Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Utrecht
Sector bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
zaaknummers: AWB 10/34857 (beroep) & 10/34859 (voorlopige voorziening)
AWB 10/34860 (beroep) & 10/34862 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[eiser], geboren op [1968], staatloze, eiser/verzoeker,
gemachtigde: mr. L. Louwerse, advocaat te Utrecht,
en
de minister van Justitie, thans de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
gemachtigde: mr. J.E.J. ten Berg.
Inleiding
Procedureverloop AWB 10/34857 & 10/34859
1.1 Bij besluit van 29 februari 2008 heeft verweerder de aanvraag van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) van 15 februari 2008 om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “gezinsleven conform artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)” afgewezen. Hiertegen heeft eiser op 29 februari 2008 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaar is bij besluit van 29 mei 2008 ongegrond verklaard.
1.2 Eiser heeft tegen het besluit van 29 mei 2008 beroep ingesteld. Eiser heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij uitspraak van 18 april 2008, AWB 08/7664, het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
1.3 Op 20 oktober 2008 heeft verweerder per brief aan de gemachtigde van eiser laten weten dat het besluit van 29 mei 2008 is ingetrokken en dat verweerder opnieuw zal beslissen.
1.4 Bij brief van 23 oktober 2008 heeft de gemachtigde van eiser de rechtbank bericht dat hij het beroep wenst te handhaven als zijnde gericht tegen het niet tijdig beslissen op het namens eiser ingediende bezwaarschrift van 29 februari 2008. Bij uitspraak van deze rechtbank van
13 november 2008, 08/19544, is het beroep gegrond verklaard.
1.5 Op 22 december 2008 heeft eiser opnieuw beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op het namens eiser ingediende bezwaarschrift van 29 februari 2008.
1.6 Bij besluit van 30 december 2009 heeft verweerder een nieuw besluit genomen en het bezwaarschrift van 29 februari 2008 ongegrond verklaard.
1.7 Bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, van 31 augustus 2010, AWB 09/45706, is het door eiser tegen het besluit van 30 december 2009 ingestelde beroep gegrond verklaard. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het namens eiser ingediende bezwaarschrift van 29 februari 2008 is ongegrond verklaard.
1.8 Bij besluit van 6 oktober 2010 heeft verweerder een nieuw besluit genomen en het bezwaarschrift van 29 februari 2008 opnieuw ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het besluit van 6 oktober 2010 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 10/34857.
1.9 Eiser heeft de rechtbank tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 10/34859.
Procedureverloop AWB 10/34860 & 10/34862
1.10 Bij besluit van 6 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen zijn besluit van 30 december 2009 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 26 september 2008 om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken” te verlenen afgewezen.
1.11 Eiser heeft tegen het besluit van 6 oktober 2010 beroep bij deze rechtbank ingesteld. Dit beroepschrift is geregistreerd onder AWB 10/34860. Eiser heeft de rechtbank tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 10/34862.
Behandeling ter zitting, heropening en sluiting van het onderzoek
1.12 De gedingen zijn behandeld ter zitting van 26 januari 2011, waar eiser is verschenen. Eiser en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.
1.13 Bij brief van 14 maart 2011 heeft de rechtbank bericht dat onder toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is besloten het onderzoek te heropenen. De rechtbank heeft verweerder verzocht een standpunt in te nemen naar aanleiding van het door het Hof van Justitie (HvJ) op 8 maart 2011 gewezen arrest inzake C 34/09 (Ruiz Zambrano). De rechtbank heeft verweerder eveneens verzocht aan te geven of verweerder aanleiding ziet om het bestreden besluit te herzien.
1.14 Bij brief van 31 maart 2011 heeft verweerder een reactie gegeven. Hierop heeft eiser bij brieven van 14 april 2011 en 27 april 2011 gereageerd.
1.15 Partijen hebben toestemming verleend dat uitspraak wordt gedaan zonder dat er een nadere behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden. De rechtbank bepaalt dat verder onderzoek ter zitting achterwege blijft en sluit thans het onderzoek.
Overwegingen
Ten aanzien van het beroep inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM” te verlenen (procedurenummer AWB 10/34857)
2.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Eiser verblijft sinds oktober 2003 in Nederland. Hij is op [2006] een geregistreerd partnerschap aangegaan met [A]. Eiser is de vader van twee minderjarige kinderen, geboren op [2006] en op [2007]. Beide kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit. Het geregistreerd partnerschap is inmiddels beëindigd.
2.2 Eiser heeft in 2003 een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Deze aanvraag heeft niet geleid tot verlening van een verblijfsvergunning. Ook heeft eiser in 2005 en 2006 aanvragen ingediend voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd. De aanvraag uit 2005 betrof een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “verblijf als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken”. De aanvraag uit 2006 betrof een aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “gezinsvorming bij geregistreerd partner [A]”. Op beide aanvragen heeft verweerder afwijzend beslist omdat eiser niet in het bezit was van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Deze besluiten staan in rechte vast.
2.3 Het besluit van 6 oktober 2010 gaat over de weigering eiser vrij te stellen van het vereiste dat men om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “gezinsleven met zijn twee minderjarige kinderen conform artikel 8 van het EVRM” dient te beschikken over een geldige mvv. De door eiser aangevoerde omstandigheden vormen voor verweerder geen aanleiding eiser op grond van artikel 8 van het EVRM, dan wel op grond van de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb) van dit vereiste vrij te stellen.
2.4 Eiser kan zich met dit besluit van 6 oktober 2010 niet verenigen en heeft aangevoerd dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft volgens eiser ten onrechte de belangen van de kinderen van eiser niet meegenomen bij de belangenafweging. Eiser heeft, in beroep, ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij is betrokken bij de opvoeding van zijn kinderen en met hen intensief contact onderhoudt een aantal stukken overgelegd, waaronder een verklaring van de moeder van de kinderen van eiser, een verklaring van een kinderdagverblijf, een verklaring van een leerkracht van de vrije school [school], een verklaring van de buren van eiser, een kopie van een abonnement van de “De Leemkuil” over het jaar 2010 evenals een kopie van entreebewijzen voor de Efteling en een kopie van een entreebewijs voor een kinderfilm.
2.5 Vast staat dat eiser niet beschikt over een geldige mvv. Aan de orde is de vraag of verweerder dit aan eiser in het kader van de beoordeling van zijn aanvraag heeft mogen tegenwerpen.
2.6 Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw kan worden afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Artikel 16, tweede lid, van de Vw bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.
2.7 In artikel 17, eerste lid, van de Vw is een aantal categorieën vreemdelingen genoemd waarvan de aanvraag niet wordt afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv. In artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw wordt de mogelijkheid geopend bij algemene maatregel van bestuur categorieën vreemdelingen aan te wijzen die van het vereiste van het bezit van een mvv zijn vrijgesteld.
2.8 Artikel 3.71, eerste lid, van het Vb bepaalt dat de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw, wordt afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. In artikel 3.71, tweede lid, van het Vb wordt een uitwerking gegeven aan artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw. Op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb is van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
2.9 Met betrekking eisers beroep op artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vb, overweegt de rechtbank als volgt.
2.10 Bij de beoordeling of het ontbreken van een geldige mvv in een concreet geval kan worden tegengeworpen dient uit een op die zaak toegespitste belangenafweging te blijken dat de uitzetting van de vreemdeling verenigbaar is met artikel 8 van het EVRM (zie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 27 oktober 2010, LJN BO2098).
2.11 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven en zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.12 Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS (onder meer uitspraak van 23 maart 2007, LJN BA2163) wordt inmenging als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM aangenomen indien een verblijfstitel wordt ontnomen die de desbetreffende vreemdeling feitelijk tot uitoefening van zijn privéleven of familie- of gezinsleven in Nederland in staat stelde. Daarvan is in deze zaak geen sprake.
2.13 Volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM voor de Verdragssluitende Partij in een bepaald geval een positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot het onderhouden en ontwikkelen van privéleven en familie- of gezinsleven op zijn grondgebied, een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de staat. Bij deze afweging komt de desbetreffende staat een zekere beoordelingsruimte toe (zie onder meer de beslissing van 18 maart 2003 in de zaak T.I. en W.S. Ebrahim v. Nederland, nr. 59186/00, JV 2003/203, de beslissing van 11 april 2006 in de zaak Useinov v. Nederland, nr. 61292/00, JV 2006, 340 en, recenter, de beslissing van 14 april 2009 in de zaak Narenji Haghighi v. Nederland, nr. 38165/07).
2.14 Met betrekking tot de factoren die bij deze belangenafweging moeten worden betrokken overweegt het EHRM in (onder meer) de Narenji Haghighi zaak:
“Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life is effectively ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of one or more of them, whether there are factors of immigration control (e.g. a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion. Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (see Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, no. 50435/99, § 39, ECHR 2006-I).”
2.15 Verweerder heeft in zijn besluit van 6 oktober 2010 erop gewezen dat eiser nimmer in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning en gedurende zijn niet rechtmatig verblijf in Nederland het familie- en gezinsleven is aangegaan en heeft geïntensiveerd. Daarmee heeft hij willens en wetens het risico aanvaard dat hij op enig moment, eventueel met achterlating van zijn gezin, Nederland zou moeten verlaten. Dit aspect weegt volgens verweerder in de belangenafweging zwaar in het nadeel van eiser. Daarnaast weegt ook het feit dat eiser niet in het bezit is van een geldig document van grensoverschrijding en het feit dat eiser niet heeft aangetoond dat hij beschikt over middelen van bestaan in het nadeel van eiser. Verweerder heeft voorts bij de belangenafweging in het nadeel van eiser meegewogen dat hij niet heeft aangetoond dat hij een intensief gezinsleven heeft met zijn minderjarige kinderen. In dit verband acht verweerder van belang dat eiser niet op hetzelfde adres staat ingeschreven als zijn twee kinderen, dat hij niet het ouderlijk gezag over de kinderen heeft, dat hij geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij betrokken is bij de opvoeding van zijn kinderen en dat hij geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij financieel bijdraagt aan de zorg voor hun kinderen. De in dit verband door eiser overgelegde verklaring van zijn ex-partner dat hij in goed overleg met haar tot een omgangsregeling is gekomen, is geen gerechtelijk stuk waaruit een juridisch bindende omgangsregeling kan worden afgeleid, aldus verweerder. Ten aanzien van de belangen van de twee nog jonge, minderjarige kinderen merkt verweerder op dat niet is aangetoond dat het gezinsleven tussen eiser en de kinderen van dusdanige aard is dat dit zou kunnen leiden tot de conclusie dat – alle overige omstandigheden ten spijt – aan eiser verblijfsrecht moet worden verleend. De eventuele omstandigheid dat de ex-partner en de kinderen van eiser hem niet zouden wensen te volgen naar Macedonië, is een persoonlijke keuze. Verweerder is niet gehouden een vrije domiciliekeuze voor het kerngezin als geheel te honoreren. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser niet heeft aangetoond dat er sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven met zijn kinderen in Macedonië uit te oefenen.
2.16 Verweerder heeft zich in het verweerschrift van 25 januari 2011 evenals ter zitting op het standpunt gesteld dat - anders dan in het besluit van 6 oktober 2010 is overwogen - aangenomen kan worden dat eiser het gezinsleven op intensieve wijze invult en zeer betrokken is bij de opvoeding en verzorging van zijn kinderen. Dit vormt echter voor verweerder geen aanleiding om zijn standpunt in het bestreden besluit ten aanzien van het resultaat van de belangenafweging te herzien.
2.17 De rechtbank stelt vast, onder verwijzing naar het procedureverloop in deze beroepszaak zoals vermeld onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.3, dat verweerder het bestreden besluit van 6 oktober 2010 heeft genomen nadat deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, bij uitspraak van 31 augustus 2010, het eerdere besluit op bezwaar van verweerder van 30 december 2009 had vernietigd. Bij deze uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder in de belangenafweging de belangen van de twee minderjarige kinderen bij de aanwezigheid van eiser in hun leven niet heeft bezien. De rechtbank ziet zich derhalve allereerst gesteld voor de vraag of verweerder met het besluit van 6 oktober 2010 een juiste uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem, van 31 augustus 2010 en de belangen van de kinderen alsnog voldoende in de belangenafweging heeft betrokken.
2.18 De rechtbank constateert dat verweerder in zijn besluit zijn 6 oktober 2010 ten aanzien van de belangen van de kinderen bij de belangenafweging is uitgegaan van de omstandigheid dat eiser niet heeft aangetoond dat hij met zijn twee kinderen een intensief gezinsleven onderhoudt, onder verwijzing naar onder meer het feit dat er geen gerechtelijk stuk aanwezig is waaruit een juridisch bindende omgangsregeling kan worden afgeleid. Dit standpunt heeft verweerder eerst in het verweerschrift dat daags voor de zitting is uitgebracht, naar het oordeel van de rechtbank terecht, gewijzigd. Uit rechtspraak van het EHRM volgt immers dat de feitelijke gezinsbanden en niet de juridische, doorslaggevend zijn (zie onder meer EHRM 26 mei 1994, Keegan v. Ierland, appl. nr. 16969/90, para. 44). Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in zijn besluit van
6 oktober 2010 wederom de belangen van de kinderen niet op een juiste wijze in de belangenafweging heeft betrokken.
2.19 De rechtbank ziet desalniettemin geen aanleiding het besluit van 6 oktober 2010 te vernietigen. De rechtbank dient immers te toetsen of de door verweerder in het bestreden besluit gemaakte belangenafweging als geheel in rechte houdbaar is en komt, uitgaande van deze toetsing, tot het oordeel dat verweerder, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, aan het belang van de Nederlandse overheid bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid meer gewicht heeft kunnen toekennen dan aan het belang van eiser bij het uitoefenen van zijn gezinsleven in Nederland. Daarvoor is het volgende redengevend.
2.20 De rechtbank stelt vast dat het familie- en gezinsleven waarop eiser zich in het kader van deze procedure heeft beroepen is ontstaan en ontwikkeld in een periode dat de verblijfsrechtelijke status van eiser in Nederland precair was. Eiser is nimmer in het bezit geweest van een verblijfsvergunning. Eiser is er bovendien door de Nederlandse bestuurlijke- en rechterlijke autoriteiten herhaaldelijk op gewezen dat hij over een geldige mvv dient te beschikken om voor een verblijfsvergunning in aanmerking te komen (zie rechtsoverweging 2.2). Gelet hierop betrekt de rechtbank bij haar beoordeling of er zich in dit geval, gelet op zijn specifieke feiten en omstandigheden, onderscheidende factoren (“most exceptional circumstances” als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM) voordoen (zie rechtsoverweging 2.14). Ter zitting heeft de rechtbank aan de gemachtigde van eiser verzocht nader te onderbouwen welke onderscheidende factoren zich in dit geval voordoen, maar daarin is hij niet geslaagd. Dat eiser een taak vervuld in de opvoeding van de kinderen is daarvoor, op zichzelf genomen, niet voldoende. Ook overigens ziet de rechtbank in hetgeen eiser heeft aangevoerd, bezien in het licht van de rechtspraak van het EHRM, geen aanleiding voor de conclusie dat sprake is van onderscheidende factoren als hiervoor bedoeld. Van objectieve belemmeringen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen is evenmin gebleken. In dat verband wijst de rechtbank erop dat het EHRM in de zaak Useinov het volgende heeft overwogen:
“Furthermore, the Court considers that the present case discloses no exceptional circumstances. It observes in this context that the applicant first entered the Netherlands in 1992 at the age of 27. Even though he has now been living in that country for a considerable time, he must still have links with the FYR of Macedonia, where he presumably grew up and underwent his schooling. Moreover, the Court has found no indication that there are any insurmountable obstacles for the applicant’s partner to settle in the FYR of Macedonia with the children, even though this might entail a certain social hardship for them. Should she choose not to do so, it is in any event to be borne in mind that the distance between the Netherlands and the FYR of Macedonia is not so great as to render contacts between the applicant and his children virtually impossible”.
2.21 Gelet op het voorafgaande ziet de rechtbank evenmin grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van excessief formalisme van de zijde van verweerder, zoals door eiser is betoogd. Het beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vw vanwege strijd artikel met 8 van het EVRM treft daarom geen doel.
2.22 Eiser heeft voorts aangevoerd dat tegenwerping van het mvv-vereiste in strijd is met andere een ieder verbindende verdragsbepalingen. In de eerste plaats heeft eiser zich beroepen op het bepaalde in de artikelen 3, 9 en 10 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK). Volgens eiser hebben deze bepalingen rechtstreekse werking en kan hij hieraan rechten van verblijfsrechtelijke aard ontlenen die verder strekken dan op grond van artikel 8 van het EVRM mogelijk is. Eiser verwijst in dit verband naar de nota van toelichting bij de ratificatiewet van het IVRK (TK 1992-1993, 22855, R1451, nr.3, p. 19). In de tweede plaats heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat hij verblijfsrecht ontleent aan het Unierecht. In dat kader heeft eiser onder meer verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de EG (HvJ) van 27 juni 2006, C-540/03 (JV 2006/313) en het Verslag van de commissie aan de raad en het Europees parlement betreffende de toepassing van de richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging (Brussel, 8 oktober 2008, kenmerk COM (2008)216).
2.23 De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
2.24 Artikel 3, eerste lid, van het IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
2.25 De rechtbank verstaat de woorden “de eerste overweging” in artikel 3, eerste lid, van het IVRK, mede in aanmerking genomen de bewoordingen in de Engelse versie -“a primary consideration”- zo dat het belang van het kind een eerste overweging is, maar ruimte laat voor het zwaarder kunnen laten wegen van andere belangen (zie ook uitspraak AbRS van 12 april 2007, LJN BA3394).
2.26 De rechtbank wijst er verder op dat volgens rechtspraak van het EHRM bij toetsing aan artikel 8 van het EVRM het aan artikel 3 van het IVRK ontleende criterium “best interest of the child” reeds in de belangenafweging wordt betrokken. In bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juni 2008, Maslov v. Oostenrijk, nr. 1638/03 (LJN BD8475) overweegt het EHRM onder meer het volgende:
“The Court's case-law under Article 8 has given consideration to the obligation to have regard to the best interests of the child in various contexts (for instance in the field of child care; see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, § 148, ECHR 2000-VIII), including the expulsion of foreigners (see Üner, cited above, § 58). In Üner the Court had to consider the position of children as family members of the person to be expelled. It underlined that the best interests and well-being of the children, in particular the seriousness of the difficulties which any children of the applicant were likely to encounter in the country to which the applicant was to be expelled, was a criterion to be taken into account when assessing whether an expulsion measure was necessary in a democratic society. […]. In this connection the Court observes that European Union law also provides for particular protection of minors against expulsion (see paragraph 41 above, Article 28 § 3(b) of Directive 2004/38/EC). Moreover, the obligation to have regard to the best interests of the child is enshrined in Article 3 of the United Nations Convention on the Rights of the Child.”
2.27 De rechtbank is van oordeel dat eiser, gelet op het vorenstaande, aan artikel 3 van het IVRK geen recht van verblijfsrechtelijke aard kan ontlenen dat verder strekt dan uit hoofde van artikel 8 van het EVRM mogelijk is. Bij de afweging van belangen in het kader van artikel 8 van het EVRM dient immers “the best interest of the child” reeds betrokken te worden. Met betrekking tot eisers beroep op artikel 9 van het IVRK overweegt de rechtbank deze bepaling ziet op de feitelijke gedwongen scheiding van overheidswege van de gezinsleden. De rechtbank stelt vast dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval niet voordoen. Met betrekking tot eisers beroep op artikel 10 van het IVRK overweegt de rechtbank dat, zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de goedkeuring van het IVRK, met deze bepaling de Staten die partij zijn bij het IVRK de verplichting wordt opgelegd aanvragen om het land binnen te komen of te verlaten met het oog op gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed te behandelen. Hieraan is, aldus de toelichting, uitvoering gegeven in de Vw en het Vb. De rechtbank van oordeel dat uit de tekst noch uit de wordingsgeschiedenis van het IVRK valt af te leiden dat aan artikel 10 van het IVRK een verdergaande strekking moet worden toegekend dan aan artikel 8 EVRM.
2.28 Ten slotte ziet de rechtbank - mede naar aanleiding van de heropening van het onderzoek ter zitting in verband met het door het HvJ op 8 maart 2011 gewezen arrest inzake C-34/09 (Ruiz Zambrano) - zich geplaatst voor de vraag of eiser recht van verblijf ontleent aan het Unierecht. De rechtbank is, anders dan verweerder, van oordeel dat de vraag of het bestreden besluit de toetsing aan het Unierecht kan doorstaan niet buiten de omvang van het geding valt nu uit de beroepsgronden kan worden afgeleid dat eiser zich heeft beroepen op de rechten die hij kan ontlenen aan de Europese regelgeving.
2.29 Het HvJ heeft in zijn arrest van 8 maart 2011 overwogen dat artikel 20 van het VWEU zich verzet tegen nationale maatregelen die tot gevolg hebben dat burgers van de Unie het effectieve genot wordt ontzegd van de belangrijkste aan hun status van burger van de Unie ontleende rechten (rechtsoverweging 42). Een dergelijke situatie ontstaat volgens het HvJ wanneer een staatsburger van een derde staat het recht wordt ontzegd te verblijven in de lidstaat waar zijn kinderen van jonge leeftijd, staatsburgers van die lidstaat en te zijnen laste, verblijven, en wordt geweigerd hem een arbeidsvergunning af te geven (rechtsoverweging 43).
2.30 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser geen rechten kan ontlenen aan het Unierecht omdat de situatie van eiser verschilt van de door het HvJ in de zaak van Ruiz Zambrano beoordeelde casus waarin, anders dan in de onderhavige zaak, beide ouders de nationaliteit hebben van een derde staat. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft verweerder verwezen naar zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 31 maart 2011 en naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond, van 28 maart 2011 (AWB 10/37591).
2.31 De rechtbank overweegt dat verweerder terecht heeft opgemerkt dat het feitencomplex in de onderhavige zaak verschilt met het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de zaak Ruiz Zambrano. Dit betekent echter op zichzelf genomen nog niet dat van ontoelaatbare ontzegging van het effectief genot van aan het Unierecht ontleende rechten ook sprake kan zijn in andere situaties dan die zoals in het geval Ruiz Zambrano. De tekst van het arrest sluit dat niet uit (zie ook uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Groningen van 6 mei 2011, AWB 11/3449, LJN: BQ3576).
2.32 De rechtbank stelt vast dat eiser, in zijn reactie op voormeld standpunt van verweerder, geen steekhoudende argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat ook in zijn situatie sprake is van ontzegging van het effectief genot van aan het Unierecht ontleende rechten. De verwijzing door eiser naar de zaak C-439/09 (Shirley McCarthy) is daarvoor niet voldoende. Deze zaak, waarin het HvJ inmiddels op 5 mei 2011 arrest heeft gewezen, heeft betrekking op personen die vallen onder Richtlijn 2004/38 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor burgers van de Unie en hun familieleden. Eiser noch zijn twee minderjarige kinderen kunnen aan deze richtlijn rechten ontlenen aan. Ook uit hetgeen verder door eiser in dit verband is aangevoerd kan niet worden afgeleid waarom in zijn geval sprake is van ontzegging van het effectief genot van aan het Unierecht ontleende rechten.
2.33 Het beroep van eiser op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vw vanwege strijd met andere een ieder verbindende verdragsbepalingen, treft daarom evenmin doel.
2.34 Ook hetgeen verder is aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het beroep is ongegrond.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM” te verlenen (procedurenummer AWB 10/34859)
2.35 Gegeven de beslissing in het beroep onder nummer AWB 10/34857 is er geen grond meer voor het treffen van de voorlopige voorziening zodat het verzoek wordt afgewezen.
Ten aanzien van het beroep en de voorlopige voorziening inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM” te verlenen (procedurenummers AWB 10/34857 & AWB 10/34859)
2.36 Van omstandigheden op grond waarvan één van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
Ten aanzien van het beroep inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken” te verlenen (procedurenummer AWB 10/34860)
2.37 Het besluit van 6 oktober 2010 gaat tevens over de weigering van verweerder eiser vrij te stellen van het vereiste dat men om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken” dient te beschikken over een geldige mvv. Verweerder ziet geen aanleiding eiser vrij te stellen van dit mvv-vereiste. Niet is gebleken dat eiser buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten. Uit informatie van de Dienst Terugkeer & Vertrek van 20 oktober 2009 is gebleken dat eiser in het kader van een terug- en overnameovereenkomst met Macedonië Nederland kan verlaten. Dit wordt bevestigd door een brief van de Macedonische autoriteiten aan de DT&V van 10 september 2010, waarin zij verklaren dat zij op grond van voornoemde overeenkomst zullen meewerken aan de terugkeer van eiser naar Macedonië.
2.38 Eiser kan zich met het besluit van 6 oktober 2010 niet verenigen en stelt zich op het standpunt dat hem ten onrechte het mvv-vereiste wordt tegengeworpen. Eiser meent dat hij vrijgesteld dient te worden van het stellen van het mvv-vereiste omdat hij niet uit Nederland kan vertrekken naar Macedonië om daar een mvv aan te vragen.
2.39 In hoofdstuk B14/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is het beleid neergelegd met betrekking tot vreemdelingen die buiten hun schuld niet kunnen vertrekken. Volgens dit beleid dient het begrip “buiten hun schuld” te worden opgevat als een objectief criterium. Dit betekent dat de vreemdeling aan de hand van objectief toetsbare bescheiden moet kunnen aantonen dat de betrokken autoriteiten van het land van herkomst of van het land alwaar de persoon verblijf heeft (gehad), geen toestemming zullen verlenen voor zijn terugkeer. Bij de pogingen om de vereiste medewerking van de desbetreffende autoriteiten te krijgen, alsmede om in het bezit te komen van de benodigde (vervangende) reisdocumenten, heeft de vreemdeling een eigen verantwoordelijkheid. Om in aanmerking te komen voor een verblijfsvergunning op grond van het bijzondere beleid, dient de vreemdeling zich te wenden tot de vertegenwoordiging van zijn land van herkomst en eventuele landen van eerder verblijf. De vreemdeling komt in aanmerking voor verblijf als cumulatief aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
- de vreemdeling heeft zelfstandig geprobeerd zijn vertrek te realiseren. Hij heeft zich aantoonbaar gewend tot de vertegenwoordiging van het land of de landen waarvan hij de nationaliteit heeft, dan wel tot het land of de landen waar hij als staatloze vreemdeling eerder zijn gewone verblijfplaats had, en/of tot andere landen waarvan op basis van het geheel van feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat de vreemdeling aldaar de toegang zal worden verleend; en
- hij heeft zich gewend tot de IOM voor facilitering van zijn vertrek en deze organisatie heeft aangegeven dat zij niet in staat is het vertrek van de vreemdeling te realiseren vanwege het feit dat de vreemdeling stelt niet te kunnen beschikken over reisdocumenten; en
- hij heeft verzocht om bemiddeling van de DT&V bij het verkrijgen van de benodigde documenten van de autoriteiten van het land waar hij naar toe kan gaan, welke bemiddeling niet het gewenste resultaat heeft gehad; en
\- er is sprake van een samenhangend geheel van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden vastgesteld dat betrokkene buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten. Het dient daarbij te gaan om objectieve, verifieerbare feiten en omstandigheden die zien op de persoon van betrokkene en die in de eerste plaats zijn onderbouwd met bescheiden; en
- hij verblijft zonder verblijfstitel in Nederland, en voldoet niet aan andere voorwaarden voor een verblijfsvergunning.
Indien de vreemdeling voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van dit beleid wordt volgens paragraaf B14/3.2.3 van de Vc de vreemdeling vrijgesteld van het mvv-vereiste.
2.40 De rechtbank acht het beleid in paragraaf B14/3 van de Vc niet onredelijk.
2.41 De rechtbank stelt vast dat uit de brief van de Macedonische autoriteiten van 10 september 2010 aan de DT&V duidelijk blijkt dat eiser niet voldoet aan de voorwaarden zoals vermeld in paragraaf B14/3 van de Vc. De Macedonische autoriteiten geven immers toestemming voor eisers terugkeer naar Macedonië zodat niet gezegd kan worden dat eiser Nederland niet kan verlaten. Het standpunt van eiser in beroep dat sprake is van een onzorgvuldige beslissing omdat hij niet in de gelegenheid is gesteld om -voordat het bestreden besluit werd genomen- te reageren op de brief van de Macedonische autoriteiten van 10 september 2010 leidt, wat hier ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank niet tot een geslaagd beroep op het “buiten schuldbeleid”. Door eiser niet te horen is hij dan ook niet in zijn belangen geschaad. De beroepsgrond van eiser slaagt niet.
2.42 De rechtbank is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet gebleken is dat er sprake is van een situatie, dat eiser buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten. Gelet hierop heeft verweerder kunnen concluderen dat eiser niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van hoofdstuk B14/3.2.3 van de Vc.
2.43 Eiser heeft voorts een beroep gedaan op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 van het EVRM. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen hierover is overwogen in de procedure waarbij de aanvraag van eiser van 15 februari 2008 om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “gezinsleven conform artikel 8 van het EVRM” te verlenen is afgewezen (AWB 10/34857). Deze beroepsgrond slaagt niet.
2.44 Ook hetgeen verder is aangevoerd, leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit onrechtmatig is. Het beroep is ongegrond.
Ten aanzien van de voorlopige voorziening inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken” te verlenen (procedurenummer AWB 10/34862)
2.45 Gegeven de beslissing in het beroep onder nummer AWB 10/34860 is er geen grond meer voor het treffen van de voorlopige voorziening zodat het verzoek wordt afgewezen.
Ten aanzien van het beroep en de voorlopige voorziening inzake de weigering een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als vreemdeling die buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken” (procedurenummers AWB 10/34860 & AWB 10/34862)
2.46 Van omstandigheden op grond waarvan één van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
ten aanzien van het beroep met procedurenummer AWB 10/34857:
verklaart het beroep ongegrond;
ten aanzien van het beroep met procedurenummer AWB 10/34860:
verklaart het beroep ongegrond;
De voorzieningenrechter:
ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorzieningen met procedurenummers AWB 10/34859 & AWB 10/34862:
de voorlopige voorzieningen worden afgewezen
Aldus vastgesteld door mr. J. Schukking en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.
De griffier: De rechter:
mr. E.J.M. Janssen mr. J. Schukking
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover die het beroep betreft, kunnen partijen binnen vier weken na verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “Hoger beroep vreemdelingenzaken”, Postbus 16113, 2500 BC Den Haag. Het beroepschrift dient één of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
Tegen deze uitspraak staat, voor zover die betreft het verzoek om een voorlopige voorziening, geen hoger beroep open.
De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.