is gebouwd, zal de bouwer moeten kunnen verklaren hoe hij de vereiste informatie van de gemeente heeft verkregen.
4.4.In dit verband hebben [eisers] c.s. het volgende gesteld. Hagoort heeft bij de aanvang van de bouwwerkzaamheden telefonisch contact opgenomen met de gemeente, in de persoon van Van der Plas, met het verzoek om de kavel uit te zetten en de peilhoogte aan te geven. Bij dit gesprek is het vloerpeil evenwel niet doorgegeven. Vervolgens heeft de gemeente Anker ingeschakeld. De medewerker van Anker die het bewuste piketpaaltje plaatste, heeft bij die gelegenheid tegen Hagoort gezegd dat daarmee het vloerpeil was gegeven. Op die mededeling is Hagoort bij de bouw van de woning afgegaan. Hagoort was niet bekend met het gebruik van een referentiepeil.
4.5.Hiermee hebben [eisers] c.s., op zichzelf bezien, een alleszins mogelijke en niet op voorhand onaannemelijke verklaring gegeven voor hun bekendheid met het (in hun ogen) voor hun woning geldende vloerpeil.
4.6.De gemeente heeft daartegenover het volgende aangevoerd. Bij haar is sinds jaar en dag gebruikelijk dat een bouwer (aannemer, architect of de opdrachtgever zelf) telefonisch de vereiste informatie opvraagt. Dat is in dit in dit geval ook zo gegaan, in deze zin dat Van der Plas aan Hagoort het vloerpeil heeft doorgegeven. Hagoort is mogelijk afgegaan op een door hem verkeerd begrepen mededeling van Anker. Deze was als landmeter echter niet in staat of bevoegd een opgave te doen van het vloerpeil.
4.7.Ook deze verklaring is, op zichzelf bezien, alleszins mogelijk en niet op voorhand onaannemelijk.
4.8.Gegeven deze twee, niet met elkaar verenigbare, lezingen van het gebeurde, dient bewijslevering plaats te vinden.
4.9.Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eisers] c.s. de last om het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Anker ter gelegenheid van het slaan het paaltje, en dus ter plaatse, heeft gezegd dat daarmee het vloerpeil was aangeduid. De rechtbank zal hen, conform hun aanbod, tot dit bewijs toelaten.
4.10.Op de gemeente rust de bewijslast van haar stelling dat Van der Plas aan Hagoort het vloerpeil heeft doorgegeven. Dit onderdeel van de beslissing omtrent de verdeling van de bewijslast berust op de volgende gronden. De door de gemeente opgegeven vaste gedragslijn is riskant. Een slechts telefonische, niet schriftelijk bevestigde, vermelding brengt immers het risico van misverstanden mee. De gemeente heeft tijdens de comparitie verklaard dat zij over een lijst van vloerpeilen ter plaatse beschikte, maar heeft die destijds niet aan [eisers] c.s. verstrekt. Ook dit is onverstandig en vormt een omstandigheid die een rol speelt bij de verdeling van de bewijslast.
4.11.De rechtbank zal de gemeente, conform haar aanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden op voldoende duidelijke wijze aan [eisers] c.s. en/of Hagoort heeft meegedeeld dat het voor de woning vastgestelde vloerpeil -2,35 m NAP was.
4.12.De rechtbank acht van beslissende betekenis of partijen al dan niet slaagt in het hun op te dragen bewijs. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
als [eisers] c.s. niet slagen in het aan hen opgedragen bewijs
4.13.Als [eisers] c.s. niet slagen in dit bewijs, is de rechtbank van oordeel dat de gemeente geen verwijt treft van het feit dat Hagoort de hoogte van het piketplaatje als vloerpeil heeft gehanteerd. In dat geval had, mede gelet op het uitgangspunt als vermeld onder 4.3, van Hagoort mogen worden verwacht dat zij bij de gemeente navraag zou hebben gedaan naar de betekenis van het piketplaatje. Hagoort heeft die informatie echter niet ingewonnen. Of de gemeente al dan niet het juiste vloerpeil heeft meegedeeld acht de rechtbank niet beslissend. Evenmin is van beslissend belang dat de gemeente in de bouwvergunning het vloerpeil niet heeft vastgesteld.
4.14.Het door Hagoort niet hanteren van het door de gemeente vastgestelde vloerpeil moet als een fout van Hagoort worden aangemerkt. Deze fout komt in de rechtsverhouding tussen de gemeente en [eisers] c.s. voor risico van laatstgenoemden, nu Hagoort als hun hulppersoon is opgetreden (artikel 6:76 BW).
4.15.Hiermee resteert het verwijt van [eisers] c.s. dat de gemeente heeft gefaald bij haar toezicht tijdens de bouwwerkzaamheden. De rechtbank stelt hierbij voorop dat, zoals de gemeente onweersproken heeft aangevoerd, het vloerpeil geen veiligheids- of welstandsnorm is. Hieruit volgt dat ten aanzien van dit peil minder strikt gemeentelijk toezicht verwacht mag worden dan bij het toezicht op veiligheids- of welstandsnormen.
4.16.Hierbij komt nog dat, zoals de gemeente onweersproken heeft aangevoerd, het zonder technische hulpmiddelen niet mogelijk was om ter plaatse het vloerpeil te controleren. Dit een en ander brengt mee dat niet verwacht mocht worden dat Van der Plas op eigen initiatief het vloerpeil controleerde.
4.17.Met betrekking tot het verzoek van Hagoort de woning hoger te mogen bouwen hebben [eisers] c.s. gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1999, NJ 1999, 319. Hieruit volgt volgens [eisers] c.s. dat als er een klacht is, of informatie naar boven komt die tot vragen leidt, de overheid altijd onderzoek moet doen. Een dergelijke algemene regel volgt echter niet uit dit arrest. In het onderhavige geval acht de rechtbank van belang dat niet is gesteld of gebleken dat bij het (telefonische) verzoek aan Van der Plas om de woning hoger te mogen bouwen, is meegedeeld op welk vloerpeil de woning werd gebouwd. Voorts wijst de rechtbank op hetgeen onder 4.15 en 4.16 is overwogen. Dit leidt haar tot het oordeel dat in de omstandigheden van het geval Van der Plas, zonder nader onderzoek, ervan heeft mogen uitgaan dat het vastgestelde vloerpeil was toegepast. Zijn afwijzende beslissing op de verzoeken kan dan ook niet als onrechtmatige daad van de gemeente jegens [eisers] c.s. worden aangemerkt.
4.18.Het voorgaande leidt ertoe dat, indien [eisers] c.s. niet slagen in het aan hen opgedragen bewijs, de vordering zal worden afgewezen.
als [eisers] c.s. slagen in het bewijs en de gemeente niet
4.19.Als [eisers] c.s. slagen in het hun opgedragen bewijs en de gemeente niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, komt aan de orde of de onjuiste mededeling van Anker over het vloerpeil aan de gemeente kan worden toegerekend.
4.20.De door [eisers] c.s. gestelde grondslagen voor toerekening acht de rechtbank niet toereikend. Artikel 6:76 BW is niet van toepassing op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Artikel 6:170 BW mist eveneens toepassing, nu Anker geen ondergeschikte was van de gemeente. Evenmin is voldaan aan de vereisten van artikel 6:171 BW. Het aangeven van het (vloer)peil van de kavel is een gemeentelijke taak uit hoofde van de bouwverordening (zie onderdeel 2.14). Dit is geen uitoefening van een bedrijf als bedoeld in artikel 6:171 BW.
4.21.Dit neemt niet weg dat in de gegeven omstandigheden de mededeling van Anker als hiervoor bedoeld naar verkeersopvattingen rechtens moet worden aangemerkt als een gedraging van de gemeente. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.22.Hagoort wist dat zij voor de opgave van het vloerpeil bij de gemeente moest zijn. Daarom heeft zij met de gemeente gebeld, conform de toen bij de gemeente gebruikelijke werkwijze. Bij dit gesprek heeft Van der Plas - naar hier veronderstellenderwijze wordt aangenomen - het juiste vloerpeil niet doorgegeven. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de gemeente opdracht gegeven aan Anker. Vervolgens is er iemand van Anker ter plaatse geweest om een piketpaaltje te plaatsen. Deze medewerker heeft het paaltje geplaatst en heeft daarbij meegedeeld dat het met het paaltje aangeduide peil het vloerpeil was. Hierop mocht Hagoort, in de verhouding tot de gemeente, afgaan. Als Van der Plas de gemeente mocht binden en placht te binden - zoals in de stellingen van de gemeente besloten ligt - mocht Hagoort (en mochten dus [eisers] c.s.) afgaan op de mededelingen van de degene die, na een telefoontje met de gemeente, "van gemeentewege" wordt gestuurd om ter plaatse het peil uit te zetten.
4.23.Dit een en ander leidt ertoe dat de gemeente in de hier besproken veronderstelling jegens Hagoort en daarmee jegens [eisers] c.s. toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, waarmee haar schadeplichtigheid vaststaat. Hetgeen [eisers] c.s. de gemeente overigens verwijten behoeft dan ook geen bespreking.
4.24.Met betrekking tot de omvang van de vergoedingsplicht heeft de gemeente onder meer aangevoerd dat het handelen van Getrabo en Hagoort als hulppersonen van [eisers] c.s. in hun risicosfeer ligt. Deze omstandigheid is volgens de gemeente aan [eisers] c.s. toe te rekenen op de voet van artikel 102 lid 2 BW in samenhang met artikel 6:76 BW. De gemeente duidt dit aan als 'risico-eigen-schuld'.
4.25.De rechtbank onderschrijft dit uitgangspunt in zoverre dat bij de toepassing van artikel 6:101 BW gedragingen van Getrabo en Hagoort als hulppersonen van [eisers] c.s. in beginsel voor risico komen van [eisers] c.s. Artikel 6:102 lid 2 BW is niet van toepassing, nu in dit vonnis de aansprakelijkheid van Getrabo niet aan de orde is.
4.26.Naar de rechtbank begrijpt, stelt de gemeente in dit verband het volgende:
a)Hagoort had een afwijkend 'bouwpeil' op het palenplan van Getrabo moeten
opmerken,
b)Hagoort had moeten informeren naar het bouwbeleid en de gebruiken in de
gemeente, waaronder het gebruik van referentiepeilen, en
c)een aannemer dient kritisch te staan tegenover de eisen van de gemeente, bijvoorbeeld over de hoogte van het bouwpeil ten opzichte van het grondwater. In dit geval heeft Heijmans drainage geadviseerd.
4.27.Hierover wordt het volgende overwogen. Verwijt a) acht de rechtbank in dit geval niet relevant. Het in het palenplan van Getrabo vermelde peil (-2,40 m NAP) heeft immers geen enkele rol gespeeld bij de bouw van de woning. Met betrekking tot verwijt b) is de rechtbank van oordeel dat nu de gemeente in de hier beschreven situatie Hagoort onjuist heeft ingelicht over het vloerpeil, zij niet met vrucht aan [eisers] c.s. kan tegenwerpen dat Hagoort op datzelfde punt onvoldoende onderzoek heeft gedaan. Met betrekking tot verwijt onder c) heeft de gemeente onvoldoende toegelicht op grond waarvan Hagoort tot nader onderzoek van het bouwpeil was gehouden, temeer nu Hagoort de geadviseerde drainage heeft toegepast. Het beroep van de gemeente op 'risico-eigen-schuld' wordt dan ook afgewezen.
4.28.Uit de door [eisers] c.s. overgelegde foto's blijkt voldoende duidelijk dat hun woning zichtbaar lager ligt dan de belendende woningen en de verdere omgeving. Hierbij wijst de rechtbank in het bijzonder op productie 15. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de waarde van de woning in het economisch verkeer lager is dan de waarde die de woning zou hebben gehad bij een vloerpeil van -2,35 m NAP.
4.29.De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat deze waardevermindering van de woning geen schade is waartegen de norm van een vloerpeil beoogt te beschermen. Het vloerpeil is immers geen welstandsnorm. Er is volgens haar dan ook niet voldaan aan het vereiste van relativiteit, neergelegd in artikel 6:163 BW. Slechts schade ten gevolge van wateroverlast of niet aangesloten kunnen worden op leidingen en nutsvoorzieningen zou volgens de gemeente voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.
4.30.De in dit geval door Anker geschonden norm is een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Deze norm heeft naar het oordeel van de rechtbank tevens de strekking te beschermen tegen waardevermindering van de woning in geval van zichtbaar lagere ligging van deze woning ten opzichte van belendende woningen die op het juiste vloerpeil zijn gebouwd. Er is dan ook voldaan aan het relativiteitsvereiste.
4.31.Ingevolge artikel 6:103 BW kunnen [eisers] c.s. in plaats van schadevergoeding in geld aanspraak maken op vergoeding in natura door ophoging van de woning en de kavel.
4.32.Dit een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat, indien [eisers] c.s. slagen in het bewijs en de gemeente niet slaagt in het aan haar opgedragen bewijs, de primaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat het aan de gemeente zal zijn te bepalen door wie en op welke wijze zij de woning en de kavel zal laten ophogen. Deze werkzaamheden zullen uiteraard wel op deskundige wijze en - gelet op de laatste volzin van artikel 6:103 BW - binnen redelijke termijn behoren te geschieden.
bewijslevering en comparitie
4.33.In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan. Wel wijst zij partijen erop dat zij dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren mogelijk een mondeling tussenvonnis zal wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de
zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
4.34.In geval van verhindering van een van de partijen of van een getuige dient de desbetreffende partij hiervan binnen twee weken na de dagtekening van dit vonnis melding te maken, met gelijktijdige opgave van de verhinderdata aan beide zijden in de periode van 30 mei tot 15 juli 2011.
4.35.Deze zaak en de zaak van Knaap c.s. tegen de gemeente (zaaknummer / rolnummer: 362456 / HA ZA 10-1118) zijn op een gezamenlijke comparitie behandeld. Ook in laatstgenoemde zaak wordt heden vonnis gewezen, waarbij een bewijsopdracht aan de gemeente wordt gegeven. In beide zaken heeft de rechtbank het in onderdeel 5.3 vermelde tijdstip voor de getuigenverhoren bepaald. Het komt de rechtbank namelijk doelmatig voor als zoveel mogelijk verhoren, in beide zaken (en inzake [eisers] c.s. ten aanzien van beide bewijsopdrachten), op één dagdeel plaatsvinden. De advocaten van partijen wordt in overweging gegeven zich hierover met elkaar te verstaan.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.laat [eisers] c.s. toe het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Anker ter gelegenheid van het slaan het paaltje, en dus ter plaatse, heeft gezegd dat daarmee het vloerpeil was aangeduid;
5.2.laat de gemeente toe het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden op voldoende duidelijke wijze aan [eisers] c.s. en/of Hagoort heeft meegedeeld dat het voor de woning vastgestelde vloerpeil
-2,35 m NAP was;
5.3.bepaalt dat, indien partijen het bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.F.M. Hofhuis in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op maandag 23 mei 2011 om 12:30 uur;
5.4.bepaalt dat, indien partijen het bewijs (mede) willen leveren door overlegging van schriftelijke stukken, dergelijke stukken uiterlijk binnen twee weken vóór het getuigenverhoor aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel recht - en aan de andere partij moeten worden ingezonden;
5.5.houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.