Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 391282 / KG ZA 11-377
Vonnis in kort geding van 20 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D. van der Steen B.V.,
gevestigd te Bodegraven,
eiseres,
advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Gemeente Leidschendam-Voorburg,
zetelend te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van der Steen' en 'de gemeente'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De gemeente heeft op 17 maart 2010 een nationale openbare aanbesteding uitgeschreven onder de naam 'Omop LV-10-01 Onderhoud asfaltverhardingen 2010-2011-2012', hierna te noemen 'de eerste opdracht'. De afkorting omop staat voor 'overeenkomst met open posten'. Het betreft een raamovereenkomst. Uit paragraaf II.2.1 van deze aankondiging blijkt dat het gaat om de volgende werkzaamheden:
"Opnemen en herstellen straatwerk
Onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen
Treffen tijdelijke verkeersmaatregelen".
Deze werkzaamheden hebben betrekking op de periode mei 2010 tot en met 31 december 2012 en de opdracht heeft derhalve een looptijd van 30 maanden. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
1.2. In het bij de eerste opdracht behorende 'OMOP besteknr LV10-01' is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING
De werkzaamheden bestaan in hoofdzaak uit:
a. Opnemen en herstellen van straatwerk.
b. Opnemen en herstellen straatriolering.
c. Onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen.
d. Treffen tijdelijke verkeersmaatregelen.
(...)
1.08 OMZET
1. De opdrachtgever is voornemens gedurende de looptijd van de OMOP deelopdrachten te verstrekken met een totale omzet ter waarde van ca. € 1.500.000,--.
2. Afwijkingen van het in lid 1 genoemde bedrag, hoe groot dan ook, geven de aannemer geen enkel recht op enige tegemoetkoming.
(...)".
1.3. Van der Steen heeft geldig ingeschreven voor de eerste opdracht met de laagste prijs, zijnde een inschrijfsom van € 762.000,--.
1.4. Bij brief van 11 mei 2010 heeft de gemeente aan Van der Steen meegedeeld dat de gemeente in verband met onzekere economische omstandigheden geen langlopende verplichtingen kan aangaan, zodat de eerste opdracht niet zal worden gegund.
1.5. Op 19 mei 2010 heeft Van der Steen - voor zover hier van belang - het volgende schriftelijk aan de gemeente bericht:
"(...)
Met teleurstelling hebben wij kennis genomen van uw brief d.d. 11 mei 2010, waarin u ons laat weten, dat het werk - wegens onzekere economische omstandigheden - niet zal worden gegund.
(...)
Voor de goede orde wijzen wij er wel op dat het aanbestede werk - blijkens art. II.1.5 van de aankondiging - bestaat uit alle onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen in uw gemeente voor een periode van 30 maanden.
Indien de gemeente in deze periode onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen opdraagt aan andere partijen dan Van der Steen, dan zullen wij - als laagste inschrijver - daartegen direct bezwaar maken door de aanhangigmaking van een kort geding.
Tot slot wijzen wij er nog op dat de aan uw beslissing ten grondslag gelegde motivering op zich geen reden vormt om van gunning af te zien: par. 1.08 van deel 1 van het bestek bepaalt namelijk niet meer dan dat de opdrachtgever voornemens is om deelopdrachten te verstrekken ter hoogte van ca. € 1.500.000,00, waarbij afwijkingen van dit bedrag - hoe groot dan ook - de aannemer geen enkel recht geven op enige tegemoetkoming.
Kortom: indien de deelopdrachten wegens budgettaire problemen van de gemeente onder de verwachte omzet blijven, dan valt dat zonder meer onder de reikwijdte van de raamovereenkomst en leidt dat derhalve tot geen enkel probleem.
(...)".
1.6. Op 11 maart 2011 heeft de gemeente een vooraankondiging gedaan van de aanbesteding met de titel 'Omop C11-1 - Onderhoud asfaltverhardingen 2011', hierna te noemen 'de tweede opdracht'. Ook hier betreft het een raamovereenkomst. Uit paragraaf II.4 van deze vooraankondiging blijkt dat het gaat om de volgende werkzaamheden: 'Asfaltonderhoud 2011'. De geplande datum van het begin van de gunningsprocedure is gesteld op 14 april 2011 en als uitvoeringstermijn geldt '12 maanden vanaf de gunning van de opdracht'. Als gunningscriterium geldt de laagste fictieve aannemingssom.
1.7. In het bij de tweede opdracht behorende 'OMOP besteknr. C11-1' is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
1.04 ALGEMENE BESCHRIJVING
De werkzaamheden bestaan in hoofdzaak uit:
a. Opnemen en herstellen van straatwerk.
b. Opnemen en herstellen straatriolering.
c. Onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen.
d. Treffen tijdelijke verkeersmaatregelen.
(...)
1.08 OMZET
1. De opdrachtgever is voornemens gedurende de looptijd van de OMOP deelopdrachten te verstrekken met een totale omzet ter waarde van ca. € 750.000,--.
2. Afwijkingen van het in lid 1 genoemde bedrag, hoe groot dan ook, geven de aannemer geen enkel recht op enige tegemoetkoming.
(...)".
1.8. Op 17 maart 2011 heeft Van der Steen de gemeente gesommeerd de aanbesteding van de tweede opdracht te beëindigen. Toen een reactie van de zijde van de gemeente uitbleef, heeft de raadsman van Van der Steen als bijlage bij een brief van 31 maart 2011 (abusievelijk gedateerd 31 maart 2010) een concept-dagvaarding voor een kort geding aan de gemeente gezonden. Daarbij is tevens aangekondigd dat een datum voor een mondelinge behandeling zal worden aangebracht wanneer de gemeente niet uiterlijk op 1 april 2011 om 16.00 uur heeft bevestigd dat de aanbesteding van de tweede opdracht zal worden beëindigd.
1.9. Bij brief van 4 april 2011 heeft de advocaat van de gemeente als reactie op de brief van Van der Steen van 17 maart 2011 en de brief van de advocaat van Van der Steen van 31 maart 2011 - voor zover thans van belang - het volgende aan Van der Steen meegedeeld:
"(...)
Inmiddels heeft de Gemeente (budgettair) ruimte kunnen vinden voor een sterk versoberde en ook overigens gewijzigde opdracht in de vorm van het nu aanbestede Bestek C11-1. Hierna zal ik de belangrijkste wijzigingen kort benoemen:
1. Bestek LV10-01 had een looptijd van tweeënhalf jaar, terwijl Bestek C11-1 een looptijd van slechts één jaar heeft.
2. Bestek LV10-01 had een geraamde totale omzet van € 1.500.000,-. Bestek C11-1 heeft een geraamde omzet van niet meer dan € 750.000,-.
3. De wijziging van omvang van de opdracht heeft er voorts toe geleid dat de lijst met fictieve hoeveelheden is aangepast aan de gewijzigde scope van de opdracht. De fictieve hoeveelheden zijn daarbij ingrijpend (deels opwaarts, deels neerwaarts) bijgesteld.
4. In Bestek C11-1 is in bijlage 3 een lijst met "redelijke" eenheidsprijzen opgenomen. Bij het beprijzen van de fictieve hoeveelheden zijn inschrijvers verplicht prijzen die niet minder dan 50% en niet meer dan 200% van de redelijke eenheidsprijzen bedragen aan te bieden (Bestek C11-1, par. 0.05.2). Dit mechanisme beoogt manipulatief inschrijven te voorkomen.
(...)".
Voorts is in deze brief meegedeeld dat sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht, zodat de gemeente gehouden was tot heraanbesteding over te gaan.
2. Het geschil
2.1. Van der Steen vordert - zakelijk weergegeven - de gemeente te bevelen om de aanbesteding van de tweede opdracht onmiddellijk te beëindigen en de gemeente te verbieden om de tweede opdracht te gunnen aan een derde, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
2.2. Daartoe stelt Van der Steen het volgende. De gemeente heeft een vooraankondiging gedaan voor de aanbesteding van de tweede opdracht. Uit die vooraankondiging en het bijbehorende bestek blijkt dat de gemeente vrijwel de volledige opdracht opnieuw aanbesteedt. De tweede opdracht ziet immers op het uitvoeren van hetzelfde asfaltonderhoud op dezelfde locatie, waarbij tevens sprake is van een raamovereenkomst. Heraanbesteding van dezelfde werkzaamheden is slechts toegestaan wanneer daarvoor een objectieve rechtvaardiging is of wanneer een wezenlijke wijziging in de specificaties ten opzichte van de oorspronkelijke werkzaamheden aanwezig is. Het een noch het ander is in het onderhavige geval aan de orde, aldus Van der Steen. De door de gemeente gestelde onzekere economische omstandigheden en het daarop gebaseerde beroep op overmacht, de wijziging van de looptijd van de opdracht en de omstandigheid dat de gemeente de omzetverwachting heeft gewijzigd, zijn daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsprocedure van de tweede opdracht heeft de gemeente de lijst met fictieve eenheden gewijzigd en is op basis van de inschrijvingen in het kader van de aanbesteding van de opdracht een bandbreedte opgenomen voor de hoogte van eenheidsprijzen die door de inschrijvers mochten worden gehanteerd, maar deze wijzigingen hebben geen invloed op de opdracht zelf, terwijl de gemeente zich aldus schuldig maakt aan 'leuren'. Tussen de werkzaamheden die vallen onder de eerste opdracht en de tweede opdracht bestaat geen verschil. Door desondanks tot aanbesteding van de tweede opdracht over te gaan handelt de gemeente in strijd met het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en met de precontractuele goede trouw, zodat de aanbesteding van de tweede opdracht beëindigd dient te worden.
2.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Tussen partijen is in geschil of de gemeente gerechtigd was over te gaan tot aanbesteding van de tweede opdracht. Vooropgesteld wordt dat het de aanbestedende dienst in het algemeen vrijstaat om een aanbesteding af te breken en de opdracht niet te gunnen. In dit verband heeft de gemeente genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de opdracht is ingetrokken vanwege de verslechterde financiële vooruitzichten, aangezien als gevolg van de economische recessie en te verwachten kortingen op het gemeentefonds minder te besteden zou zijn. Het vertrouwensbeginsel en de precontractuele goede trouw kunnen er evenwel aan in de weg staan dat in de gunningsfase - waarbij de aanbestedende dienst heeft kennisgenomen van de inschrijvingen - tot heraanbesteding wordt overgegaan. Dit kan zich voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen wezenlijke wijziging wordt aangebracht in de specificaties van de opdracht.
3.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 19 juni 2008 in de zaak Pressetext een aantal voorbeelden gegeven van wezenlijke wijzigingen in de bepalingen van een overeenkomst die met een aanbestedende dienst is gesloten (zaak (C-454/06, punten 35 t/m 37). Deze uitspraak is hier naar analogie van toepassing. De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan volgens het HvJ EG worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
3.3. Volgens de gemeente is sprake van een wezenlijke wijziging van de tweede opdracht ten opzichte van de eerste opdracht, welke er volgens de gemeente onder meer in gelegen is dat de doelstellingen met betrekking tot het niveau van wegonderhoud zijn bijgesteld van het niveau 'preventief onderhoud' tot een basisniveau dat overeenkomt met het minimum van verantwoord wegbeheer. Gelet daarop is het budget voor asfaltonderhoud naar beneden bijgesteld, is het preventief onderhoud van oppervlakken asfalt van meer dan 3000 m2 in de tweede opdracht geheel vervallen en is de geraamde totale omzet gehalveerd. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat een en ander heeft geleid tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. De voorzieningenrechter acht de omstandigheid dat het preventief onderhoud in de tweede opdracht is vervallen voorshands echter niet doorslaggevend, nu het bij deze aanbesteding nog steeds gaat om een raamovereenkomst. Ook binnen het kader van de oorspronkelijke opdracht bestond geen garantie voor de inschrijvers dat zij deze vorm van onderhoud daadwerkelijk zouden kunnen uitvoeren. Naar voorlopig oordeel doet zich op dit punt dan ook geen wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht voor. Hetzelfde geldt ten aanzien van de halvering van de geraamde totale omzet, aangezien de gemeente op grond van paragraaf 1.08 van het tweede bestek niet gehouden is tot het daadwerkelijk verstrekken van opdrachten tot het bedrag van de thans lager geraamde omzet.
3.4. Een tweede wezenlijke wijziging vormt volgens de gemeente de omstandigheid dat de looptijd van de tweede opdracht aanzienlijk korter is dan die van de eerste opdracht. Deze wijziging is deels te verklaren door de periode van een jaar die reeds is verstreken sinds de aanbesteding van de eerste opdracht en deels doordat de gemeente de looptijd aan het einde heeft bijgesteld, te weten van 31 december 2012 tot - naar verwachting - medio april 2012. Echter, nu het in het onderhavige geval gaat om een raamovereenkomst, waarbij op voorhand niet zeker is of een opdracht zal worden verstrekt en zo ja, wanneer deze dient te worden uitgevoerd, en de looptijd van de tweede opdracht bovendien geheel valt binnen die van de eerste opdracht, betekent de bekorting van de looptijd naar voorlopig oordeel geen wezenlijke wijziging van de tweede ten opzichte van de eerste opdracht. Dat het voor de gemeente bestuurlijk onverantwoord zou zijn om aannames te doen over het beleid die zich uitstrekken over een periode langer dan twaalf maanden, kan in dit licht geen doorslaggevend argument zijn.
3.5. Anders dan de gemeente heeft betoogd, levert de omstandigheid dat in het tweede bestek de lijst met fictieve hoeveelheden is gewijzigd en dat daarbij een bandbreedte is aangebracht voor de eenheidsprijzen die de inschrijvers mogen hanteren evenmin een wezenlijke wijziging op, aangezien het hier niet gaat om een wijziging in de specificaties van de opdracht zelf, maar om een wijziging in de wijze van het berekenen van de laagste prijs. De fictieve aannemingssom en de lijst met fictieve hoeveelheden hebben na de gunning van de opdracht geen functie meer en zij kunnen niet worden aangemerkt als behorend tot de specificaties van de opdracht.
3.6. Voorshands heeft de gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verkorting van de looptijd van de raamovereenkomst, het vervallen van het preventief onderhoud en de lagere omzetverwachting hebben geleid tot een andere kring van gegadigden. De enkele omstandigheid dat voor de tweede opdracht (deels) andere partijen hebben ingeschreven is hiervoor naar voorlopig oordeel onvoldoende.
3.7. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende gebleken is dat de tweede opdracht zodanig wezenlijk is gewijzigd ten opzichte van de eerste opdracht, dat deze als een nieuwe opdracht moet worden aangemerkt. De gemeente was dan ook niet gerechtigd om over te gaan tot aanbesteding van de tweede opdracht, zodat die aanbesteding beëindigd dient te worden. De daartoe strekkende vordering van Van der Steen wordt daarom toegewezen. Gelet op deze beslissing heeft Van der Steen geen belang meer bij toewijzing van het gevorderde verbod om de tweede opdracht te gunnen aan een derde, nu dit reeds voortvloeit uit de beëindiging van de aanbesteding van de tweede opdracht. Deze vordering wordt dan ook afgewezen. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat ook zonder dwangsom gehoor zal worden gegeven aan dit vonnis. Oplegging van een dwangsom is in dit geval dan ook niet passend, zodat de daartoe strekkende vordering eveneens wordt afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft gelet op voormelde beslissingen geen bespreking meer.
3.8. De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- beveelt de gemeente om de aanbesteding van de tweede opdracht (bestek Omop C11-1 onderhoud asfaltverhardingen 2011) onmiddellijk te beëindigen;
- veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Van der Steen begroot op € 1.474,81, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht en € 90,81 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2011.
mvt