Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 11/10661
V-nr: [V-nr]
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker],
geboren op [geboortedatum] 1982, van Egyptische nationaliteit, verzoeker,
gemachtigde mr. T.P.A. Weterings, advocaat te Amsterdam
en
de minister voor Immigratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde mr. A.M. de Wit, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Op 16 maart 2011 heeft verzoeker een aanvraag ingediend tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000, waaruit het rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt. Bij bezwaarschrift van 28 maart 2011 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen de inhoud van de aan hem verstrekte verblijfsaantekening.
Bij brief van 28 maart 2011 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt verweerder te gelasten verzoeker hangende de aanvraag dan wel hangende het bezwaar toe te laten tot de arbeidsmarkt. Verweerder heeft op 27 april 2011 een verweerschrift ingediend.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 4 mei 2011.
Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is na voorafgaande kennisgeving niet verschenen. Ook waren ter zitting aanwezig K. Saatchi (tolk in de Arabische taal) en mevrouw [echtgenote] (de echtgenote van verzoeker).
De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
2. Verzoeker, die de Egyptische nationaliteit heeft, is gehuwd met mevrouw [echtgenote], die de Nederlandse nationaliteit heeft. Het echtpaar heeft laatstelijk in Duitsland gewoond, waar de echtgenote van verzoeker heeft gewerkt. Vanwege de Duitse regering zijn aan verzoeker en zijn echtgenote documenten uitgereikt, waaruit blijkt dat zij als gemeenschapsonderdaan respectievelijk echtgenoot van een gemeenschapsonderdaan verblijfsrecht in Duitsland hebben (gehad).
2.1. Nadat verzoeker en zijn echtgenote zich wederom in Nederland hebben gevestigd, heeft verzoeker op 16 maart 2011 bij verweerder een aanvraag ingediend tot afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit het rechtmatig verblijf als familielid van een gemeenschapsonderdaan blijkt.
Verweerder heeft bij die gelegenheid in het paspoort van verzoeker een sticker “verblijfsaantekeningen/algemeen” geplaatst, waarbij is aangegeven dat arbeid niet is toegestaan.
2.2. Verzoeker heeft op 28 maart 2011 bezwaar gemaakt tegen het plaatsen van de sticker “verblijfsaantekeningen/algemeen” in zijn paspoort in plaats van een sticker “verblijfsaantekeningen voor gemeenschapsonderdanen”, alsmede tegen de vermelding “arbeid niet toegestaan”. Op dit bezwaar is nog niet beslist.
3. Verweerder heeft aangevoerd dat het plaatsen van de sticker met daarop de vermelding over de toegang tot de arbeidsmarkt geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb betreft, noch een handeling als bedoeld in artikel 72 van de Vw 2000. Het bezwaar daartegen zal dan niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
3.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het aanbrengen van de sticker in verzoekers paspoort vooralsnog niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb valt aan te merken, omdat het niet is gericht op een rechtsgevolg. Het verblijfsrecht dat verzoeker stelt te hebben vloeit rechtstreeks voort uit het Unierecht, zodat het aanbrengen van een sticker, waaruit blijkt dat een aanvraag is ingediend om een document dat dit verblijfsrecht bevestigt, daar niets aan kan toe- of afdoen.
3.2. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat het aanbrengen van de sticker, in combinatie met de vermelding dat arbeid niet is toegestaan, in deze zaak als een handeling ten aanzien van verzoeker als vreemdeling moet worden aangemerkt, die op grond van artikel 72, derde lid, van de Vw 2000 met een beschikking moet worden gelijkgesteld. Een dergelijke aantekening zou verzoeker in de uitoefening van zijn rechten, voor zover deze uit het Unierecht zouden voortvloeien, kunnen belemmeren. Daarbij is van belang dat uit het beginsel van effectieve rechtsbescherming, welk beginsel onder meer de daadwerkelijke toegang tot een rechter eist en met zich brengt dat de toegang tot de rechter niet mag worden beperkt, volgt dat dit ter beoordeling aan de (vreemdelingen-)rechter voorgelegd moet kunnen worden.
3.3. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat verzoeker tegen deze feitelijke handeling bezwaar kan maken en dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvankelijk is.
4. Verzoeker stelt dat hij thans belemmerd wordt bij het verrichten van werkzaamheden. Hem is een baan aangeboden, maar de werkgever kan en wil geen arbeidsovereenkomst met hem sluiten en hem werkzaamheden laten verrichten, zolang de aantekening “arbeid niet toegestaan” in zijn paspoort staat. De toekomstige werkgever van verzoeker wil niet het risico lopen op een boete wegens een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
5. De voorzieningenrechter stelt vast dat geen twijfel bestaat over het huwelijk tussen verzoeker en mevrouw [echtgenote], gelet op de overgelegde documenten. Verder blijkt uit de in het dossier aanwezige documenten dat uit voormeld huwelijk op 17 februari 2009 een dochter is geboren en dat mevrouw [echtgenote] en de dochter beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten. Ook blijkt uit het dossier dat aan het gezin verblijfskaarten op grond van het gemeenschapsrecht zijn afgegeven door de Duitse autoriteiten. Uit het voorgaande blijkt dat verzoekers echtgenote gebruik heeft gemaakt van het gemeenschapsrecht en dat zij thans als burger van de Unie in Nederland verblijft en Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (Richtlijn 2004/38) op haar van toepassing is.
5.1. Op grond van artikel 23, eerste lid, van Richtlijn 2004/38 hebben de familieleden van een burger van de Unie die in een lidstaat verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten ongeacht hun nationaliteit het recht aldaar een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen.
5.2. Met betrekking tot de rechten die burgers van de Unie en hun familieleden kunnen ontlenen aan Richtlijn 2004/38 is sprake van een declaratoir stelsel. Het uit artikel 23 van Richtlijn 2004/38 voortvloeiende recht om een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen is niet afhankelijk van de afgifte van een verblijfsdocument.
De voorzieningenrechter verwerpt dan ook voorshands de stelling van verweerder dat de onderhavige situatie analoog is aan de situatie bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, waarbij het verrichten van arbeid in afwachting van de beslissing op de aanvraag niet is toegestaan. In dit geval is géén sprake van een aanvraag om verlening van een verblijfsvergunning, maar om een verzoek tot het vaststellen van een verblijfsrecht.
5.3. Lidstaten kunnen op grond van artikel 35 van Richtlijn 2004/38 maatregelen nemen om een in deze richtlijn neergelegd recht te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals een schijnhuwelijk. In het onderhavige geval is vooralsnog niet gebleken van (geconstateerd) rechtsmisbruik dan wel fraude, zodat niet daarom het uitoefenen van het recht neergelegd in artikel 23 van Richtlijn 2004/38 kan worden beperkt.
5.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het hierboven geschetste systeem ertoe moet leiden dat, indien bij de aanvraag om een verblijfsdocument als hier het geval is blijkt dat sprake is van een (familielid) van een gemeenschapsonderdaan, de toegang tot de arbeidsmarkt alleen in het geval van fraude of rechtsmisbruik kan worden beperkt, maar eerst als dat als zodanig is vastgesteld en daarom dus niet gedurende de fase waarin is verzocht om toetsing aan het gemeenschapsrecht. Eerst indien wordt vastgesteld dat de vreemdeling geen rechten kan ontlenen aan Richtlijn 2004/38 kan het hieraan verbonden accessoire recht worden geweigerd dan wel worden ingetrokken.
5.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder ten onrechte verzoeker het recht om een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen als bedoeld in artikel 23 van Richtlijn 2004/38 heeft ontzegd door het plaatsen van de sticker “verblijfsaantekening/ algemeen” in zijn paspoort, met daarbij de vermelding “arbeid niet toegestaan”.
Uit het voorgaande volgt immers dat de echtgenote van verzoeker rechten kan ontlenen aan Richtlijn 2004/38, zodat gedurende de termijn waarbinnen verweerder verzoekers aanvraag om afgifte van een document in de zin van artikel 9 van de Vw 2000 beoordeelt en niet heeft vastgesteld dat sprake is van rechtsmisbruik of fraude, verzoeker in staat dient te worden gesteld het recht neergelegd in artikel 23 van Richtlijn 2004/38 uit te oefenen.
6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en gezien de belangen van verzoeker om een inkomen te kunnen verwerven voor zijn gezin, valt de belangenafweging uit in het voordeel van verzoeker.
De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen in die zin dat verweerder wordt gelast om binnen één week na heden in verzoekers paspoort een arbeidsmarktaantekening te plaatsen “arbeid toegestaan”.
7.1. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt van 437,-- en een wegingsfactor 1) en € 45,20 voor reiskosten, in totaal € 919,20.
7.2. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
- wijst het verzoek toe:
- gelast verweerder, binnen één week na heden, in verzoekers paspoort de aantekening te plaatsen: “arbeid toegestaan”;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan de griffier;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 45,20 (zegge: vijfenveertig euro en twintig cent), te betalen aan verzoeker;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderdtweeënvijftig euro) aan verzoeker moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P. Smit, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. van der Wielen, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2011.
de griffier, de voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: JW
Coll.: MMK
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.