Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 11/7551
V-nr.: [V-nr]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
in het geding tussen:
[eiser],
geboren op [geboortedatum] 1975, van Marokkaanse nationaliteit, eiser,
gemachtigde: mr. J.A. de Jonge, advocaat te Amsterdam,
en:
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder,
gemachtigde: mr. C. Prins, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 16 augustus 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 8 maart 2010 om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “verblijf bij echtgenote” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 februari 2011 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Op 3 maart 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen, waarna op 5 april 2011 de gronden van het beroep zijn ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2011. Beide partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Ook was ter zitting aanwezig [referente] (referente), bijgestaan door M. Chibiane als tolk in de Arabische taal.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1. Feiten
1.1. Aan eiser is met ingang van 12 april 2002 een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 verleend onder de beperking “verblijf bij echtgenote [ex-echtgenote]”. Bij besluit van 8 april 2004 is deze verblijfsvergunning ingetrokken met ingang van 14 april 2002 wegens het niet voldoen aan de beperking waaronder de vergunning was verleend.
1.2. Bij vonnis van 10 februari 2004 van de rechtbank Breda is eiser strafrechtelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 101 dagen wegens bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht dan wel met zware mishandeling en met brandstichting, meermalen gepleegd. Tevens is eiser veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.000,- bij wijze van voorschot ter zake van door de benadeelde partij geleden schade.
1.3. Referente is de huidige echtgenote van eiser.
2. Standpunten van partijen
2.1. Aan het bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd.
Eiser is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens bedreiging. Daarmee vormt hij een gevaar voor de openbare orde. Bedreiging moet worden aangemerkt als een geweldsmisdrijf. Het onderscheid tussen misdrijven en geweldsmisdrijven komt niet alleen voor in het algemeen spraakgebruik en in de Vreemdelingencirculaire, maar ook in het strafrecht. Het misdrijf waarvoor eiser is veroordeeld (artikel 285, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) is opgenomen in het Tweede boek: misdrijven. De bedreiging valt onder de geweldsmisdrijven, zo is desgevraagd telefonisch bevestigd door de rechtbank Breda. Aangezien het een gewelds¬misdrijf betreft, wordt die veroordeling gedurende tien jaar tegengeworpen. Aangezien die termijn nog niet is verstreken, is de aanvraag afgewezen.
Het beroep op artikel 8 van Pro het Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt verworpen. Aan het algemeen belang komt meer gewicht toe dan aan het persoonlijk belang van eiser. Niet gebleken is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Marokko uit te oefenen.
2.2. In beroep voert eiser de volgende beroepsgronden aan.
De bedreiging waarvoor eiser is veroordeeld, is niet aan te merken als een geweldsmisdrijf.
Verweerder heeft zich beroepen op een verklaring van het Openbaar Ministerie waarin zou staan dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan een geweldsmisdrijf, maar dat stuk is niet overgelegd. Eiser had in de gelegenheid moeten worden gesteld om daarop te reageren.
Verweerder heeft een onjuist toetsingskader toegepast door het na de aanvraag gewijzigde openbare-ordebeleid te hanteren in plaats van het ten tijde van de aanvraag geldende beleid.
In dat laatste beleid was geen definitie van het begrip geweldsmisdrijf opgenomen. Aangezien dit begrip in het strafrecht evenmin gedefinieerd is, moet worden aangesloten bij het normale spraakgebruik. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd dat de bedreiging een geweldsmisdrijf is. Het plegen van geweld is iets anders dan een bedreiging met geweld. Zo neemt het Schadefonds Geweldsmisdrijven alleen ernstiger vormen van bedreiging als geweldsmisdrijf in aanmerking, zoals bedreiging met een wapen of bedreiging met verkrachting. Ook moet in aanmerking worden genomen dat de bedreiging plaatsvond in de privé-sfeer. Een in een relatieconflict uit frustratie en in boosheid geuite bedreiging is van een geheel andere orde dan een misdrijf waarbij geweld is toegepast. Eiser is overigens uitsluitend veroordeeld op grond van de verklaringen van zijn ex-echtgenote en haar vader. Van alle overige aanklachten is eiser destijds vrijgesproken. De betrekkingen tussen de familie van eiser en die van zijn ex-echtgenote zijn inmiddels hersteld.
Het bestreden besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan, zijn onvoldoende in aanmerking genomen. Ook is niet bij de besluitvorming betrokken of eiser op dit moment nog een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt.
Ter zitting heeft eiser voorts aangevoerd dat het onthouden van de verzochte vergunning strijdig is met artikel 8 van Pro het EVRM.
3. Regelgevend kader
3.1. Op grond van artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vreemdelingen¬besluit (Vb) 2000 kan, voor zover hier van belang, de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
3.2. In paragraaf B1/4.4.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, zoals die paragraaf luidde tot 1 augustus 2010, is het ter zake geldende beleid neergelegd. Blijkens deze paragraaf, voor zover hier van belang, wordt een eens gepleegd misdrijf niet blijvend tegengeworpen. Bij de termijn gedurende welke een gesanctioneerd misdrijf reden blijft vormen om de aanvraag tot het verlenen van een reguliere verblijfsvergunning af te wijzen, wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds drugs- en geweldsmisdrijven en anderzijds andere misdrijven. Ingeval van een veroordeling wegens drugs- dan wel geweldsmisdrijven bedraagt die termijn tien jaren. Ingeval van een veroordeling wegens een ander misdrijf bedraagt die termijn vijf jaren.
3.3. Op grond van artikel 3.103 van het Vb 2000 wordt de aanvraag getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Vw 2000 anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het bepaalde in artikel 3.103 van het Vb 2000, verweerder de aanvraag van eiser dient te toetsen aan het recht en het beleid zoals dat gold op het moment van de aanvraag. Anders dan eiser stelt, kan uit het bestreden besluit evenwel niet worden opgemaakt dat verweerder het ten tijde van de aanvraag geldende toetsingskader heeft miskend. In het primaire besluit is uitdrukkelijk als toetsingskader het beleid ten tijde van de aanvraag opgenomen. In het bestreden besluit is vervolgens overwogen dat niet alleen in het algemene spraakgebruik en in de Vc 2000, maar ook in het strafrecht, onderscheid wordt gemaakt tussen misdrijven en geweldsmisdrijven en is verwezen naar dat deel van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) waarin bedreiging strafbaar is gesteld. Ook is verwezen naar een telefonische mededeling van de rechtbank Breda [bedoeld is het Openbaar Ministerie, toevoeging rechtbank]. Op geen enkele wijze is uit deze motivering op te maken dat verweerder zijn beslissing heeft gebaseerd op het per 1 augustus 2010 gewijzigde beleid. Deze beroepsgrond ontbeert dan ook feitelijke grondslag.
4.2. Gelijk partijen zal de rechtbank bij haar beoordeling dan ook uitgaan van het beleid zoals dat gold ten tijde van de aanvraag. In het midden kan blijven of, zoals verweerder betoogt, het thans geldende beleid geen verandering brengt in de definiëring van het begrip gewelds¬misdrijf ten opzichte van het voordien geldende beleid, aangezien niet gesteld is dat sprake is van een wijziging ten gunste van eiser als bedoeld in artikel 3.103 van het Vb 2000.
4.3. In geschil is of verweerder de bedreiging waarvoor eiser is veroordeeld als een geweldsmisdrijf heeft mogen aanmerken.
4.4. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder zijn standpunt nader verduidelijkt en gesteld dat voor de uitleg van het begrip geweldsmisdrijf in paragraaf B1/4.4.1 van de Vc 2000 wordt aangesloten bij de uitleg die daaraan in het strafrecht wordt gegeven. Indien de strafrechter een strafbaar feit niet als een geweldsmisdrijf aanmerkt, zal verweerder dat ook niet doen. Dat bedreiging een geweldsmisdrijf is, blijkt echter al uit de parlementaire geschiedenis van het WvSr. Daaruit volgt dat een geweldsmisdrijf een misdrijf is waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt en dat dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van onder andere de in titel XVIII van het tweede boek van het WvSr genoemde misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Hiertoe behoort ook de in artikel 285 van Pro het WvSr strafbaar gestelde bedreiging, aldus verweerder.
4.5. Eiser betoogt primair dat het begrip geweldsmisdrijf moet worden gedefinieerd aan de hand van het normale spraakgebruik. Een uitleg volgens het strafrecht ligt niet voor de hand, omdat het begrip geweldsmisdrijf als zodanig niet is gedefinieerd in het WvSr. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de door hem gepleegde bedreiging ook volgens het strafrecht niet als een geweldsmisdrijf kan worden getypeerd.
4.6. De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat verweerder bij de uitleg van het in zijn beleid gehanteerde begrip geweldsmisdrijf in redelijkheid de betekenis mag toekennen die daaraan ook volgens het strafrecht wordt gegeven. Het betreft hier immers beleid ter uitvoering van de in artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 gegeven discretionaire bevoegdheid van verweerder. De rechtbank acht het beleid in zoverre niet onredelijk of anderszins onjuist.
4.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of verweerder terecht heeft geoordeeld dat de bedreiging waaraan eiser zich schuldig heeft gemaakt, volgens het strafrecht als gewelds¬misdrijf is aan te merken. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.
4.8. In artikel 285, eerste lid, van het WvSr - zoals dit ten tijde van belang gold - is onder meer strafbaar gesteld bedreiging met openlijk geweld met verenigde kracht tegen personen of goederen, met enig misdrijf waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar wordt gebracht, met verkrachting, met feitelijke aanranding van de eerbaarheid, met enig misdrijf tegen het leven gericht, met gijzeling, met zware mishandeling of met brandstichting.
4.9. In het WvSr is geen definitie van het begrip geweldsmisdrijf te vinden. Wel wordt in het strafrecht het begrip ‘geweldsmisdrijf’ gehanteerd met betrekking tot de vraag of een terbeschikkingstelling met dwangverpleging na vier jaren kan worden verlengd. Artikel 38e van het WvSr spreekt hierbij van een misdrijf dat ‘gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen’.
4.10. Uit de strafrechtelijke jurisprudentie inzake artikel 38e van het WvSr volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval of bedreiging kan worden gekwalificeerd als een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. De rechtbank verwijst hiervoor onder meer naar de uitspraak van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 14 december 1992 (LJN: AC3929) en de uitspraken van het gerechtshof te Arnhem van 27 september 1993 (LJN: AD1955) en 1 maart 1999 (LJN: AB7560). In laatstgenoemde uitspraak heeft het gerechtshof overwogen dat de vraag of er bij overtreding van artikel 285 van Pro het WvSr is voldaan aan het vereiste van artikel 38e, eerste lid, van het WvSr zich slechts gedifferentieerd laat beantwoorden en dat een verbale bedreiging die niet op de een of andere wijze nader is ondersteund en waarvan ook niet aannemelijk is geworden dat die bedreiging ook daadwerkelijk tenuitvoergelegd zou kunnen worden, geen sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Gelet op deze in de strafrechtspraak ontwikkelde, genuanceerde benadering ter zake van de vraag of een bedreiging als een ‘geweldsmisdrijf’ moet worden aangemerkt, kan, anders dan verweerder heeft betoogd, uit de enkele plaatsing van het delict bedreiging in titel XVIII van het Tweede boek van het WvSr en de algemene (overigens niet nader onderbouwde) verwijzing naar de parlementaire geschiedenis niet worden afgeleid dat in zijn algemeenheid een bedreiging een geweldsmisdrijf is in de in het strafrecht bedoelde zin. In zoverre kan de door verweerder gegeven motivering het bestreden besluit dus niet dragen.
4.11. Subsidiair - zo begrijpt de rechtbank - heeft verweerder zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de door eiser gepleegde bedreiging, zoals deze door de strafrechter in zijn vonnis van 10 februari 2004 bewezen is verklaard, als een geweldsmisdrijf moet worden gekwalificeerd. De rechtbank kan verweerder niet volgen in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt. De strafrechter heeft bewezen geacht dat eiser [ex-echtgenote] en/of [familielid van ex-echtgenote] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling en met brandstichting, omdat hij hen opzettelijk dreigend de woorden heeft toegevoegd: “ik kom terug om de auto in de fik te steken” en “jullie huizen zijn niet meer veilig en ik ga nog veel meer schade aanrichten” en “zorg dat jij mijn verblijfsvergunning regelt anders ben jij en je familie nooit meer veilig”. De strafrechter heeft in het vonnis evenwel geen oordeel gegeven over de vraag of eiser zich schuldig heeft gemaakt aan een geweldsmisdrijf. In zoverre verweerder zich ter onderbouwing van de kwalificatie van het door eiser gepleegde feit als geweldsmisdrijf heeft gebaseerd op het vonnis van 10 februari 2004, kan daarin zonder nadere toelichting, die ontbreekt, daarom niet de vereiste motivering worden gevonden. Aan de telefonische mededeling van een niet bij naam noch functie genoemde mede¬werker van het Openbaar Ministerie kan in dit verband voorts niet de door verweerder bedoelde betekenis worden toegekend, reeds omdat verweerder de strafrechter, en niet het Openbaar Ministerie, volgt met betrekking tot de vraag of een strafbaar feit als een geweldsmisdrijf moet worden aangemerkt. Uit de omstandigheid dat 101 dagen onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan eiser zijn opgelegd, volgt evenmin dat de bedreiging waarvoor eiser is veroordeeld, als een geweldsmisdrijf moet worden aangemerkt. De hoogte van de opgelegde straf vormt weliswaar een indicatie voor de ernst van het feit, maar wettigt op zichzelf niet zonder meer de conclusie dat daardoor sprake is van een gewelds¬misdrijf.
4.12. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder geen deugdelijke motivering heeft gegeven voor het standpunt dat de door eiser gepleegde bedreiging door de strafrechter als een geweldsmisdrijf wordt gekwalificeerd.
4.13. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.
4.14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier.
4.15. Aangezien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de recht¬bank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderd tweëenvijftig euro) aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderd vierenzeventig euro), te betalen aan de griffier.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.G. Odink, rechter, in aanwezigheid van mr. A.M. van Tilburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2011.
de griffier de rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: JK
Coll.: AvT
D: B
VK
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.